臺灣嘉義地方法院刑事裁定 106年度聲字第1237號聲 請 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官受 刑 人 吳木川上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例案件（本院106 年度嘉簡字第707 號），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑（
106 年度執緝字第759 號），本院裁定如下：
主 文吳木川施用第二級毒品，共參罪，均累犯，各更定其刑為有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人吳木川殘刑業已於民國105 年4 月8日執行完畢，故於本院106 年度嘉簡字第707 號案件中受刑人之犯罪情形（3 罪）應與累犯之要件相符，嗣於裁判確定後始發覺，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項規定，聲請更定其刑等語。
二、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，刑法第47條第1 項、第48條前段分別定有明文。且按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，為刑法第47條第1 項所明定。而所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院「實際上」發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時，疏於審酌，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，故於裁定確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑（最高法院91年度台抗字第23號判決、92年度台非字第149 號判決、93年度台抗字第32號判決意旨參照）。又倘前案尚未執行完畢，後案即不發生累犯之問題。所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢；此之所謂「受徒刑之執行完畢」，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，倘假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，即不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢而論以累犯（最高法院101 年度台非字第2 號、102年度台非字第397 號、103 年度台非字第30號、103 年度台非字第418 號判決意旨參照）。易言之，若上開殘刑已執行完畢，仍應論以累犯。
三、經查，受刑人吳木川前因施用毒品案件，經本院以102 年度嘉簡字第1089號判處有期徒刑3 月確定（下稱第1 案）、經本院以102 年度嘉簡字第1156號判處有期徒刑3 月確定（下稱第2 案）。嗣前開第1 、2 案，經本院以102 年度聲字第1056號定應執行有期徒刑5 月確定；又因施用毒品案件，經本院以102 年度嘉簡字第1273號判處有期徒刑2 月確定（下稱第3 案）、經本院以102 年度嘉簡字第1412號判處有期徒刑4 月確定（下稱第4 案）。前開第1 至4 案，再經本院以
102 年度聲字第1219號定應執行有期徒刑10月確定；復因施用毒品案件，經本院以102 年度嘉簡字第1383號分別判處有期徒刑4 月、4 月（下稱第5 、6 案），應執行有期徒刑6月確定。上開6 案，經本院以103 年度聲字第77號定應執行有期徒刑1 年2 月確定，於103 年12月9 日假釋出監付保護管束，假釋期滿為104年6 月25日，惟被告於假釋期間之104年6 月15日，復因施用毒品犯行，經本院以104 年度嘉簡字第1001號判處有期徒刑6 月確定，嗣被告上開假釋業經撤銷，剩餘殘刑有期徒刑6 月16日於105 年4 月8 日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。是以，本件被告於上開殘刑執行完畢5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之3 罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。此有各該判決書、檢察官執行指揮書、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參。本院106 年度嘉簡字第707 號簡易判決，未依累犯論處，容有疏漏，茲檢察官向最後事實審之本院聲請更定累犯之刑，本院審核認聲請為正當，爰依上揭條文更定其刑如主文所示。
四、依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第48條前段、第47條第
1 項、第53條、第41條第1 項、第8 項、第51條第5 款，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 8 日
刑事第四庭 法 官 林正雄以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5 日內，向本院提出抗告狀（應附繕本）。
中 華 民 國 106 年 12 月 8 日
書記官 張簡純靜