臺灣嘉義地方法院刑事判決 105年度訴字第422號公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被 告 張述台指定辯護人 何茂雄律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第4677號），本院判決如下：
主 文張述台犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
犯 罪 事 實
一、張述台明知其未經主管機關許可，不得寄藏可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈，竟未經許可，基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之非制式子彈之犯意，於民國105年7月 1日某時許，在嘉義市精忠新城國宅旁菜市場某處，收受真實姓名年籍不詳綽號「阿和」之成年男子交付可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號） 1支（含彈匣1個）及非制式子彈5顆（其中4顆具殺傷力、其中1顆不具殺傷力；不具殺傷力之非制式子彈部分，本院不另為無罪諭知，詳下述）而寄藏之，並將上揭槍彈置放在其女友阮氏彩所有之車牌號碼000-0000號重型機車置物箱內。嗣經警於105年7月3日上午 11時許，得張述台之同意，在上揭機車置物箱內搜索查獲，扣得上揭改造手槍1支（含彈匣1個）、非制式子彈5顆（均已試射用罄，其中1顆不具殺傷力），始悉上情。
二、案經嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序事項
一、本案司法警察扣得之改造手槍1支（含彈匣1個）、非制式子彈5顆（其中1顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力），俱屬物證，無傳聞法則之適用，且查所扣物證，均係依法定程序合法所扣得，復查無其他證據足以證明係執法人員以違法手段所取得，亦與本案犯罪事實均具有關聯性，當有證據能力。
二、法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之 1之規定（不包括第 202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第 206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第 312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決要旨參照）。查本案之內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書及該局105年8月25日刑鑑字第1050078549號函（偵卷第24頁至第26頁反面；本院卷第73頁），係該鑑定機關執行槍砲鑑定公務所出具之書面鑑定報告，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，復審酌該鑑定書係由專業機關人員本於其專業知識就本案所作成，可認具有證據能力。
三、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告張述台於警詢、偵查及審理所為之自白，被告及辯護人於本院審理辯論終結前均未就被告自白之任意性有所異議，本院綜參下述所引其他證據，足認被告之歷次自白與事實相符，肯認有證據能力。
乙、實體事項
壹、有罪部分：
一、得心證之理由：上開犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序與審理時均坦承不諱（偵卷第9頁；本院卷第83頁、第120頁），且有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、槍枝初步檢視報告表暨照片6張及現場照片3張在卷可查（警卷第14至29頁），並有改造手槍1支（含彈匣1個）、非制式子彈 5顆扣案可證，且上開槍枝經初步檢驗與送驗結果為：火藥式槍枝、槍管、擊發裝置、持握裝置完整，槍管為金屬材質且暢通、槍枝擊發功能可正常運作；送鑑手槍1支（槍枝管制編號： 0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。此有嘉義市政府警察局槍枝初步檢視報告表與內政部警政署刑事警察局105年7月18日刑鑑字第1050062881號鑑定書暨照片10張在卷可佐（警卷第21至27頁；偵卷第24頁至第26頁反面），而上開非制式子彈5顆，均認非制式子彈，其中4顆由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成、其中 1顆由金屬彈殼組合直徑8.8mm金屬彈頭而成，均經試射，其中1顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力（不另為無罪諭知部分，詳下述）；其中 4顆均可擊發，認具殺傷力，亦有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書與內政部警政署刑事警察局105年8月25日刑鑑字第1050078549號函附卷可查（偵卷第24頁至第26頁反面；本院卷第73頁）。被告非法持有具殺傷力可發射子彈之改造手槍1支及具殺傷力之非制式子彈4顆犯行，堪以認定。
二、論罪科刑：㈠按槍砲彈藥刀械管制條例將「持有」與「寄藏」為分別之處
罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年臺上字第3400號判例可資參照)。本案被告受友人「阿和」之委託而
收受其所交付上開槍、彈，則被告代為保管槍彈，屬寄藏之行為。揆諸前揭說明，被告寄藏上開槍枝及子彈之行為，當然包含持有性質，故其持有行為應為寄藏行為所吸收，不另論罪。故核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項非法寄藏子彈罪。
㈡被告以一寄藏行為同時持有 4顆具殺傷力之非制式子彈部分
，屬單純一罪，另同時寄藏槍、彈部分係觸犯上開非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及非法寄藏子彈罪，為想像競合犯，應從一重非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。
㈢被告前因違反妨害國幣懲治條例案件，於98年2月 26日，經
臺灣高等法院臺中分院以97年度上更二字第 178號判決判處有期徒刑7年確定，於100年11月30日縮短刑期假釋出監，於101年11月 24日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，則其前受有期徒刑執行完畢，於 5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣辯護人雖主張：被告業已坦承犯行，且其母親須被告照顧及
負擔生活費用，請求依刑法第59條酌減其刑等語，惟按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；至於被告犯罪之動機為何、是否坦白犯行、惡性是否重大等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，尚不得據為酌量減刑之理由。又寄藏、持有具殺傷力之槍枝、子彈之犯行，對社會秩序危害至鉅，嚴重影響社會治安，被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝非法持有槍、彈之行為，自無不知之理；況槍砲彈藥刀械管制條例於立法時，均已斟酌不同犯罪構成要件要素，涵攝相異之可罰性，就殺傷力程度不同之制式槍枝與改造手槍，賦予不同之刑罰效果，換言之，單純持有、寄藏改造手槍，即須科以法定最輕本刑有期徒刑 3年以上之刑度，概屬立法者對制式槍枝與改造手槍，依其殺傷力強大與否、對社會治安危害程度，決定不同輕重刑度時，於立法時已加以考量之事項，若非另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，自不能僅以「單純持有、寄藏改造槍枝」即須「科以最低刑度有期徒刑 3年」，即認有情輕法重顯可憫恕之情事，致超脫立法者對法定刑之制定範圍。經查，被告所寄藏者乃具有殺傷力之改造手槍及非制式子彈，且其前有違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之前案紀錄（參臺灣高等法院被告前案紀錄表，本院卷第12頁 )，則其對於槍彈等違禁物應更有較常人為高之警覺性，惟其收受「阿和」交付之上開槍彈後，明知系爭槍彈為違禁物，仍未思以自動報繳方式減輕對社會治安潛在危險性，並認與「阿和」有好友交情而未向員警舉報，顯見其法治觀念薄弱，是其寄藏槍彈犯行，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難謂在客觀上有何足以引起一般之同情，縱予宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情輕法重情形，自無適用刑法第59條酌減其刑規定之餘地。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告國中畢業之智識程度；
其未經許可，受友人「阿和」之委託，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之非制式子彈，對社會治安及民眾安全之具有潛在危害；其持有槍枝之期間；犯罪後坦承犯行之態度；未婚、無子女、從事茶葉買賣、獨自照顧領有中度身心障礙證明之母親、經濟不佳之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。
三、關於沒收：㈠按104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1
日施行。105年7月 1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，105年6月22日公布之中華民國刑法施行法第10條之3、104年12月17日修正、同年月30日公布之刑法第2條第2項分別定有明文。是本案雖係在105年7月 1日前所為，惟依上開規定，對於沒收之規定，應適用裁判時之刑法相關規定。
㈡扣案之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：00000000
00），屬違禁物，應依（修正後）刑法第38條第 1項之規定，宣告沒收之。另查獲之具殺傷力非制式子彈 4顆，均已試射用罄，已失其子彈性質，均不屬槍砲彈藥刀械管制條例所列之違禁物，應不予宣告沒收。至扣案之手提紙袋 1個，固為被告所有，供其置放本案槍彈所用之物，惟酌以手提紙袋並非違禁物，且為日常生活中常見之物品，與本案犯罪之關聯性低，難認具刑法上之重要性，爰不予宣告沒收，附此敘明。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告基於寄藏具殺傷力子彈之犯意，於如起訴書所載之時間地點，自「阿和」之成年男子處，收受具殺傷力之非制式子彈1顆，連同上開具殺傷力之手槍1支、具殺傷力之非制式子彈 4顆而寄藏之。因認被告此部分所為，亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第 4項之未經許可寄藏具有殺傷力之子彈罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第 1項分別定有明文。又按槍砲彈藥刀械管制條例所稱彈藥，依該條例第4條第1項第 2款規定，係指同條項第 1款各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物而言。故就其立法意旨言，若「子彈」未具殺傷力或破壞性者，即不屬該條例所列管之子彈甚明，從而該不具殺傷力或破壞性之「子彈」，即難認係違禁物（最高法院94年度臺上字第5716號判決要旨參照）。
三、經查，本案被告有於上揭時、地，自「阿和」之成年男子處收受子彈 1顆，連同前述具殺傷力之改造手槍、具殺傷力之非制式子彈4顆，藏放在其女友阮氏彩所有之車牌號碼000-0000號重型機車置物箱內，固據被告自承在卷（本院卷第127至128頁）。然員警扣得子彈共5顆，經送刑事警察局鑑定結果，認均係非制式子彈，其中 4顆均可擊發，均具殺傷力；其中 1顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局105年7月18日刑鑑字第1050062881號鑑定書暨照片10張、105年8月25日刑鑑字第1050078549號函在卷足憑（偵院卷第24頁至第26頁反面；本院卷第73頁），足認其中扣案之非制式子彈 1顆，不具殺傷力。此外，復查無其他積極證據，足以證明被告有何公訴人所指訴此部分未經許可寄藏具殺傷力之子彈犯行，被告此部分犯行，應屬不能證明，本應為被告無罪之諭知，惟此部分如成立犯罪，與前揭論罪科刑之非法寄藏具殺傷力之可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法寄藏子彈罪部分，具有裁判上一罪之想像競合犯關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第 55條、第42條第3項前段、第47條第1項、（修正後）第38條第 1項，判決如主文。
本案經檢察官陳慧玲到庭執行職務中 華 民 國 105 年 10 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 王慧娟
法 官 李依達法 官 葉南君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
書記官 朱鴻明附錄所犯法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。