臺灣嘉義地方法院刑事判決 106年度訴字第368號
106年度訴字第382號公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被 告 曾登源指定辯護人 吳秋永律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6 年度偵字第613 號）及追加起訴（105 年度偵字第5472號），本院判決如下：
主 文曾登源犯如附表所示之各罪，均累犯，各處如附表所示之刑及沒收。應執行有期徒刑玖年。附表所示之沒收併執行之。
事 實
一、曾登源明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1款所列之第一級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別以門號0000000000、0000000000號行動電話為聯絡工具，為下列犯行：
㈠於附表編號01、02所示之時間，以其所有持用之門號000000
0000號行動電話，與卓宜宏持用之門號0000000000號行動電話聯繫，並約定購買海洛因之數量及金額後，即分別於通話後不久之時間，在如附表編號01、02所示之地點進行交易。
均由曾登源當場將海洛因交予卓宜宏，並均當場收取如附表編號01、02所示之金額後，完成交易。
㈡於附表編號03至05所示之時間，分別以其所有持用之附表編
號03至05所示行動電話門號，與如附表編號03至05所示之人持用之行動電話門號聯繫，並分別約定購買海洛因之數量及金額後，即於通話不久之時間，在如附表編號03至05示之地點進行交易。均由曾登源當場將海洛因交予如附表編號03至05所示之人，並均當場收取如附表編號03至05所示之金額後，完成交易。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265 條第1 項定有明文。
查檢察官於民國106 年6 月22日就被告曾登源販賣第一級毒品海洛因予黃景炫、洪敏棋部分之犯行追加起訴，有該署10
5 年度偵字第5427號追加起訴書，及該署106 年7 月7 日嘉檢珍讓105 偵5472字第19432 號函附卷可參（見本院382 號卷第5 至10頁）。該部分犯行，與被告本案業經起訴之其他犯行，屬1 人犯數罪之相牽連案件，追加起訴應屬合法，本院應併予審理。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之 1 至第 159 條之 4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159 條第 1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本件被告與辯護人於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間亦具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，合先敘明。
貳、實體部分上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見警518 號卷第3 至6 頁、警900 號卷第2 至6 頁、偵613 號卷第29頁、偵5472號卷第64至65頁、本院368 號卷第137 至139 頁），核與證人即購毒者卓宜宏、黃景鉉、洪敏棋於警詢、偵查中證述之購毒情節，均屬大致相符（見警
518 號卷第19至21頁、警900 號卷第20至22、33至35頁、偵
613 號卷第31至33頁、偵5472號卷第33至34、48、62至63頁）。復有證人卓宜宏、黃景鉉、洪敏棋簽名捺印之指認犯罪嫌疑人紀錄表共3 份、針對證人卓宜宏所持用之門號0000000000號行動電話執行通訊監察之本院105 年聲監字第204 號通訊監察書、通訊監察譯文；證人黃景鉉所持用門號0000000000、0000000000號行動電話執行通訊監察之本院105 年聲監續字第166 號、105 年聲監字第198 號通訊監察書、通訊監察譯文等附卷可稽（見警518 號卷第9 至10、27至28、47之2 至47之3 頁、警900 號卷第7 之1 至7 之2 、8 至9 、
11、24至27、36至37、84至85、88至89頁）。再者，本件被告前開販賣毒品犯行，雖因未當場查獲販毒事實，無帳冊以供比對，無從查知其販賣毒品之確實數量及純度，致無從精確算知其販賣毒品海洛因所獲利潤之數額。然販毒行為極具風險，被告於本院審理中自承：自己吃，賣1 包1000元海洛因賺1 、2 百元等語明確（見本院368 號卷第139 頁）。足證被告係從販入與賣出之量價差異汲取利潤，其販賣海洛因主觀上具意圖營利之目的，至為灼然。綜上所述，被告供認上開意圖營利而販賣海洛因之任意性自白，均核與事實相符，堪以認定，均應予依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告如附表所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告販賣第一級毒品海洛因前之持有海洛因之低度行為，均應為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告如附表所示5 次犯行，時地迥然可分，顯係基於個別犯意為之，均應分論併罰。
二、被告如附表所示之犯行，均於偵查及本院審理中，自白犯罪，均詳述如前，各應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。又員警雖有依被告之供述而循線查獲其毒品上手吳健銘，然被告與毒品上手吳健銘之交易時間分別為10
5 年5 月14日、18日，均在本案附表所示犯罪時間之後，有嘉義市政府警察局105 年8 月22日嘉市警刑大偵一字第1050008844號函、嘉義市政府警察局刑事案件移送書影本在卷可憑（見本院368 號卷第57至61頁）。且其供出上手吳健銘部分，業經本院於106 年4 月18日以105 年度訴字第698 號判決無罪在案，有上開判決附卷可參（見本院368 號卷第103至125 頁）。是本案尚無毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用，附予敘明。
三、被告前因擄人勒贖、搶奪案件，分別經臺灣高等法院高雄分院以91年度少連上更一字第4 號、最高法院91年度台上字第2207號裁判判處有期徒刑13年、有期徒刑1 年6 月確定，復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣屏東地方法院90年度潮簡字第50號判決判處有期徒刑6 月確定，前開3 案經減刑及定應執行刑為有期徒刑13年7 月確定，於101 年1 月5 日縮短刑期假釋出監，於103 年12月31日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。被告於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之5 罪，均為累犯，惟因毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑，依法不得再予加重，是均僅就罰金刑部分加重其刑，並均先加重後減輕其刑。
四、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。其所謂犯罪之情狀，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，是否猶嫌過重等因素，以為判斷（最高法院38年台上字第16號及51年台上字第899 號判例意旨參照）。又按販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，得併科新臺幣2000萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4 條第1 項定有明文。然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕刑度，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告販賣第一級毒品海洛因之次數有限、各次販賣金額非高、販賣對象非眾，各次時點僅介於105 年4 月底至5 月初間，且被告陳稱販賣
1 包1000元海洛因僅賺100 至200 元，足認被告販毒所獲取之利益顯屬小額，故其犯罪情節當非大盤毒梟者可資等同併論，惡性顯較一般販賣毒品之毒梟犯為輕。復審酌被告犯後始終承認犯行，國中肄業之智識程度、入監前之工作經驗、收入等一切情狀，因認縱使量處經依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後，量處法定最低刑度之15年有期徒刑之重刑，仍嫌過重，爰均依刑法第59條之規定，予以酌量減輕其刑，俾輕重得宜，罰當其罪，併均就上開累犯加重部分，均依法先加後遞減輕之。
五、爰審酌被告明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，對於他人身心戕害甚鉅，竟仍恣意販賣予他人施用，除害及販賣對象之身心健康，助長毒品流通外，對於社會整體治安亦造成相當程度之潛在危害，所為應予非難，兼衡酌被告犯罪後始終坦承犯行之犯後態度，及本案販賣第一級毒品之次數、販賣之對象、販賣之數量、金額、獲利非鉅，並參以其犯罪之動機、目的、手段、素行，及其自述國中肄業之智識程度、入監服刑前從事大貨車司機，平均月收入3 萬元左右、未婚等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
肆、沒收部分
一、被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，其中第2 條第2 項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」又因應刑法上開修正，沒收為獨立之法律效果，毒品危害防制條例第19條第1 項亦隨之修正，修正後擴大沒收範圍，使「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪，其供犯罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，是本條項沒收對象為不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有於105 年7 月1 日繼續適用之必要，以遏止相關犯罪之發生。此外，因修正後刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除毒品危害防制條例第19條第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，此部分則回歸刑法沒收章之規定。準此，除修正後之毒品危害防制條例有特別規定外，本案之有關沒收之處理，即應依修正後刑法沒收章之規定。
二、查未扣案之行動電話2 支（分別含門號0000000000號、0000000000號SIM 卡各1 張），係被告所有持用，供上開犯行與購毒者聯絡交易事宜之物，均屬供犯罪所用之物，業據被告於本院審理中供陳在卷（見本院368 號卷第137 至138 頁），且有上開通訊監察譯文在卷可參。雖被告於本院審理中另稱：2 張SIM 卡業已丟棄，2 支行動電話均於另案（本院10
5 年度原訴字第12號）中扣押等語（見本院368 號卷第138頁）。惟無證據顯示上開2 張SIM 卡業已滅失，且依據新修正刑法之規定，上開SIM 卡2 張即便不能沒收，亦應予以追徵價額，是上開未扣案之SIM 卡2 張，自均仍應宣告沒收。
至觀諸本院105 年度原訴字第12號判決，關於被告使用門號0000000000號行動電話犯行部分，係經認定並未扣案，顯然裝置上開門號之行動電話並未在扣案行動電話之列，否則何以不予認定？又被告係稱：伊忘了哪支手機插入何SIM卡 等語（見本院368 號卷第138 頁）。是既無從辨識何支行動電話裝置何張SIM 卡，即無從認定另案扣得之行動電話，即為裝置上開0000000000號SIM 卡之行動電話。又並無證據顯示裝置上開0000000000號SIM 卡之行動電話業已滅失，是該未扣案之行動電話，仍應予以沒收。爰均依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於被告所犯附表編號01至05所示之犯罪主文項下宣告沒收，並均依刑法第38條第4 項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、被告上開犯行中所收取之各次販賣海洛因金額（共17,000元），均應屬被告本案如附表編號01至05所示犯行之犯罪所得，自均應依刑法第38條之1 第1 項前段宣告沒收，並均依同條第3 項規定諭知於全部或一部不能沒收時（金額並無不宜執行沒收之情形），追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官陳睿明到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
刑事第五庭審判長法 官 黃佩韻
法 官 陳嘉臨法 官 張志偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
書記官 莊昕睿附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4 條第1 項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
附表┌─┬─────┬────┬────┬───┬─────────────┐│編│販賣對象及│販賣時間│販毒所得│販賣地│所犯之罪及所處之刑 ││號│其使用門號│ │（新臺幣│點 │ ││ │ │ │）及數量│ │ │├─┼─────┼────┼────┼───┼─────────────┤│01│卓宜宏0986│105年4月│1000元/1│嘉義市│曾登源販賣第一級毒品，累犯││ │079744 （ │26日11時│包（數量│老吸街│，處有期徒刑柒年捌月。未扣││ │曾登源本次│39、46分│不詳） │9巷40 │案裝置門號00000000││ │使用門號09│許，均進│ │號附近│Ｏ五號行動電話壹支（含SIM ││ │00000000 │行通話，│ │ │卡壹張）沒收之，於全部或一││ │） │並於11時│ │ │部不能沒收或不宜執行沒收時││ │【本案為 │46分許通│ │ │，追徵其價額。未扣案之販賣││ │106年度訴 │話結束後│ │ │第一級毒品海洛因所得新臺幣││ │字第368號 │進行交易│ │ │壹仟元，沒收之，如全部或一││ │】 │ │ │ │部不能沒收時，追徵其價額。│├─┼─────┼────┼────┼───┼─────────────┤│02│卓宜宏0986│105年4月│3000元/1│同上 │曾登源販賣第一級毒品，累犯││ │079744 （ │28日14時│包（數量│ │，處有期徒刑柒年拾月。未扣││ │曾登源本次│55分許、│不詳） │ │案裝置門號00000000││ │使用門號09│15時11分│ │ │Ｏ五號行動電話壹支（含SIM ││ │00000000 │許、15時│ │ │卡壹張）沒收之，於全部或一││ │） │12分許，│ │ │部不能沒收或不宜執行沒收時││ │【本案為 │均進行通│ │ │，追徵其價額。未扣案之販賣││ │106年度訴 │話，並於│ │ │第一級毒品海洛因所得新臺幣││ │字第368號 │15時12分│ │ │參仟元，沒收之，如全部或一││ │】 │許通話後│ │ │部不能沒收時，追徵其價額。││ │ │即進行交│ │ │ ││ │ │易 │ │ │ │├─┼─────┼────┼────┼───┼─────────────┤│03│黃景鉉0976│105年4月│3000元/1│嘉義市│曾登源販賣第一級毒品，累犯││ │231075 （ │28日凌晨│包（數量│西區後│，處有期徒刑柒年拾月。未扣││ │曾登源本次│0時58分 │不詳） │火車站│案裝置門號00000000││ │使用門號09│許進行通│ │巨蛋超│九二號行動電話壹支（含SIM ││ │00000000 │話，並於│ │商附近│卡壹張）沒收之，於全部或一││ │） │通話後不│ │ │部不能沒收或不宜執行沒收時││ │【本案為 │久進行交│ │ │，追徵其價額。未扣案之販賣││ │106年度訴 │易 │ │ │第一級毒品海洛因所得新臺幣││ │字第382號 │ │ │ │參仟元，沒收之，如全部或一││ │】 │ │ │ │部不能沒收時，追徵其價額。│├─┼─────┼────┼────┼───┼─────────────┤│04│黃景鉉0905│105年5月│6500元（│嘉義市│曾登源販賣第一級毒品，累犯││ │030098 （ │1日8時許│數量不詳│興業西│，處有期徒刑捌年。未扣案之││ │曾登源本次│進行通話│） │路與吳│裝置門號000000000││ │使用門號09│，並於通│ │鳳南路│五號行動電話壹支（含SIM卡 ││ │00000000 │話後不久│ │交叉口│壹張）沒收之，於全部或一部││ │） │進行交易│ │之中油│不能沒收或不宜執行沒收時，││ │【本案為 │ │ │加油站│追徵其價額。未扣案之販賣第││ │106年度訴 │ │ │附近 │一級毒品海洛因所得新臺幣陸││ │字第382號 │ │ │ │仟伍佰元，沒收之，如全部或││ │】 │ │ │ │一部不能沒收時，追徵其價額││ │ │ │ │ │。 │├─┼─────┼────┼────┼───┼─────────────┤│05│黃景鉉、洪│105年5月│3500元/1│嘉義市│曾登源販賣第一級毒品，累犯││ │敏棋090503│1日15時 │包（數量│西區南│，處有期徒刑柒年拾月。未扣││ │0098（由洪│44分許、│不詳） │京路九│案裝置門號00000000││ │敏棋進行通│16時26分│ │九大賣│Ｏ五號行動電話壹支（含SIM ││ │話，並由黃│許、16時│ │場附近│卡壹張）沒收之，於全部或一││ │景鉉負責交│29分許，│ │ │部不能沒收或不宜執行沒收時││ │付金額及收│均進行毒│ │ │，追徵其價額。未扣案之販賣││ │受毒品。曾│品交易之│ │ │第一級毒品海洛因所得新臺幣││ │登源本次使│通話，於│ │ │參仟伍佰元，沒收之，如全部││ │用門號0976│16時29分│ │ │或一部不能沒收時，追徵其價││ │212005）【│許通話完│ │ │額。 ││ │本案為106 │畢後進行│ │ │ ││ │年度訴字第│交易 │ │ │ ││ │382號】 │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │└─┴─────┴────┴────┴───┴─────────────┘