臺灣嘉義地方法院刑事判決 106年度訴緝字第10號公 訴 人 嘉義地方法院檢察署檢察官被 告 簡薇珊選任辯護人 李政儒律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第1064號），本院判決如下：
主 文簡薇珊連續轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案第一級毒品海洛因柒包(淨重合計伍貳點肆貳公克，含外包裝袋柒只)、第二級毒品甲基安非他命壹包(淨重零點柒捌公克，含外包裝袋壹只)均沒收銷燬之；扣案葡萄糖壹罐、研磨機及電子磅秤各壹臺、最小夾鏈袋伍佰貳拾只均沒收之。又連續轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案門號0000000000號行動電話壹支(含SIM卡壹張)、葡萄糖壹罐、研磨機及電子磅秤各壹臺、最小夾鏈袋伍佰貳拾只均沒收之。應執行有期徒刑壹年肆月。沒收部分併執行之。
簡薇珊其餘被訴販賣第一級毒品部分無罪。
壹、有罪部分犯 罪 事 實
一、簡薇珊前曾因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院臺南分院於民國86年7月22日，以86年度上訴字第923號判決判處有期徒刑3年7月確定，並於90年6月15日執行完畢。簡薇珊明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一、二級毒品，不得非法持有、轉讓，猶分別為下列行為：
㈠、基於轉讓第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自90年間某日起至92年4月24日止，連續在臺南縣白河鎮崎子頭15號無償轉讓數量不詳之甲基安非他命7次供其配偶鄭振興施用，及連續在嘉義市○區○○○街○○號(起訴書誤載為11號)5樓6住處，無償轉讓數量不詳之海洛因5次及甲基安非他命3次供鄭振興施用。
㈡、另行基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，於92年4月間，經許建明以所持用門號0000000000號行動電話，撥打被告持用之門號0000000000號電話聯絡後，許建明即至嘉義市○區○○○街○○號(以下稱蘭州一街31號)5樓6簡薇珊當時之租處，簡薇珊遂於92年4月17日、92年4月22日連續2次無償轉讓數量不詳之海洛因予許建明施用。嗣於92年4月24日，經警持本院核發搜索票，搜索簡薇珊上開住處，扣得其所有海洛因7包、甲基安非他命1包、門號0000000000行動電話1支、葡萄糖1罐、研磨機、電子磅秤及電子計算機各1臺、注射針筒18支、小夾鏈袋4只、大夾鏈袋37只、中夾鏈袋97只、最小夾鏈袋520只、現金新臺幣(下同)8萬元、水煙斗1組、塑膠斜削吸管2支、橡皮軟管1條等物，查悉上情。
二、案經嘉義市警察局第二分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。本案檢察官、被告及其辯護人對於證人鄭振興、許建明之警詢筆錄於本院行準備程序及審理時均表示同意作為證據（見本院訴緝字第10號卷第212頁），且經本院於審理程序逐一提示予檢察官、被告及其辯護人表示意見，渠等均未於言詞辯論終結前聲明異議。經審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當之瑕疵，以之作為證據應屬適當，復屬證明犯罪事實存否所必要者等情，而認卷附各傳聞證據合於刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，因而均具證據能力。至其餘憑以認定本案被告轉讓毒品犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上揭被告轉讓海洛因及甲基安非他命予證人鄭振興，及轉讓海洛因予證人許建明之事實，業據證人鄭振興、許建明於警詢及偵訊時證述明確，證人許建明並指認被告即為轉讓海洛因予其施用之人，有被告身分證影本在卷可稽(見警卷第8頁至第10頁、第20頁至第21頁背面、第38頁；臺灣嘉義地方法院檢察署92年度偵字第3042號卷─以下稱3042號偵卷─第9頁至第11頁、第52頁至第54頁、第155頁至第157頁)。證人許建明於92年4月24日被告為警查獲時，曾撥打被告使用之門號0000000000號行動電話，欲再向被告索取海洛因施用，而為警一併查獲一情，亦據警員即證人蔡宗達、邱國揚於偵查中結證在卷(見臺灣臺中地方法院檢察署92年度偵字第00000號卷─以下稱19152號偵卷─第40頁至第41頁、臺灣嘉義地方法院檢察署93年度偵字第1064號卷─以下稱1064號偵卷─第18頁至第19頁)。而證人鄭振興於92年4月24日下午6時25分為警查獲後，經採集尿液送驗結果，呈安非他命及嗎啡陽性反應，證人鄭振興與許建明於92年4月24日為警查獲後，因施用毒品犯行，為檢察官聲請並經本院裁定送觀察勒戒及強制戒治，其後證人鄭振興上開施用毒品行為經檢察官提起公訴，並由本院對之予以判決科刑；證人許建明則由檢察官為不起訴處分一節，亦有嘉義市警察局第二分局查獲毒品案件採集尿液送驗姓名對照表、嘉義市衛生局檢驗涉嫌毒品及管制藥品之尿液檢體案件報告、92年度毒偵字第410號聲請書及起訴書、戒治處分執行指揮書、本院92年度毒聲字第
299、398號裁定書、92年度訴字第331號判決書、93年度戒毒偵字第28號不起訴處分書、刑案資料查註紀錄表、法務部全國檢察官線上查詢刑案人犯在監所最新資料報表、臺灣高等法院鄭振興及許建明前案紀錄表（見臺灣嘉義地方法院檢察署92年度毒偵字第410號卷─以下稱410號卷─第22頁、第24頁至第24頁背面、第30頁、第33頁、第38頁、第39頁；3042號偵卷第32頁至第37頁、第42頁、第150頁；本院訴緝字第10號卷第100頁至第107頁、第142頁至第143頁、第182頁至第188頁、第190頁）附卷可證，證人許建明於92年4月間多次使用門號0000000000號電話撥打被告使用之門號0000000000號電話聯絡轉讓海洛因事宜，亦有卷附泛亞電信CDR通聯資料可參(見3042號偵卷第77頁至第104頁)，且被告為警於92年4月24日持本院核發搜索票搜索其租處，扣得白色粉末7包、結晶1包、門號0000000000行動電話1支、葡萄糖1罐、研磨機、電子磅秤及電子計算機各1臺、注射針筒18支、小夾鏈袋4只、大夾鏈袋37只、中夾鏈袋97只、最小夾鏈袋520只、現金8萬元、水煙斗1組、塑膠斜削吸管2支、橡皮軟管1條等物，扣案之白色粉末7包、結晶1包，經送鑑定，分別檢出含海洛因及甲基安非他命成分等情，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單及收據、扣案毒品照片、查獲現場圖、法務部調查局92年5月22日調科壹字第180001609號鑑定通知書、該局92年6月9日調科壹字第0926260803號檢驗通知書足資佐證(見警卷第30頁至第30頁背面、第31頁至第36頁；3042號偵卷第7頁、第22頁至第24頁、第137頁、第152頁；1064號偵卷第32頁)。被告對於上情，亦於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱(見警卷第2頁至第6頁背面；3042號偵卷第12頁至第14頁、第65頁至第69頁；15192號偵卷第15頁至第17頁；本院訴緝字第10號卷第42頁至第52頁、第204頁至第205頁、第343頁)，被告自白核與上開積極證據相符，堪以採信。
㈡、按所謂「轉讓」係指以行為人非基於營利之目的，將所有權移轉予他人而言，是不論係有償或無償，或係使用「借」、「送」、「還」、「請」等名義，只要有移轉所有權之行為，則均該當於「轉讓」之行為態樣（最高法院99年度臺上字第5454號判決意旨參照）。查證人許建明於警詢、偵訊時，雖均證稱係向被告「借」海洛因施用，被告亦明知證人許建明為施用海洛因之目地而向其索討，進而移轉海洛因之所有權予證人許建明，是依上揭說明，被告交付證人許建明海洛因之行為自屬「轉讓」，要屬無疑。
㈢、綜上所述，被告轉讓海洛因及甲基安非他命予證人鄭振興及轉讓海洛因予證人許建明之犯行，事證明確，均堪認定，自應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
㈠、新舊法比較適用：
１、刑法部分：查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。茲本條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次刑法法律變更，新舊法比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。本件被告轉讓第一、二級毒品之行為後，下列刑法規定，均已修正，爰比較說明如下：
⑴、與罪、刑有關且須依修正後刑法第2條第1項規定為利、弊之比較以定如何適用之法律變更部分：
①、修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）1元以上。」
，復依廢止前之罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高為10倍，折算新臺幣為30元；修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」是有關罰金之最低度起算，舊法之規定有利於被告。
②、刑法第56條：連續犯之規定於修正後業經刪除，則被告之數
犯罪行為，於新法施行後，應予分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
③、刑法第51條第5款：被告行為後，刑法第51條第5款業已修正
，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於被告。
④、刑法第67條、第68條由原先之「有期徒刑加減者，其最高度
及最低度同加減之」、「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」，修正為「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」、「拘役加減者，僅加減其最高度」，足見罰金刑部份已由僅加減其「最高度」修正為「最高度及最低度同加減之」修正後之規定並非較有利於被告。
⑤、綜合上述刑法各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院
決議及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，及法律一體適用、不容割裂之原則，綜合本件被告全部罪刑之結果而為比較，被告行為後修正之刑法並非較有利於被告，自應依修正後刑法第2條第1項前段規定適用被告行為時之法律，即修正前刑法第33條第5款、第56條連續犯、第51條第5款、第67條、第68條規定。
⑵、毋須依修正後刑法第2條第1項規定為利、弊之比較以定如何適用之法律修正部分：
刑法條文雖經修正，但若僅屬單純之文字修飾，或將實務見解或法理明文化，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形者，即無庸依刑法第2條第1項之規定比較新舊法，而應依一般法律適用原則，適用「裁判時法」處斷（參照最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議意旨）。
①、刑法第11條於95年7月1日亦經修正生效施行，惟修正後之規
定僅係將得適用刑法總則規定之刑事特別法範圍由原規定之「其他法令有刑罰之規定者」，更明確化為「其他法律有刑罰或保安處分之規定者」，此一修正尚不涉及行為人罪刑之結果，故無新舊法比較之問題。
②、刑法第47條：修正前刑法第47條原規定：「受有期徒刑之執
行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，於本次修正後則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。第98條第2項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論」是新法累犯之規定以故意再犯者為限，並不包括過失犯。被告於5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，無論依修正前或修正後之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形，自無庸為新舊法之比較（參見最高法院97年第2次刑事庭決議)，應逕行適用修正後之規定。
③、刑法第55條：刑法第55條想像競合犯增訂但書係科刑之限制
，為法理之明文化，非屬法律之變更，毋庸為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
２、毒品危害防制條例及藥事法修正部分：
⑴、本案被告轉讓第一級毒品行為後，毒品危害防制條例雖於92
年7月9日、修正公布，並於93年1月9日施行，惟該法第8條第1、2項之轉讓第一、二級毒品罪並未修正，僅修法後於同條增訂第6項規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。」而「轉讓毒品加重其刑之數量標準」（原名轉讓持有毒品加重其刑之數量標準）第2條第1項第1款、第2款規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準如下：一、第一級毒品：淨重5公克以上。二、第二級毒品：淨重10公克以上。」則被告若轉讓毒品數量已達行政院所定加重其刑之標準者，則該項新增之規定較舊法不利於被告，固有新舊法比較適用之問題，然未達該加重其刑之標準者，尚不生新舊法比較適用問題。本案並無積極證據足以證明被告轉讓第一、二級毒品予證人鄭振興、許建明之數量已分別達5、10公克以上，自不生新舊法比較之問題，應適用毒品危害防制條例第8條第1項、第2項規定論罪科刑。
⑵、又第二級毒品安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命
類藥品，業經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第000000號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，經公告禁止使用，屬藥事法規之禁藥。藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金（嗣此條項未再修正），與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重，參以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院96年度臺上字第3582號判決意旨參照）。是以轉讓甲基安非他命之行為，究應適用藥事法第83條第1項規定，或係毒品危害防制條例第8條第2項規定，應視何者法定刑為重。
查被告行為時，藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。」而其時毒品危害防制條例第8條第2項規定：
「轉讓第2級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。」是被告行為時毒品危害防制條例為重法，自應優先適用處罰。
⑶、另毒品危害防制條例第17條，於98年5月20日修正公布，針
對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，至原毒品危害防制條例第36條所規定：「本條例自公布後6個月施行。」核其所稱「本條例」係指92年7月9日修正公布之該條例，並非指98年5月20日公布之部分修正條文。是98年5月20日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期，應依中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之規範，自公布日起至第3日即98年5月22日發生效力。故98年5月20日修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查中及審判中均自白者，減輕其刑」，惟修正前於偵查中及審判中均自白者，則無減輕其刑之規定，經比較新舊法，應以適用修正後之法律較有利於行為人。
㈡、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，而甲基安非他命則為同條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，被告於犯罪事實一㈠先後多次轉讓第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命予證人鄭振興之行為；及於犯罪事實一㈡先後2次轉讓第一級毒品海洛因予證人許建明之行為，均時間緊接，所犯皆為構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意反覆為之，皆為連續犯，應分別依修正前刑法第56條規定各論以一連續轉讓第一級毒品、第二級毒品罪及連續轉讓第一級毒品罪，並各加重其刑。被告轉讓第一、二級毒品予鄭振興前持有海洛因及甲基安非他命及轉讓第一級毒品予許建明前持有海洛因之低度行為，分別為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。再被告於犯罪事實一㈠連續轉讓第
一、二級毒品犯行中，係一行為同時轉讓第一、二級毒品，是應依刑法第55條想像競合犯規定，從一重論以連續轉讓第一級毒品罪。被告於犯罪事實一㈠、㈡所犯上開轉讓第一級毒品二罪間，犯意各別，時間可分，應予分論併罰。
㈢、被告前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院臺南分院於86年7月22日，以86年度上訴字第923號判決判處有期徒刑3年7月確定，並於90年6月15日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之二罪，均應依刑法第47條累犯規定，分別加重其刑，並遞加重之。
㈣、被告就連續轉讓毒品予證人鄭振興、許建明之犯行，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之連續轉讓第一級毒品罪，被告於偵查及審判中均自白犯行，爰均適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定分別減輕其刑，並先加重後減輕之。
㈤、辯護人雖以：被告於偵、審中已就持有、無償轉讓毒品自白不諱，犯後態度良好，且被告無償轉讓毒品對象僅二人，並未獲得任何對價或好處，被告惡性及犯罪情節，應有法重情輕之情況，客觀上足已引起一般人之同情，倘未予以減刑，實屬過苛，為符合罪刑相當及刑罰公平比例原則，應依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度臺上字第6683號判決要旨參照）。查被告轉讓毒品之對象雖僅二人，但其明知毒品數法律明文禁止持有之違禁物，除非法持有外，更將之轉讓予他人施用，對於他人身體健康造成一定程度之危害，並助長毒品之散佈，且其轉讓配偶鄭振興時間甚長，次數亦多，所為犯行在客觀上尚不足以引起一般同情。況且，被告轉讓第一級毒品犯行，法定刑僅為1年以上有期徒刑，雖有連續犯之加重事由，但亦有偵、審自白之減輕事由，於依法先加重再減輕其刑後，法定刑已有減輕，與其本案犯罪情節相較，並無宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形，辯護人所辯委難採取，爰不依刑法第59條酌減其刑，附此敘明。
㈥、本院審酌被告前有詐欺、肅清煙毒條例等前科，素行不佳，明知海洛因及甲基安非他命均具有成癮性、濫用性及危害性，竟無償轉讓予配偶及友人施用，所為足以擴散毒品並增加施用毒品之人口，戕害他人之身心健康，殊值非議，且其轉讓海洛因及甲基安非他命予配偶之次數多、時間長，惡性非輕，惟被告犯後坦承犯行，態度良好，轉讓海洛因予證人許建明之數量、次數不多，且犯罪手段平和，動機基於配偶或朋友情誼，而無償提供些許毒品供渠等施用，為小學畢業，智識程度不高，入監前從事衛生下水道接管工作，一天收入2,000元，喪偶，育有1名成年子女等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並定其應執行之刑。另辯護人雖請求給予被告緩刑之宣告，然本院審酌被告前後轉讓毒品予二人，助長毒品之氾濫，轉讓其配偶時間甚長，顯非一時失慮致罹刑典，且轉讓其配偶已非法之所許，其後又再轉讓證人許建明，以被告之犯罪情節，若不予執行，恐使人心生僥倖，對被告過於縱容，無從敦促自新，難收矯正之效，故本院認不宜宣告緩刑。
㈦、沒收部分：
１、刑法關於沒收之相關規定於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行。而按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，為105年7月1日修正施行之刑法第2條第2項所明定。是刑法雖就沒收部分有所修正，然揆諸前開條文，自應適用裁判時即105年7月1日修正施行後刑法沒收之相關規定，而毋庸為新舊法之比較，先予敘明。又104年12月17日、105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行；105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3亦有明定，是關於沒收自應回歸刑法一體適用裁判時即105年7月1日施行後刑法第五章之一沒收之規定。惟毒品危害防制條例第18、19條係於105年5月27日修正，105年7月1日施行，係為因應上開刑法施行法第10條之3施行所為之修正，為刑法沒收專章之特別規定，自應優先適用，因此105年7月1日施行後之毒品危害防制條例有關沒收如有未規定者，仍應回歸刑法沒收新制相關規定處理。
２、查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。本件被告為警查獲時扣得之白色粉末7包(淨重合計52.42公克)、結晶1包(淨重0.78公克)，經送法務部調查局鑑驗後認分別含有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命成分，雖於本院92年度訴字第330號、臺灣高等法院臺南分院92年度上訴字第919號被告施用毒品案件之判決中已諭知沒收銷燬，然上開判決所處之刑罰已因行刑權時效消滅而無從執行，為免該沒收存有無法執行之疑義，除取樣鑑驗用罄部分外，餘應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，再於本案被告所犯連續轉讓第一毒品予鄭振興之主文項下宣告沒收銷燬之(因被告於案發當日為警查獲前，曾最後一次轉讓毒品予鄭振興，故扣案上開毒品為被告轉讓鄭振興後所餘，業據鄭振興及被告供證明確)。至盛裝上開毒品之外包裝袋，因與其上毒品直接沾染、碰觸而難以完全析離，亦無析離之必要與實益，應與毒品視為一體，併依前開毒品危害防制條例規定諭知沒收銷燬之。
３、犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦有明文。則扣案門號0000000000號行動電話，被告供認為其所使用，持以聯絡轉讓毒品予證人許建明之用，係供被告犯轉讓海洛因予許建明犯罪所用之物無訛，應依同條例第19條第1項規定，於轉讓毒品予許建明之主文項下宣告沒收。此外，扣案葡萄糖1罐、研磨機、電子磅秤各1臺，及最小夾鏈袋520只，亦為供被告轉讓毒品予鄭振興及許建明時所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。其餘電子計算機1臺、注射針筒18支、小夾鏈袋4袋、大夾鏈袋37袋、中夾鏈袋97袋、現金8萬元、水煙斗1組、塑膠斜削吸管2支、橡皮軟管1條等扣案物品，或為被告自己施用毒品所用之物，或為一般家中使用物品，均與本案轉讓毒品予鄭振興、許建明犯行無關，業據被告於本院審理時供述在卷，爰不予宣告沒收，附此敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：簡薇珊基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自91年8月下旬某日下午3時許起至92年4月22日下午3時許止，以門號0000000000號行動電話為聯絡工具，連續在嘉義市○區○○○街○○號附近、遠東街160號前、興業東路「全買大賣場」前等處，以1,000至3,000元不等價格，多次販賣第一級毒品海洛因予黃俊清、李為龍、林麗珍等人，嗣為警於92年4月24日下午2時50分許，持搜索票在嘉義市○區○○○街○○號5樓6執行搜索時查獲，並扣得第一級毒品海洛因7包、第二級毒品甲基安非他命1包、葡萄糖罐1罐、注射針筒18支、水煙斗1組、塑膠斜削吸管2支、橡皮軟管1條及研磨機、電子磅秤、電子計算機各1臺與大、中、小及最小夾鍊袋共658只、門號0000000000號電話1支、80,000元等物，因認其此部分所為，另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項連續販賣第一級毒品罪嫌。
二、按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例要旨參照）。又被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，刑事訴訟法第154條第1項定有明文，此即所謂之「無罪推定原則」。其主要內涵，無非要求負責國家刑罰權追訴之檢察官，擔負證明被告犯罪之責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證，縱使被告之辯解疑點重重，法院仍應予被告無罪之諭知。亦即被告在法律上固有自證無罪之權利，但無自證無罪之義務；而法官或檢察官對於移送或起訴之案件則須秉公處理，審慎斷獄，不可先入為主，視被告如寇仇，刻意忽略對被告有利之證據(最高法院102年度臺上字第3128號判決要旨參照)。且犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明(最高法院100年度臺上字第2980號判決要旨參照)。
三、公訴人認被告涉犯上開連續販賣第一級毒品罪嫌，無非係以被告之警、偵訊供述、證人李為龍、黃俊清、林麗珍於警詢及證人李為龍、黃俊清偵訊中之證述、證人邱國揚、蔡宗達於偵訊之證述、證人李為龍、黃俊清之刑案人犯在監所最新資料報表、刑案資料查註紀錄、不起訴處分書、中華郵政股份有限公司嘉義郵局、新營郵局函覆被告及證人鄭振興帳戶明細、搜索票、扣押物品清單、扣押物品目錄表、查獲現場圖、扣案第一級毒品海洛因7包、第二級毒品甲基安非他命1包、葡萄糖1罐、針筒18支、水煙斗1組、塑膠斜削吸管2支、橡皮軟管1條及研磨機、電子磅秤、電子計算機各1臺、夾鏈袋658只、門號0000000000號電話1支、80,000元、法務部調查局調科壹字第000000000號鑑定通知書及該局調科壹字第0000000000號檢驗通知書、泛亞電信股份有限公司CDR通聯資料、中華電信嘉義營運處公話中心函等資為論據。
四、被告否認販賣第一級毒品予證人黃俊清、李為龍、林麗珍三人，辯稱不認識渠等，亦未接獲三人撥打之電話等語；辯護人則為被告辯護稱，證人林麗珍證稱在92年4月12日、14日、15日、18日、22日以門號0000000000號行動電話撥打被告使用之門號0000000000號行動電話聯絡，但卷內並無相關通聯紀錄，證人林麗珍所述不實。證人黃俊清證述以公用電話撥打被告上開行動電話，並無相關通聯記錄可證，且證人黃俊清於本院審理時表示，其於偵訊中因施用藥物頭腦暈暈的，足見證人黃俊清偵訊時精神狀況不佳，證詞顯不可信。至於證人李為龍部分，卷內雖有證人李為龍以門號0000000000號行動電話撥打被告上開行動電話之通聯紀錄，惟與證人李為龍警詢所述向被告購買毒品時間不符，且該通聯至多僅能證明證人李為龍有撥打被告使用之上開行動電話，無從證明被告曾販賣毒品，何況上開通聯究係何人接聽，談話內容為何，時隔久遠，該通聯紀錄已無從作為被告販賣毒品之補強證據，再者證人李為龍於本院審理時一再證稱係向男的購買毒品，從未向女人買過毒品，不認識被告、對被告無印象，製作警詢筆錄時毒癮發作，精神狀況不佳，是警方說女的賣毒品，就照警方意思蓋手印，證人李為龍之警詢陳述及指認均係受不當誘導、暗示而不可信，證人李為龍購買毒品對象絕非被告。證人蔡宗達、邱國揚於偵查中之證詞，僅能說明92年4月24日警方持搜索票查獲被告之過程，無從證明被告有於起訴書所載時、地販賣毒品。另被告本有施用海洛因、甲基安非他命之惡習，扣案海洛因、甲基安非他命殘渣係被告為自己施用而購買，夾鏈袋、塑膠吸管、水煙斗等物在控制吸食量，電子磅秤係為避免遭偷斤減兩，8萬元現金則是自帳戶內提領被告配偶之工作所得，上開扣案物品亦無從認定被告有從事販賣毒品行為等語。經查：
㈠、被告因涉嫌販賣毒品，為警於92年4月24日持本院核發之搜索票，搜索其當時位於蘭州一街31號之租住處，扣得其持有上述白色粉末7包等物品，而逮捕其與配偶即證人鄭振興、小叔鄭振裕，其後證人黃俊清、李為龍、林麗珍三人，陸續撥打被告使用之上開門號電話，表明欲向被告購買海洛因，經接聽電話之員警即證人邱國揚與其三人約定在被告上揭租住處樓下交易，而到場將證人黃俊清、李為龍、林麗珍三人逮捕到案等情，雖為被告所不爭執，並據公訴人提出證人黃俊清、李為龍之警詢、偵訊筆錄、證人林麗珍之警詢筆錄，與當時承辦員警即證人蔡宗達、邱國揚之偵訊筆錄，及本院核發92年度聲搜字第252號准許搜索證人李為龍之搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、扣案毒品照片、查獲現場圖為證，堪信為真。
㈡、然而，上情僅足證明被告於92年4月24日為警搜索並扣得毒品等物，經逮捕押解返回警局後，證人黃俊清、李為龍、林麗珍三人於同日下午陸續撥打被告使用之上開門號行動電話欲向被告購買海洛因，惟當日被告既已為警查獲，其使用之上開門號行動電話亦為警查扣，接聽電話並與上述三名證人佯裝約定交易海洛因事宜之人為承辦員警並非被告，被告當日並無販賣海洛因予上述三名證人之犯行要可認定。至於被告經查扣之白色粉末及結晶物，送請法務部調查局鑑定後，雖檢出分別含有海洛因及甲基安非他命成分，有該局92年5月22日調科壹字第000000000號鑑定通知書及該局92年6月9日調科壹字第0926260803號檢驗通知書附卷可參，且被告為警查獲當日，另有研磨機、葡萄糖、電子磅秤、注射針筒、夾鏈袋、水煙斗、塑膠吸管、橡皮軟管等物遭查扣，上開毒品及研磨機、葡萄糖、電子磅秤、夾鏈袋等部分物品，固然可能從事販賣毒品行為之用，亦非不可作為施用毒品之器具，何況注射針筒、水煙斗、塑膠吸管、橡皮軟管等物，明顯則是施用毒品使用。再者，被告當日為警查獲後，採其尿液送驗呈嗎啡陽性反應，被告因施用第一、二級毒品犯行，送觀察勒戒、強制戒治執行完畢，並經本院就其施用毒品犯行判處應執行有期徒刑1年3月確定等情，亦有嘉義市衛生局檢驗涉嫌毒品及管制藥品之尿液檢體案件報告書、本院92年度毒聲字第397號裁定、92年度訴字第330號判決在卷可憑，是扣案毒品及物品，究竟係被告販賣毒品所用之物，或施用毒品所用之物，並無明確界線，二者均存在可能性。職是難以徒憑承辦員警逮捕被告後，接獲證人黃俊清等三人來電洽購海洛因及被告持有扣案物品一節，遽行論斷被告於92年4月24日為警查獲前即有公訴人所指之販賣海洛因犯行。
㈢、公訴人固提出證人黃俊清固於警詢、偵訊時製作之筆錄，證明被告有起訴書所指販賣海洛因予證人黃俊清之事實，惟證人黃俊清指證被告販賣海洛因之證詞有如下瑕疵，而難遽採：
１、證人黃俊清於警詢時證述略謂，我施打的海洛因係向簡薇珊、鄭振興、鄭振裕三人購買，均打0000000000行動電話與他們聯絡，平時都是簡薇珊接聽，並接洽交易毒品事宜，但有時其夫鄭振興接聽洽談購買毒品事宜，有時亦有鄭振裕接聽電話洽談購買毒品事宜，第1次是91年8月下旬下午3時，在嘉義市○○○路全買大賣場前向簡薇珊購買海洛因2,000元，自91年8月下旬至92年4月24日止共計購買20次，每次約2
、3千元，都是在他們住處交易毒品，平時是簡薇珊出面與我交易拿毒品給我，偶爾鄭振興及鄭振裕亦會出面拿毒品給我，向鄭振興購買海洛因約2、3次，於92年2月初在嘉義市○○○路全買大賣場附近購買，每次約購買2,000元，另於92年3月底在蘭州一街31號前，向鄭振裕買海洛因約5次，每次購買2、3千元。最後1次是92年4月24日下午3時許，在嘉義市○○路萬善公廟前之公用電話，撥打綽號「姊仔」之女子簡薇珊門號0000000000號電話，要購買海洛因2,000元，約在蘭州一街31號前交易，適巧警方查獲簡薇珊，得知此事而於同日下午3時20分在該處埋伏查獲我等語，並指認被告及鄭振興、鄭振裕三人即為出售海洛因予其施用之人，有證人黃俊清之警詢筆錄及證人黃俊清指認被告之身分證影本在卷可稽(見警卷第16頁至第19頁背面、第37頁)。
２、證人黃俊清於偵訊時則證述略以，91年8、9月間，在白河鎮遇到簡薇珊，她知道我有在吸用毒品，跟我說有貨可賣我，91年8、9月間開始跟她買毒品，我都用公共電話打簡薇珊的手機，每次都是她跟我聯絡，鄭振興及鄭振裕沒有與我接洽有關買賣毒品之事，我通常都是3、4天至1星期向他買1次，每次2千至3千不等，在她住家樓下或附近萬善公廟、全買大賣場等處交付毒品，查獲那天我打她的手機跟他講嫂子我要那個東西2千，接電話的是男的，叫我在樓下等，後來警察就來了等語(見3042號偵卷第55頁至第56頁、1064號偵卷第17頁至第18頁)，有其偵訊筆錄在卷可參。
３、然證人黃俊清於本院審理時則具結證述略稱，好像認識被告先生鄭振興，對被告沒有印象，稍微有印象92年4月24日下午3時20分，在蘭州一街31號前被警察帶走，有印象做過筆錄，警詢及偵訊筆錄上面的簽名是我簽的，其餘警詢、偵訊筆錄內容及查獲時被查扣物品為何，因時間太久已經忘記了，而且那時候我有施用毒品，昏昏沉沉，後來開刀，很多事情都忘記了，沒印象海洛因是跟誰買的，也沒有印象跟一個叫做嫂子的人買過毒品等語明確(見本院卷第290頁至第296頁)。
４、揆諸證人黃俊清之歷次證述，於警詢時證稱除向被告購買海洛因外，亦曾向鄭振興、鄭振裕二人購買海洛因，然於偵訊時則改稱，僅向被告購買海洛因，並未向鄭振興、鄭振裕購買海洛因，證人黃俊清交易毒品之對象指證存有重大瑕疵，自不待言。且其於警詢時就購買海洛因之時間，僅概括陳述一段時期，並未就每次交易之確切時間、地點及金額詳述，於偵訊時就被告販賣海洛因之時間、地點、次數、金額等證述更為含糊，其證詞之真實性更啟人疑竇。另證人黃俊清於警詢、偵訊時均證稱交易前先使用公用電話撥打被告使用之0000000000號電話聯絡，再至約定地點與被告交易購買海洛因，但並未證述所使用之公用電話號碼，無從比對公訴人所提出調取自被告使用之上開泛亞電信門號行動電話自92年4月1日起至同月25日止通聯資料，有無符合證人黃俊清證述之通聯記錄存在，以查核證人黃俊清所言是否屬實。再比對證人黃俊清於警詢時所述其使用之000000000號電話或門號0000000000號行動電話，是否曾在此段期間內曾與被告使用之0000000000號電話通訊聯絡，亦未發現此段期間內被告使用之0000000000號電話有與證人黃俊清使用之上開電話聯絡之紀錄，更遑論自91年8、9月間起至92年3月31日此段無電話通聯記錄之時間，更難以查核證人黃俊清證詞之真實性。而證人黃俊清於本院審理時，就其是否曾向被告購買毒品之事，全因時間久遠而答稱不復記憶，未能就上開可疑之處詳為說明，無法進一步確認其證詞之真實性。是證人黃俊清之證詞既存有如上瑕疵，卷內附無相關證據足以佐證其警詢、偵訊指證被告販賣海洛因之證述真實可信，證人黃俊清證述自91年8、9月間起至92年4月24日止曾向被告購買海洛因一事即難採信。
㈣、公訴人提出證人李為龍之警詢、偵訊筆錄，固足以證實證人李為龍曾於警詢、偵訊時證述向被告購買海洛因，然其證詞亦有如下矛盾扞格之處而難採信：
１、證人李為龍於警詢證述略稱，共向被告購買5次海洛因，每次都以0000000000撥被告的0000000000號電話先聯絡約定後再完成交易，第1次是92年4月3日下午撥打0000000000給被告，下午4時許在嘉義市○○○街○○號5樓6簡薇珊住處買2,000元，第2次是92年4月7日下午3時30分，由鄭振裕交給我，第3次、第4次正確時間不記得，每次均間隔3天購買1次，正確時間不記得，均被告交給我海洛因，每次均購買2,000元，今日是第5次於92年4月24日下午4時許，在蘭州一街31號前，以0000000000號行動電話撥打被告0000000000號電話要購買海洛因2,000元，約在蘭州一街31號前交易，於同日下午4時15分時，為警逮捕等語在卷(見警卷第22頁至第26頁)。
２、證人李為龍於偵訊時則具結證述略謂，查獲當天我與我朋友黃世澤去找簡薇珊，我要跟簡薇珊要回我的項鍊，那項鍊之前是我朋友阿堯跟我借的，他把項鍊拿去向簡薇珊換海洛因，黃世澤那天原本要去買海洛因，到達現場時警方已查獲被告三人，所以我們沒有買到。大約在1個月前我有在為警查獲地點向簡薇珊買過海洛因3,000元，1,000元為0.8公克，3,000元為1.6公克，簡薇珊所賣的價格從1千至1萬都有，她另外有雇請二人在外販售，我都以手機0000000000撥打簡薇珊手機0000000000，有時我朋友也有以我的手機打給簡薇珊向他購買海洛因等語明確(見3042號偵卷第47頁至第48頁)。
３、然證人李為龍於本院審理時則到庭結證略謂，不認識在庭被告，有人介紹過一個叫姐仔的人可以買毒品，我去買毒品時，說要找姐仔，有一個不知道名字的男生就拿毒品給我，92年4月24日下午4時5分21秒，0000000000號電話撥打0000000000號電話，當時我不知道是打電話給誰，男生接的，我下班，人不舒服，先去嘉義市○區○○○街○○號附近西藥房買針筒，要去那裏跟一個男生買海洛因，92年4月24日下午4時15分左右被警察帶回，在我車上查獲針筒，警方告訴我，是女的在賣，我當時毒癮發作，不知道警詢在講什麼，檢察官那邊，因為我見過男生但不知道名字，檢察官問我是否是簡薇珊，我也不知道要講誰，就說是簡薇珊。卷附通聯紀錄顯示從92年4月12日開始，到上述92年4月24日，多次以0000000000號電話撥打0000000000號電話，印象中有時候是男生接的，有時候是女生接的，若是男生接的，我只說要過去，他就說好，直接跟我講毒品的事情，他知道我要跟他買海洛因，叫我到樓下，都是男生跟我交易，次數不確定差不多3、4次，有一次我沒有錢拿項鍊給那個男生，若是女生接，我就問姐仔那邊有沒有，那個女生會說稍等，就把電話拿給男生接，有時候那個男生會說現在沒有東西，要等晚一點才有，我去車店里拿，不清楚確實地點，跟那個男生接觸前後約買海洛因10幾萬元，每次買1、2萬元，有時候我到蘭州一街那個住址，他們從屋內拿出來給我，從監視孔看都是男生的眼睛，有時候是男生拿下來給我。
４、觀之證人李為龍歷次證述多有出入而不一致，其於警詢時證述向被告購買海洛因之時間、次數、金額與偵訊及本院審理時之證述情節有間。且其於警詢時證稱第2次向被告購買時，由鄭振裕交付海洛因，偵訊時並未如此陳述，於本院審理時卻證稱不認識被告，均是向男性購買海洛因云云，證人李為龍歷次證述交易海洛因之對象前後不一，非無瑕疵可指。而證人李為龍於偵訊時否認92年4月24日撥打0000000000號電話聯絡被告是為購買海洛因，而是為拿回項鍊，欲購買海洛因者為同行友人黃世澤一情，核與其於警詢、本院審理時證述情節不符，亦與證人邱國揚偵訊時具結證稱，任職嘉義市警察局第二分局興安派出所所長，接獲線報就聲請搜索票，到達現場執行勤務時從被告手上查扣0000000000的手機及其他扣案物，之後陸續有電話進來有些說嫂子、有些說姊仔有沒有，我問他們要多少，他們回答1千、2千、3千不等，我就分別約他們10分鐘或20分鐘在查扣地樓下等，再從派出所趕到蘭州一街去帶他們回派出所，查獲李為龍時另有黃世澤在場，李為龍說黃世澤是載他去的黃世澤也沒有毒品前科，所以沒有做黃世澤的筆錄等語(見1064號偵卷第18頁至第19頁)；證人蔡宗達偵訊時結證略以，有線民指證鄭振興他們在販毒，我們申請搜索票於92年4月24日下午2時50分，前往蘭州一街31號5樓之6搜索，帶回派出所後他的電話一直響，我們所長(指證人邱國揚)接下電話後，那些人稱要買東西，所長就與他們約地方後來並帶回他們等語(見15192號偵卷第40頁至第41頁)有所歧異。徵諸證人李為龍警詢所述為警查獲過程與證人邱國揚、蔡宗達相符，酌以證人黃俊清、林麗珍等人於92年4月24日亦因相同情形而為警查獲，故證人李為龍偵訊時否認當日聯絡被告目的係為向被告購買海洛因，應屬虛妄。雖證人李為龍就92年4月24日查獲當天之證述有前後不一或虛偽不實之情形，因被告當日並未有任何約定或販賣海洛因予證人李為龍之行為，業如前述，尚難因證人李為龍92年4月24日撥打被告電話欲購買海洛因，即行推斷證人李為龍與被告間在此之前已有交易海洛因之情事。
５、此外，經比對證人李為龍與被告間之通聯紀錄整理如附表，顯示證人李為龍使用之0000000000號電話自92年4月12日起，始有撥打被告使用之0000000000號電話通聯之紀錄，則證人李為龍於警詢證述，92年4月3日及同月7日第1次與第2次，亦使用其上開電話撥打被告使用之0000000000號電話，向被告購買海洛因等情顯與客觀事證不符。而證人李為龍於警詢證述第3次、第4次間隔3天購買1次，但正確時間不記得，誠難核對證人李為龍所述第3次與第4次向被告購買海洛因情節真實與否，縱使認為證人李為龍於警詢所述前後4次每次均間隔3日(即92年4月3日、同月7日、同月10日、同月13日)分別向被告購買海洛因，證人李為龍使用之上開電話與被告使用之前揭電話於92年4月13日固有通聯記錄，惟並無其他證據足以證明該日多次聯絡之談話內容，無從確認證人李為龍當天撥打被告使用之電話是否談論購買海洛因一事，有否談定價金、數量及事後有否完成交易。參以附表顯示證人李為龍與被告間之通聯次數不僅只4次，證人李為龍於本院審理時證述接聽電話之人並非每次均答覆有貨可出售，其在偵訊及本院審理時對於購買時間證述均含糊不清，皆難以確認證人李為龍於92年4月13日是否自被告處買受海洛因。何況附表所示證人李為龍自92年4月12日起至同月24日止與被告間通聯情形，可見除92年4月15日與同月17日，二人間隔1日始有聯絡外，其餘每日均有電話聯繫，與證人李為龍警詢所述每次購買海洛因均間隔3日購買，購買前始以電話聯繫情形互有扞格，顯難單憑證人李為龍警詢、偵訊之證詞遽為不利被告之認定。
㈤、另證人林麗珍於警詢時雖證述略稱，我從92年4月12日開始施用海洛因，毒品是以我的手機0000000000打綽號「嫂子」女子就是被告0000000000電話，然後約定時間購買，共購買5次，第1次是92年4月12日上午10時許，在我住處樓下購買；第2次同月14日、第3次同月15日、第4次同月18日、第5次同月22日，均上午10時許，在我住處樓下購買，每次購買1,000元用夾鏈袋包裝，今日第6次因早上無法聯絡，到下午5時30分左右才通話，我是用公共電話，打她的手機聯絡欲向她購買海洛因，於下午5時50分許，在吳鳳南路、世賢路便利超商前，欲購買毒品為警查獲等語明確(見警卷第27頁至第28頁背面)。然經核對公訴人提出泛亞電信所檢附被告使用之0000000000號電話通聯記錄，顯示證人林麗珍使用之門號0000000000號電話，於證人林麗珍所述向被告購買海洛因之日期，並無任何與被告使用之上開電話通訊聯絡紀錄，二人電話唯一通聯時間為92年4月5日晚間10時28分19秒及同日晚間10時29分11秒，但證人林麗珍並未證述此2次撥打電話聯絡被告，是為約定交易海洛因事宜，故證人林麗珍於警詢之證述真實性即有可疑。而證人林麗珍於92年4月24日撥打被告電話欲向被告購買海洛因，如前所述，因被告已為警查獲而無任何交易海洛因之既、未遂行為，亦無從因此情形，回溯推定被告在該日期前，曾出售海洛因予證人林麗珍甚明。此外，復無其他證據足以佐證證人林麗珍曾於其所述日期撥打被告電話向被告購買海洛因，證人林麗珍之證詞亦難佐證被告曾為公訴人所指之犯行。
㈥、至於證人黃俊清、李為龍二人92年4月24日為警查獲後，經警採尿送驗，檢出渠等尿液中均有海洛因代謝物之陽性反應，而依法執行觀察勒戒後，經檢察官為不起訴處分一情，有證人黃俊清、李為龍之刑案人犯在監所最新資料報表、李為龍之全國刑案資料查註表與92年度毒偵緝字第168號李為龍之不起訴處分書等為證，固堪認定。惟證人黃俊清、李為龍於92年4月24日為警查獲前，縱有施用海洛因之行為，因證人黃俊清、李為龍就渠等向被告購買海洛因之證詞有如上難以採信之情形，尚難以認定渠等所施用之海洛因來源係購自被告，是以公訴人所提出之此項證據，亦難以證明渠等施用海洛因係購自被告。
㈦、此外，被告為警查獲時所扣得之80,000元，並無任何特別跡證顯示內有證人黃俊清、李為龍、林麗珍三人向被告購買海洛因而交付，何況證人黃俊清三人所證述向被告購買毒品之總金額，合計亦未達80,000元。且公訴人提出被告與其配偶鄭振興之郵局帳戶交易明細顯示，被告與其配偶郵局帳戶內常有小額存、提款情形，被告配偶鄭振興存款金額亦有1次存款即逾80,000元以上之情形，有中華郵政股份有限公司(以下稱中華郵政)嘉義郵局92年5月26日嘉營字第0920100284號函、中華郵政新營郵局92年6月6日營字第0925000821號函及所附被告與鄭振興帳戶交易清單在卷可按。從而，以被告及其配偶之資力，被告持有現金80,000元並無異樣，難以遽認被告所持有之80,000元現金係販賣海洛因之所得。
㈧、綜上所述，證人黃俊清、李為龍、林麗珍之證述前後不符，且有重大瑕疵，均難採信，公訴人所舉其他證據，又無法補強證明被告確有起訴所指之販賣海洛因予上述三人之犯行，此部分之犯罪，尚屬不能證明，應就此部分為無罪之諭知。
叁、應適用之法律
一、刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條。
二、毒品危害防制條例第8條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第55條、修正前第56條、第47條第1項、修正前第51條第5款、第40條之2第1項。
本案經檢察官林津鋒到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 3 日
刑事第一庭 審判長法 官 林坤志
法 官 黃鏡芳法 官 李秋瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 8 月 3 日
書記官 江靜盈附錄本案論罪科刑法條全文：
(被告行為時有效施行之)毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
附表：
比對證人李為龍使用0000000000號電話與被告使用0000000000號電話通聯紀錄情形：
┌───────┬───────────┬───────┐│ 日 期 │ 時 間 │是否為證人於警││ │ │詢指證之購買毒││ │ │品時間 │├───────┼───────────┼───────┤│92年4月12日 │21：31：9 │否 │├───────┼───────────┼───────┤│92年4月13日 │12：44：40、12：46：24│若以李為龍警詢││ │、18：24：37、22：16：│所述第1次購買 ││ │13 │海洛因日期起算││ │ │每次間隔3日是 ││ │ │第4次之日期 │├───────┼───────────┼───────┤│92年4月14日 │15：34：7、15：35：1、│否 ││ │15：36：13、16：6：0、│ ││ │16：9：16、17：7：7、 │ ││ │17：40：35、22：51： │ ││ │43、23：3：14 │ │├───────┼───────────┼───────┤│92年4月15日 │15：13：45、15：49：58│否 ││ │、15：58：36、21：58：│ ││ │9、22：13：10、23：34 │ ││ │：24 │ │├───────┼───────────┼───────┤│92年4月17日 │11：17：31、16：36：47│否 │├───────┼───────────┼───────┤│92年4月18日 │1：22：38、13：5：47、│否 ││ │14：17：50、19：5：17 │ ││ │、21：0：31 │ │├───────┼───────────┼───────┤│92年4月19日 │11：27：22、11：33：6 │否 ││ │、18：31：36 │ │├───────┼───────────┼───────┤│92年4月20日 │0：0：30、0：3：49、11│否 ││ │：27：13、12：15：47、│ ││ │16：44：37、18：12： │ ││ │34、19：31：33 │ │├───────┼───────────┼───────┤│92年4月21日 │13：12：20 │否 │├───────┼───────────┼───────┤│92年4月22日 │10：35：42、10：38：57│否 ││ │18：11：12 │ │├───────┼───────────┼───────┤│92年4月23日 │12：6：58、12：8：15、│否 ││ │14：4：20、22：30：27 │ ││ │、22：40：43 │ │├───────┼───────────┼───────┤│92年4月24日 │16：5：21、16：10：35 │李為龍警詢所述││ │ │第5次購買海洛 ││ │ │因，但接電話者││ │ │為警員而未交易│└───────┴───────────┴───────┘