臺灣嘉義地方法院刑事判決 107年度簡上字第65號上 訴 人即 被 告 莊瑞棠
王鼎毓辜振哲共 同選任辯護人 蕭敦仁律師上列上訴人即被告等因賭博案件，不服本院朴子簡易庭中華民國107年1月29日106年度朴簡字第546號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣嘉義地方檢察署106年度偵字第8363號），提起上訴，本院合議庭認不得以簡易判決處刑，改依通常程序為第一審判決如下：
主 文原判決關於莊瑞棠、王鼎毓、辜振哲部分，均撤銷。
莊瑞棠共同犯賭博罪，處罰金新臺幣參萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號1至7、9至13、15至29所示之物品，均沒收之；未扣案之犯罪所得合計新臺幣貳佰肆拾玖萬陸仟零陸拾伍元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
王鼎毓共同犯賭博罪，處罰金新臺幣貳萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號1至7、9至13、15至29所示之物品，均沒收之；未扣案之犯罪所得合計新臺幣伍萬捌仟元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
辜振哲共同犯賭博罪，處罰金新臺幣貳萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號1至7、9至13、15至29所示之物品，均沒收之；未扣案之犯罪所得合計新臺幣壹萬柒仟陸佰元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯 罪 事 實
一、莊瑞棠自民國101年7月30日起，在址設嘉義市○區○○路○○○號之「哆啦耶夢電子遊藝場」，擔任實際負責人，領有電子遊戲場營業級別證，分別自106年7月、同年8月3日起，僱用王鼎毓、辜振哲，3人竟與黃威棋（自105年2月起任職，聲請簡易判決處刑書誤載為106年2月）、曾婉瑄（自106年7月12日任職，與黃威棋均經原審判決確定），及其他姓名年籍不詳之成年店員，共同基於賭博之集合犯意聯絡，自103年9月起，在上址公眾得出入之場所，擺設如附表一編號22至29所示之電子遊戲機52台，分成早班（8時至16時）、中班（16時至24時）、晚班（0時至8時），黃威棋、曾婉瑄擔任中班店員，王鼎毓、辜振哲擔任晚班店員，負責開分、洗分、兌換積分卡及現金等工作，其賭博方式係不特定客人先提供身分證件，向店員申請加入會員，選定電子遊戲機後，將現金交予店員，以現金2.5比1、3.3比1（以此類推）等不同機台不同比例兌換分數開分後，再以押注之方式與電子遊戲機對賭輸贏，並由機台內之IC板程式決定偶然之輸贏，如未押中，所押分數歸由「哆啦耶夢電子遊藝場」贏得，如押中所設定之目標，可贏得所設定倍數之積分，由店員將機台上累計之積分開立積分卡給客人，客人可持積分卡以1比1之比例，向店員洗分兌換現金，店員收受客人交付之積分卡後，將兌換之現金放在小花盆等容器，放置在廁所通道之紙箱上方，再通知客人進入取款，利用電子遊戲機與客人賭博財物。嗣於106年9月11日21時30分許，在上址為警持搜索票搜索，查獲賭客葉ＯＯ、李Ｏ成、許ＯＯ、李Ｏ冕、李天Ｏ、張ＯＯ（葉ＯＯ等6人經檢察官依職權不起訴處分確定），並扣得莊瑞棠所有如附表一所示之物品、葉ＯＯ所有如附表二所示之物品。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
㈠證人李Ｏ成、許ＯＯ、李天Ｏ、張ＯＯ於警詢時之陳述，係
被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，被告莊瑞棠及辯護人於本院審理時爭執其等證據能力，是其等此部分之陳述，對被告莊瑞棠應認無證據能力，惟仍可彈劾其等證詞之可信性。
㈡檢察官、被告莊瑞棠、王鼎毓、辜振哲及辯護人對於證人曾
婉瑄、葉ＯＯ於警詢時之陳述；檢察官、被告莊瑞棠對於證人李Ｏ冕於警詢時之陳述，及本件認定犯罪事實依據之其他各項傳聞證據，於本院審理時同意作為證據，本院審酌證據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，應有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人黃威棋、曾婉瑄、葉ＯＯ、李Ｏ成、許ＯＯ、李Ｏ冕、李天Ｏ、張ＯＯ於檢察官依法訊問並命具結之證詞，本院審酌其等於陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，從而其等此部分之證述，應有證據能力。
三、按刑事訴訟法第100條之1第1項固規定：訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影；同條第2項亦規定：筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。依同法第100條之2規定，此於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。考其立法目的，在於建立訊問（或詢問）筆錄之公信力，並擔保其程序之合法正當，亦即擔保被告或犯罪嫌疑人對於訊問（或詢問）之陳述，係出於自由意思及所述與筆錄記載內容相符。司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，依刑事訴訟法第158條之4規定，應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。如果於警詢筆錄過程，雖有錄音中斷之情形，但非係警員故意所為，而犯罪嫌疑人之自白，能證明係基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於詢問時未經全程連續錄音，致程序有瑕疵，仍難謂其自白之筆錄，當然無證據能力（最高法院101年度台上字第3444號判決意旨參照）。
㈠證人李Ｏ冕於警詢時證稱：我曾經在106年9月7日3時至4時
許，以積分卡向阿哲兌換過現金，當時換得新臺幣（下同）8,000元，經我檢視指認犯罪嫌疑人紀錄表編號五之男子辜振哲就是我說的阿哲等語（見嘉市警一偵字第1060703254號卷-下稱警卷，第55頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表1份在卷可稽（見警卷第58-59頁），足見證人李Ｏ冕於警詢時證述曾向被告辜振哲兌換現金。
㈡證人李Ｏ冕製作警詢筆錄之時間為106年9月12日0時25分起至1時9分止，有警詢筆錄1份附卷可考（見警卷第53頁）。
惟證人李Ｏ冕於本院審理時結證稱：員警問我有無看過曾婉瑄或是其他店員，替客人從事「寄卡」即將積分卡兌換成現金的行為，我回答我有看過，我承認有換現金，但我不想說是跟誰換現金，員警說筆錄先暫停，中斷2、3個小時，我只知道第一次做到1點多，筆錄做到一半，之後繼續做筆錄，做完筆錄要我簽名，我不簽，從筆錄做完到我簽名過了大約2個小時，那時是大概4、5點等語（見107年度簡上字第65號卷-下稱本審卷，第2卷第61、65-66頁），且經本院當庭播放證人李Ｏ冕警詢錄影光碟，檔案裡面只有證人李Ｏ冕之照片1張，上面記載檔案建立日期為106年9月12日12時25分，存取日期是1時22分，有審判筆錄1份在卷可參（見本審卷第2卷第65頁），堪認證人李Ｏ冕於警詢時未經全程連續錄音，則其於警詢時之陳述，是否具有證據能力，已非無疑。
㈢對於證人李Ｏ冕警詢筆錄製作之時間乙節，證人即製作警詢
筆錄之員警林韋廷於本院審理時結證稱：當天詢問李Ｏ冕的時間，確實如同筆錄所載，從106年9月12日0時25分起至1時9分。製作筆錄過程中，李Ｏ冕已經承認有換錢的狀況，原本他說不想指認，因為他認不太出來，我請他仔細看、仔細想，印象中他確實有沈思可能3到5分鐘，他才指認出來。李Ｏ冕說的不是事實，筆錄沒有做到一半就先暫停、中斷2、3個小時，也沒有他不簽筆錄，過了2個小時他才簽名等情形，他簽名的時間就是筆錄記載的1時9分，不是到4、5點等語（見本審卷第2卷第166、168-169、177頁），且證人李Ｏ冕於警詢筆錄製作後，在受詢問人欄簽名及按捺指印乙節，有警詢筆錄1份附卷可憑（見警卷第56頁），是證人李Ｏ冕於警詢筆錄簽名時，若發現警詢筆錄製作之時間不符，其當可要求證人林韋廷更正或是記明筆錄，其捨此不為，反而在筆錄上簽名，已難認警詢筆錄製作之時間與警詢筆錄之記載不符。
㈣證人李Ｏ冕製作警詢筆錄時，為何未經全程連續錄音乙節，
證人林韋廷於本院審理時結證稱：我是106年9月1日派往北鎮派出所當所長，當天支援分局一組查緝，因警力不足，由我執行警詢筆錄之製作，當時應該是在執行錄影、錄音狀況時，誤按拍照按鈕，後來才執行錄影按鈕，但錄影沒有完成下，只有完成拍照等語（見本審卷第2卷第165、176頁），足認證人李Ｏ冕於警詢時之陳述，係因證人林韋廷錄音設備操作錯誤，以致未能全程連續錄音，是證人林韋廷主觀上並無違法製作警詢筆錄之故意。
㈤證人李Ｏ冕警詢筆錄之記載，是否與其於警詢時陳述之內容相符乙節：
⒈證人林韋廷於本院審理時結證稱：李Ｏ冕警詢筆錄記載，有
按照他的警詢陳述記載，我沒有請他指認是向辜振哲換現金，是他自己指認的，警詢筆錄確實是他自己看過簽名、捺印指印等語（見本審卷第2卷第178-179頁）。
⒉證人李Ｏ冕於本院審理時亦結證稱：「（問：你說員警筆錄
中斷，整份筆錄你指稱跟阿哲換現金，是員警叫你這樣說，還是你自己這樣說？）員警沒有叫我說是跟阿哲換現金，我因為不想指證黃威棋，才這樣說。」等語（見本審卷第2卷第71頁）。
⒊參以證人李Ｏ冕於警詢筆錄製作後，已在被詢問人欄簽名及
按捺指印，堪信證人李Ｏ冕警詢筆錄之上揭記載，係與其於警詢時之陳述相符。
㈥證人李Ｏ冕於警詢時之陳述，是否出於自由意志而為陳述乙
節，證人李Ｏ冕於本院審理時結證稱：「（問：員警有說如果沒有指證別人，要對你不利？）沒有說要對我不利，只是說筆錄可能要做到早上8點再移送地檢署。」「（問：你的警詢筆錄，是出於你自由意志說的？是否出於不正方式而製作？）沒有，出於我自由意志所述，只是我有說謊。」「（問：員警除了中斷製作警詢筆錄2、3小時，有無對你施以強暴、脅迫、恐嚇或其他不正詢問情事？）都沒有。」等語（見本審卷第2卷第71-72頁），且證人林韋廷於本院審理時結證稱：「（問：李Ｏ冕警詢所述是否出於自由意志陳述？）是。」「（問：警詢過程中有無對於李Ｏ冕施以強暴、脅迫、恐嚇、疲勞訊問或其他不正情事？）沒有。」「（問：李Ｏ冕在上次開庭時稱，員警沒有說不指認要對他不利，但有說筆錄可能要做到早上8點才移送地檢署，有何意見？）我沒有這樣跟他這樣說，這是分局承辦案件，不可能跟他這樣說。」等語（見本審卷第2卷第179頁），顯見證人李Ｏ冕於警詢時之陳述，係出於自由意志而為陳述。
㈦綜上所述，本件證人李Ｏ冕於警詢時雖未經全程連續錄音，
惟非證人林韋廷故意所為，證人林韋廷依證人李Ｏ冕於警詢之陳述據實製作警詢筆錄，並將警詢筆錄交給證人李Ｏ冕閱讀無訛後簽名及按捺指印，證人李Ｏ冕於警詢時係出於自由意志而為陳述，是其違法之客觀情節、侵害證人李Ｏ冕權益及對其訴訟上防禦不利益之程度仍屬有限，揆諸上揭判決，依刑事訴訟法第158條之4之規定，權衡人權保障與社會安全之均衡維護精神，認證人李Ｏ冕於警詢之陳述，雖因故未能錄音致程序有瑕疵，惟其警詢筆錄之上揭自白部分，應有證據能力。
四、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本條所稱「先前之陳述具有較可信之特別情況」，係指被告以外之人先前於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而從先前與審判中各個陳述之外部附隨環境或條件觀察比較，先前之陳述，較為自然可信而足以取代審判中之陳述者而言（最高法院95年度台上字第3747號判決意旨參照）。
㈠證人李Ｏ冕於警詢時之證述，係被告以外之人於審判外之陳
述，屬傳聞證據，被告王鼎毓、辜振哲及辯護人並於本院審理時主張無證據能力。
㈡然證人李Ｏ冕對於是否有向被告辜振哲兌換現金乙節，其於
警詢時之上揭證述，與其於本院審理時之證述不符（詳後述），而證人李Ｏ冕於警詢時之證述，係屬證明被告辜振哲是否有賭博之犯罪事實存否所必要。且證人李Ｏ冕於警詢時係出於自由意志證述，業經採證認定詳如前述。又證人李Ｏ冕於為警查獲之際，即單獨接受員警詢問，在無任何外力介入之情況下，遭受外在環境干擾之可能性亦低，且較無來自被告辜振哲同庭在場之壓力。參諸證人李Ｏ冕於警詢時之證述，距離案發之時間較近，記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，是證人李Ｏ冕於警詢時之證述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，應有證據能力。
貳、實體事項
一、訊據被告莊瑞棠固坦承經營「哆啦耶夢電子遊藝場」，並自106年3月起，有兌換現金之賭博犯行，惟矢口否認有自103年9月起至106年2月止之賭博犯行；被告王鼎毓、辜振哲固坦承有於上揭期間受僱於被告莊瑞棠，惟均矢口否認有何賭博之犯行，被告莊瑞棠辯稱：我是從106年3月起可以兌換現金云云，被告王鼎毓、辜振哲均辯稱：我不知道店內可以兌換現金，黃威棋沒有跟我說過可以兌換現金，我沒有幫客人兌換現金，也沒有客人問我是否可以兌換現金云云。然查：㈠上揭犯罪事實，業據證人曾婉瑄、葉ＯＯ、李Ｏ冕於警詢時
證述明確（見警卷第1-4、6-9、20-22、24-28、53-56頁），並經證人黃威棋、曾婉瑄、葉ＯＯ、李Ｏ成、許ＯＯ、李Ｏ冕、李天Ｏ、張ＯＯ於偵查時結證屬實（見106年度偵字第6954號卷-下稱偵卷第1卷，第24-29、132-136頁），且據證人李Ｏ成、許ＯＯ、李天Ｏ、張ＯＯ於本院審理時結證綦詳（見本審卷第2卷第10-42、73-93頁），又被告莊瑞棠對於自106年3月起之賭博犯行，於本院審理時坦承不諱（見本審卷第2卷第258頁），復有指認犯罪嫌疑人紀錄表3份、搜索票、搜索同意書各1份、搜索扣押筆錄2份、電子遊戲機台明細表、現場位置圖各1份、現場及扣案機台照片89張、商業登記基本資料、嘉義市政府電子遊戲場業營業級別證各1份、現場蒐證光碟2片、臺灣嘉義地方檢察署106年度偵字第6954號不起訴處分書1份、扣押物品照片26張、影本12張等附卷可稽（見警卷第46-47、58-59、76-77、113-118、121-123、127、133-181頁、證物袋；偵卷第1卷第161-168頁；106年度偵字第8363號卷-下稱偵卷第2卷，第49-50頁；本審卷第1卷第189-225頁），另有如附表一、二所示之物品可資佐證，足認被告莊瑞棠、王鼎毓、辜振哲有賭博之犯行。
㈡雖被告莊瑞棠以上詞置辯：
⒈被告莊瑞棠對於「哆啦耶夢電子遊藝場」，自何時開始兌換
現金乙節，其於106年11月15日偵查時，先供稱：我是交待中班的黃威棋，從106年初開始，只要有客人要求，就可以換現金等語（見偵卷第2卷第97頁），後改供稱：我只有7月底才開始可以換錢等語（見偵卷第2卷第100頁），於107年1月16日原審調查時供稱：106年農曆年過後，約3月時可以換現金等語（見106年度朴簡字第546號卷-下稱原審卷，第136頁），並於本院審理時辯稱如前所述（見本審卷第2卷第258頁），是其供述前後不一致，所述是否可採，已非無疑。
⒉「哆啦耶夢電子遊藝場」採取會員制乙節：
⑴客人至「哆啦耶夢電子遊藝場」玩電子遊戲機，必須先提供
身分證件，向店員申請加入會員，審核通過後才能玩電子遊戲機乙節，已據被告莊瑞棠、王鼎毓、辜振哲於本院審理時供認不諱（見本審卷第2卷第259頁），並經證人黃威棋於本院審理時結證明確（見本審卷第2卷第207頁），足見非該店會員，不能在店內玩電子遊戲機。
⑵「哆啦耶夢電子遊藝場」對於新會員和沒看過的客人，審核
方式如下：一、先請客人告知姓名並出示證件核對，請客人告知之前所留電話核對會員簿，曾與誰來過消費，或請客人說明認識哪位幹部或客人。二、馬上電話視訊照會所說認識的幹部或客人。三、問客人是否還有之前贈分卷未用完的。
四、填妥新會員資料含證件正反面立即上傳群組。五、審核員審核未把握的新會員身分，不強制入會，請新會員結伴舊會員同行再加入。六、照會審核無誤才可玩機檯。七、新會員加入後，請在會員簿內登錄新會員資料以供查詢，有員工工作守則1份在卷可考（見本審卷第1卷第207頁），益徵要成為該店會員，除出示證件外，還要有該店店員或舊客人介紹，核對審核身份無誤後，才能加入會員，加入後還要查詢客人身份，且對於沒有把握的客人，必須與舊客人同行才能加入會員，是該店對於加入之新會員採取嚴格審核之方式。⑶被告莊瑞棠於本院審理時自承因經營「哆啦耶夢電子遊藝場
」虧損，才會讓客人兌換現金（見本審卷第2卷第260頁），惟依證人林韋廷於本院審理時結證稱：在我任職員警時，轄區電子遊戲場業是開放式，只要有錢就可以玩，有部分是限制年齡才可以進入，一般不會要客人出示證件、加入會員才可以玩等語（見本審卷第2卷第179-180頁），且證人黃威棋於本院審理時結證稱：我曾經建議過莊瑞棠取消會員制，他說不行，我也不敢問等語（見本審卷第2卷第208頁），參以「哆啦耶夢電子遊藝場」係客人到店內玩電子遊戲機，衡諸常情，理應希望有許多客人到該店消費，才能有較高的收入，是被告莊瑞棠經營該店何須嚴格審核客人，以致客人減少影響收入，從而該店若非可以兌換現金，從事賭博犯行，為免遭客人檢舉賭博犯行，當無嚴格過濾客人之必要。
⑷雖被告莊瑞棠於本院審理時辯稱：會員制是要過濾不好的客
人，正常的人不會不讓你登記，我們只有登記住址、電話，其他的沒有登記。會員制是怕有通緝犯或者有問題的人在店裡，被警察查到的話，之後店就會常常被臨檢，另外其他同業幾乎都採會員制。採會員制與營業額無關，因為非會員想要來店內玩的人很少，而且拒絕登記的人很少，也不影響營業額，比較怕的是常常被臨檢，客人就不會進去等語（見本審卷第2卷第260頁），惟其上開所辯，與其於本院準備程序時供稱：我不知道其他遊戲場業是否要求會員才可以玩，辦會員比較有優待等語（見本審卷第1卷第281頁），前後不一致，且與證人林韋廷證述一般電子遊藝場不採會員制不符，已難令人採信。況且，店員既然只登記客人之住址、電話，如何能得知客人是否為通緝犯或有問題，而達到減少員警臨檢之效果，是其所述顯與常理有違。揆以採會員制，則非會員、拒絕登記或未帶證件之客人無法在店內消費，仍會流失一部分的客人，減少店內收入，被告莊瑞棠在店內虧損之情況下，仍堅持採取會員制，核與常情不符，是其上開所辯，尚非可採。
⒊「哆啦耶夢電子遊藝場」自103年9月起，可以兌換現金乙節：
⑴證人李Ｏ成於偵查時結證稱：我差不多玩1年，都是可以換
錢，也是在廁所旁邊換等語（見偵卷第1卷第133頁），於本院審理時結證稱：我在警詢時曾經說大概是106年1月開始，平均1月去2次，講的實在。我第1次去消費，是跟姓龐的朋友一起過去，他說介紹的店有幫客人洗分數、換現金，沒有熟人介紹，不能進去玩。我在加入會員當天，女店員有跟我說，可以幫客人洗分數、換現金，第一個跟我說可以換現金的人不是黃威棋，我印象中換現金有超過5次等語（見本審卷第2卷第10-11、13-14、27頁），表示於106年1月可以兌換現金。
⑵證人許ＯＯ於偵查時結證稱：我已經玩2、3年，都能夠換錢
，都在廁所旁邊換等語（見偵卷第1卷第133頁），於本院審理時結證稱：我第1次去消費，大約是在104年5月左右，好像我生日左右，我老婆只有那年幫我辦那次慶生，之後沒有幫我辦生日，所以這個時間我不會記錯。當天幫我辦理入會手續的店員，有跟我說可以幫客人洗分數、換現金，黃威棋不是第一個跟我講的，我印象中曾經以積分卡換過現金2、3次等語（見本審卷第2卷第30-31、33、40-41頁），表示於104年5月可以兌換現金。
⑶證人李天Ｏ於偵查時結證稱：我玩1年多了，可以換錢，都
在廁所旁邊換等語（見偵卷第1卷第133頁），於本院審理時結證稱：我至少是從105年9月就開始去，剛開始去的時候，我還沒有加入會員，去幾趟我才加入會員，差不多1個月左右時間入會，當天幫我辦理入會手續的店員，有跟我說可以幫客戶洗分數、換現金，我有兌換過現金大概3、4次等語（見本審卷第2卷第74-75、83頁），表示於105年9月可以兌換現金。
⑷證人張ＯＯ於偵查時結證稱：我玩好多年了，可以換錢，都
在廁所旁邊換等語（見偵卷第1卷第134頁），於本院審理時結證稱：我第1次消費就加入會員，申請成為會員沒有多久，我就知道有提供客人洗分數、換現金服務，不是黃威棋跟我講的，我之前就知道，因為有玩有分數卡，我問其他會員怎麼辦，他們說可以拿積分卡換現金。到被警查獲這段期間，我曾經換過超過10次現金，之前我有段時間沒有去，後來幫我換的是黃威棋，更早之前幫我換現金的店員我不知道名字。我至少103年9月就開始在玩，這是保守估計等語（見本審卷第2卷第86-87、89、91、93頁），表示於103年9月可以兌換現金。
⑸雖證人李天Ｏ於警詢時證稱：我從105年12月起，開始至「
哆啦耶夢電子遊藝場」消費等語（見警卷第63頁），與其於本院審理時證稱自105年9月起去玩不符。惟證人李天Ｏ於本院審理時結證稱：我去玩應該有超過1年，當初警察問筆錄就是問大概，我就說個大概，我在警局說105年12月，是月份記不清楚等語（見本審卷第2卷第83頁），參以其於同日偵查時即證稱已玩1年多了，足徵其於警詢時證述自105年12月起去玩只是大概推算，是其於本院審理時證述至少自105年9月起去玩，應堪採信。
⑹雖證人張ＯＯ於警詢時證稱：我從104年起，開始至「哆啦
耶夢電子遊藝場」消費等語（見警卷第71頁），與其於本院審理時證述自103年9月起去玩不符。惟證人張ＯＯ於本院審理時結證稱：我比較有印象是玩3、4年，玩超過3年，至少從103年開始玩，警局說104年是大概推算回去等語（見本審卷第2卷第92頁），揆以其於同日偵查時即證稱已經玩好多年了，益見其於警詢時證述自104年起去玩只是大概推算，是其於本院審理時證述至少自103年9月起去玩，堪信為真實。
⑺雖辯護人以證人李Ｏ成、許ＯＯ、李天Ｏ、張ＯＯ於警詢時
證稱其等向店員兌換現金之時間，分別為106年9月9日、同年7月10日、105年12月間、106年8月底（見警卷第33、49、
64、72頁），難以證明「哆啦耶夢電子遊藝場」自103年9月起可以兌換現金。然證人李Ｏ成於本院審理時結證稱：106年9月9日是最近1次換現金，不是第1次換現金等語（見本審卷第2卷第24頁），證人許ＯＯ於本院審理時結證稱：106年7月10日是第1次換現金，到106年9月11日應該還有2次換現金等語（見本審卷第2卷第37頁），證人李天Ｏ於本院審理時結證稱：105年12月間，是我第1次兌換現金的時間等語（見本審卷第2卷第79頁），證人張ＯＯ於本院審理時結證稱：我第1次去消費，2、3天後就去換現金等語（見本審卷第2卷第90頁），顯見證人許ＯＯ、李天Ｏ於警詢時係證述第1次兌換現金之時間，證人李Ｏ成、張ＯＯ於警詢時則是證述最後1次兌換現金之時間。參諸證人李Ｏ成、許ＯＯ、李天
Ｏ、張ＯＯ知悉「哆啦耶夢電子遊藝場」可以兌換現金之時間，與其等實際兌換現金之時間有所差異，核與常情相符，不能以其等於警詢時證述實際兌換現金之時間，認定其等證稱知悉該店可以兌換現金之時間，不可採信。
⑻綜上所述，證人李Ｏ成、許ＯＯ、李天Ｏ、張ＯＯ證稱自其
等去「哆啦耶夢電子遊藝場」玩電子遊戲機起，就可以兌換現金，其等證述互核相符。揆以被告莊瑞棠與上開4位證人並無仇怨，業據被告莊瑞棠於本院審理時供述明確（見本審卷第2卷第261頁），且證人李Ｏ成、許ＯＯ、李天Ｏ、張ＯＯ經檢察官依職權不起訴處分確定，有臺灣嘉義地方檢察署106年度偵字第6954號不起訴處分書1份附卷可憑（見偵卷第1卷第161-168頁），是其等並無虛偽證述之理，足認被告莊瑞棠自103年9月起，即有兌換現金之賭博犯行。
⒋證人黃威棋於本院審理時之證述，不足為有利於被告莊瑞棠之認定：
⑴證人黃威棋於本院審理時結證稱：被警察查獲前1、2個月，
莊瑞棠先打電話來叫我出去店外馬路邊講，他大概說店裡最近生意太差，試試看換現金的方式，看生意會不會比較好，換錢部分由我負責，交給我去處理，他說去廁所那邊換現金比較隱匿，以當初買分數兌換現金的比例換回現金，他跟我講現在只有我當班才可以換現金，先從中班做起，我自己以為不能跟早班、晚班講，但他沒有跟我說不要跟早班及晚班的人講，因為曾婉瑄也是中班，所以我有跟她說換現金從何開始及方式為何等語（見本審卷第2卷第182-184頁），表示於106年9月11日為警查獲前1、2個月，被告莊瑞棠才告知可以兌換現金，惟此與被告莊瑞棠供承自106年3月起即可以兌換現金不符，亦與證人李Ｏ成、許ＯＯ、李天Ｏ、張ＯＯ上揭證述於106年3月之前即可以兌換現金相歧異，是其證述可以兌換現金之時間，已難令人採信。
⑵雖證人黃威棋於本院審理時改結證稱：我記得兌換現金是過
年後的事情，我想說我的部分時間說比較短，比較不會判那麼重，所以我在原審有說謊從106年7月開始兌換現金等語（見本審卷第2卷第206頁），表示自106年3月起可以兌換現金。惟證人黃威棋於偵查時已結證稱：之前的員工跟我說要到廁所旁邊的機台換等語（見偵卷第1卷第28頁），足證該店先前任職的員工，早已為客人兌換現金，並告知證人黃威棋到廁所旁為客人兌換現金，並非被告莊瑞棠告知其兌換現金之地點，是其證述係106年過年後，被告莊瑞棠才告知其可以兌換現金，核與事實不符，尚非可採。
⑶證人黃威棋於本院審理時固結證稱：「（問：你在偵查時稱
，之前員工就有跟我說要到廁所旁邊換錢，與你稱是莊瑞棠跟你說可以換現金，所言不符，有何意見？）「哆啦耶夢電子遊藝場」從何時開始兌換現金，我不清楚，是有很久以前已經離職的員工回來，跟我說如果要換現金可以到廁所換，我說我沒有在做這個。」「（問：如果照你所述，106年3月之前就聽過以前離職的員工說過「哆啦耶夢電子遊藝場」有在兌換現金，只是你是從106年3月起才開始兌換？）是。」等語（見本審卷第2卷第212頁），表示於106年3月前，雖有聽離職員工說店內可以兌換現金，但其係自106年3月起，才有替客人兌換現金。惟「哆啦耶夢電子遊藝場」自103年9月起，可以兌換現金，已據證人李Ｏ成、許ＯＯ、李天Ｏ、張ＯＯ證述如前，且證人黃威棋於本院審理時結證稱：我是莊瑞棠交代事情的主要員工，關於店內大小事，他都找我講等語（見本審卷第2卷第184頁），被告莊瑞棠於本院審理時亦供稱：黃威棋是老員工，所以店內主要的事情我都是交代他，我很信任他，因為我不常去店內等語（見本審卷第2卷第261頁），堪認被告莊瑞棠非常信任證人黃威棋，是依常理判斷，被告莊瑞棠當無可能自106年3月起才讓證人黃威棋為客人兌換現金，證人黃威棋應自105年2月任職起，即有為客人兌換現金，從而其上開證述，委無可採。
⑷雖證人黃威棋於本院審理時結證稱：我當面跟熟客講現在分
數可以換現金，如果你要換現金就去廁所，積分卡要給我換現金，錢放在廁所外面箱子上面的盒子容器裡面，我有說不要跟其他人說換現金這件事情。李天Ｏ、張ＯＯ、李Ｏ冕、李Ｏ成、葉ＯＯ是我告知他們可以兌換現金，只有許ＯＯ不是我告知的，他的部分是客人跟他說的等語（見本審卷第2卷第185、209頁），表示係其告知證人李Ｏ成、李天Ｏ、張ＯＯ可以兌換現金，惟依上揭證人李Ｏ成、李天Ｏ、張ＯＯ之證述，其等均否認係於106年3月，由證人黃威棋告知「哆啦耶夢電子遊藝場」可以兌換現金，是證人黃威棋之證述，實難採信。
⑸證人黃威棋於本院審理時結證稱：李Ｏ冕加入會員後沒多久
，我才跟他說可以拿積分卡換現金，到廁所旁邊去拿錢，但何時說，我忘記了等語（見本審卷第2卷第189頁），表示係其告知證人李Ｏ冕可以兌換現金。惟證人李Ｏ冕於本院審理時結證稱：106年9月初，我跟朋友一起去「哆啦耶夢電子遊藝場」，有先加入會員，店員黃威棋請我出示身分證，之後才下場把玩，他在我加入會員當天，沒有跟我說提供會員持分數換現金服務，我第1次去很好奇，主動問隔壁檯友才知道，他說你常來打，就可以換現金，或者找認識的舊會員就可以幫我換現金等語（見本審卷第2卷第54-56頁），顯見證人李Ｏ冕並非經由證人黃威棋告知可以兌換現金，是證人黃威棋上揭證述，尚非可採。
⒌綜上所述，被告莊瑞棠自白之部分核與事實相符，其否認有
自103年9月起至106年2月止兌換現金之賭博犯行，顯係卸責之詞，委無足採。
㈢雖被告王鼎毓、辜振哲以上詞置辯：
⒈「哆啦耶夢電子遊藝場」並未告知客人晚班不能兌換現金乙
節，已據證人李Ｏ成於本院審理時結證稱：沒有人跟我說過大夜班不能換現金，我也沒有聽過等語（見本審卷第2卷第28頁），證人許ＯＯ於本院審理時結證稱：沒有任何店員或客人跟我說洗分數、換現金，只限於特定時段，向特定店員。沒有人跟我說過晚班12點到早上8點，不能兌換現金，在辜振哲上班後，值晚班時段，也沒有人跟我說過不能換現金等語（見本審卷第2卷第37、40-41頁），證人李天Ｏ於本院審理時結證稱：我從105年9月去玩，沒有人跟我說晚班不能換現金等語（見本審卷第2卷第83頁），證人張ＯＯ於本院審理時結證稱：我沒有在大夜班換現金，不是因為店裡店員跟我說只有特定時段、特定店員，才能兌換現金，沒有人跟我講過，我沒有聽過晚班不能換現金等語（見本審卷第2卷第90-91頁），足徵證人李Ｏ成、許ＯＯ、李天Ｏ、張ＯＯ均未曾聽聞不能向晚班店員兌換現金。
⒉衡以「哆啦耶夢電子遊藝場」於店員交班時間，客人仍可繼
續玩電子遊戲機，不用清場乙節，已據證人黃威棋於本院審理時結證屬實（見本審卷第2卷第195頁），且被告莊瑞棠自承兌換現金係為吸引較多客人，而該店又係24小時營業，店員分成早班、中班、晚班，是依常理判斷，當係任何時段，都可以兌換現金，並無限制晚班不能兌換現金之必要。況且，若有晚班不能兌換現金之情事，衡諸常情，理應事先告知客人，以免客人於晚班無法兌換現金，豈會在未告知客人之情況下，逕自決定客人不能於晚班兌換現金。
⒊證人李Ｏ成證述「哆啦耶夢電子遊藝場」晚班可以兌換現金：
⑴其於本院審理時結證稱：我看過王鼎毓、辜振哲的時間都是
在凌晨0時以後，他們兩人有幫客人換現金，我是親眼看到，我沒有冤枉他們。我去上廁所碰到王鼎毓、辜振哲幫別人換現金，我看到他們在廁所那邊算錢，有人在外面等，等他們錢放好，有人進去拿錢，有超過5次以上。我沒有跟王鼎毓、辜振哲換現金，我都跟女店員還有黃威棋換現金等語（見本審卷第2卷第15、19、27頁），表示看過被告王鼎毓、辜振哲於晚班時，在廁所為客人兌換現金超過5次以上。
⑵其於106年9月12日警詢時證稱：我於106年9月9日曾向曾婉
瑄兌換現金。我都在玩遊戲機台，並沒有注意到女店員或是其他店員，替客人從事「寄卡」即將積分卡兌換成現金的行為這件事等語（見警卷第33頁），是其於本院審理時之上揭證述與於警詢時之證述不一致。
⑶其於本院審理時結證稱：106年9月9日是最近的1次換現金，
不是第1次換現金。我認為警察是問我，是否看過曾婉瑄、黃威棋幫客人換現金，才做這樣的回答，我的回答只限於本案為警查獲當天，也就是106年9月11日當天我在店內狀況來回答等語（見本審卷第2卷第24頁），堪認證人李Ｏ成並非於106年9月9日第1次兌換現金，且其於警詢時係證稱未看過為警查獲當日之證人黃威棋、曾婉瑄替客人兌換現金，其並非指未看過被告王鼎毓、辜振哲替客人兌換現金，是其於本院審理時之上開證述，堪予採信。
⒋證人李天Ｏ證述「哆啦耶夢電子遊藝場」晚班可以兌換現金：
⑴其於本院審理時結證稱：我在該店消費期間，有兌換過現金
大概3、4次，兌換的時間都差不多傍晚時段到12點之前，也有超過12點之後洗分數、換現金，只是很少。我在晚上12點以後的時段，有拿積分卡跟王鼎毓、辜振哲兌換過，我放在櫃台，由他們處理，誰去我不曉得，無法確定有幾次，至少1次等語（見本審卷第2卷第74-76、78頁），表示向被告王鼎毓、辜振哲兌換現金至少1次。
⑵其於警詢時結證稱：我以前拿積分卡向店員兌換現金1次，
時間是105年12月間（正確時間已忘記），以積分卡500分兌得現金500元等語（見警卷第64頁），且觀諸卷附指認犯罪嫌疑人紀錄表1份（見警卷第67-68頁），編號二是證人黃威棋、編號五是被告辜振哲、編號六是證人曾婉瑄，證人李天Ｏ卻於警詢時表示無法指認，是其於本院審理時之上揭證述與於警詢時之證述不一致。
⑶其於本院審理時結證稱：警察問的是大概從何時有換過現金
，我說在105年換過1次，我是說第1次換的時間，我因為怕講多次就很多罪，講少次，罪數輕，我才沒有講說我有換3、4次，想說交代1次就好。我確定編號二、五，在我交積分卡時，他們人在櫃台。我在警詢時，警察拿照片給我指認，我說換現金的人沒有在照片裡面，當時我以為警察要我明確指出是誰放在盒子裡，我才在警詢回答警察說沒有。辯護人問我時，我說編號五的人沒有幫我換過現金，是因為辜振哲照片跟本人有落差，我認不出來編號五是在庭的辜振哲，我現在看編號五就是辜振哲等語（見本審卷第2卷第79、81-83頁），參諸其自105年9月起去玩，1年之間兌換現金3、4次，難認與常情不符，足見其於警詢時證稱第1次兌換現金係於105年12月，並未提及其他次兌換現金，且因誤認員警問題，加上指認犯罪嫌疑人紀錄表之照片與本人有落差，所以未能指認有向編號二之證人黃威棋、編號五之被告辜振哲兌換現金，尚難以此認定其於本院審理時之上開證述不可採信。
⒌證人李Ｏ冕證述「哆啦耶夢電子遊藝場」晚班可以兌換現金：
⑴其於警詢時證述如前所述，並於偵查時結證稱：警詢筆錄實
在，我玩1個多禮拜，可以換錢，都在廁所旁邊換，之前我是跟男店員換等語（見偵卷第1卷第136頁），復有指認犯罪嫌疑人紀錄表1份在卷可稽（見警卷第58-59頁），足認被告辜振哲在「哆啦耶夢電子遊藝場」工作時，有為客人兌換現金之賭博犯行。
⑵於106年9月5日、6日，被告辜振哲未上班，於106年9月7日
，被告辜振哲是23時38分上班，有員工打卡表1份附卷可參（見本審卷第1卷第195頁），是證人李Ｏ冕於警詢時證稱係於106年9月7日3、4時，向被告辜振哲兌換現金之日期不符。然證人李Ｏ冕於本院審理時已結證稱：我在警詢說的106年9月7日3、4時換現金，日期我無法確定，時間真的記不起來等語（見本審卷第2卷第72頁），證人林韋廷於本院審理時亦結證稱：李Ｏ冕在警詢所稱106年9月7日兌換現金，印象中是由他推算的，當時他也沒有很肯定等語（見本審卷第2卷第178頁），堪信證人李Ｏ冕對於向被告辜振哲兌換現金之日期，記憶明顯有誤，是無法以此認定其於警詢時之證述不可採信。
⒍證人黃威棋、李Ｏ冕於本院審理時之證述，不足為有利於被告王鼎毓、辜振哲之認定：
⑴證人黃威棋於本院審理時結證稱：我有跟熟客強調換現金只
能找我，我沒有跟他們說特定的時段，有說不要跟其他人說換現金這件事情。被員警查獲當天的賭客，如果有兌換過現金的，都是我或曾婉瑄幫他們兌換等語（見本審卷第2卷第
185、208頁），表示有跟客人告知只能向其兌換現金，不能跟其他店員兌換現金，都是其與證人曾婉瑄幫客人兌換現金。然依上揭證人李Ｏ成、許ＯＯ、李天Ｏ、張ＯＯ之證述，可知其等均未曾聽聞該店不能向晚班店員兌換現金，且證人李Ｏ成有親眼目睹被告王鼎毓、辜振哲替客人兌換現金，證人李天Ｏ有向被告王鼎毓、辜振哲兌換現金，是證人黃威棋之證述，已難令人採信。
⑵雖證人李Ｏ冕於本院審理時結證稱：「（問：阿哲有無跟你
說過他晚班不能換現金？）有跟我說過，阿哲說他沒有權力換。」「（問：你為何會問他們兩人，可否換現金？）有時我玩比較晚，超過阿棋的班，我會問他們，隔天再找阿棋。」「（問：你有問過辜振哲、王鼎毓，為何晚班不能換現金？）有，他們跟我說叫我找黃威棋換現金，表示他們知道店裡可以換現金，只是他們兩人沒有在換現金。」等語（見本審卷第2卷第67、70頁），表示被告王鼎毓、辜振哲知悉可以兌換現金，只是其等沒有為客人兌換現金。惟被告王鼎毓、辜振哲於本院審理時均供稱：我沒有跟李Ｏ冕說我不能換現金，請他隔天再找黃威棋換現金，我根本不知道店內可以換現金，他也沒有問過我這樣的問題，我跟他根本沒有接觸等語（見本審卷第2卷第261頁），否認有告知證人李Ｏ冕上揭言語，是其上開證述與被告王鼎毓、辜振哲之供述不符，是否可採，已有疑義。況且，依證人李Ｏ冕之上揭證述，被告王鼎毓、辜振哲既明知「哆啦耶夢電子遊藝場」可以兌換現金，仍受僱於被告莊瑞棠，由客人在晚班玩電子遊戲機後，再於早班及中班向其他店員兌換現金，與被告莊瑞棠、證人黃威棋、曾婉瑄等人，已有賭博之犯意聯絡及行為分擔，仍成立賭博之犯行，與其等是否曾在晚班為客人兌換現金無涉。
⑶證人李Ｏ冕對於係向何人兌換現金乙節，於本院審理時證述如下：
①其先結證稱：警詢我有承認店員有幫我換現金，員警一直跟
我說，叫我指認一個人，但那天是否是阿哲，我記不起來，我無法指認是誰跟我換現金。檢察官問我警詢時所言是不是實在，我說都實在，也許是我自己認錯人了等語（見本審卷第2卷第58-59頁），表示無法記憶是向何人兌換現金，可能是記錯人了。
②再結證稱：我只有換現金1次，是當天凌晨幾點不確定，應
該還沒到凌晨1點，快到1點，黃威棋常常加班到半夜，假日會有支援，當天我是跟他換現金。我在警局沒有說實話，因為我跟黃威棋比較熟，我不想拖累他，他也希望我不要說是他幫我換現金，警察拿照片給我指認，我當下不想害他，所以我就說是阿哲，可能是黃威棋曾經跟我說如果有事就找阿哲，偵查中我就順著警詢所言繼續誣指阿哲等語（見本審卷第2卷第59-60頁），表示因與證人黃威棋熟識，所以於警詢時未指認證人黃威棋，而是指認被告辜振哲。惟證人黃威棋於本院審理時結證稱：「（問：你有無跟李Ｏ冕說，只要你不在，店內有任何事，都找辜振哲處理？）沒有。」等語（見本審卷第2卷第192頁），是證人李Ｏ冕上揭證述，已與事實不符。
③又結證稱：「（問：黃威棋在原審時已經表示認罪，但他稱
他不認識你，他怎麼可能跟你換過現金？）我的偵訊筆錄有講到我有換1次現金，我真的無法確定那天是誰換給我，換現金方式不是一對一，我們把卡片放在櫃台，櫃台的人就會去處理這件事情，對於黃威棋說他不認識我，無意見。」等語（見本審卷第2卷第66頁），表示因為積分卡係放在櫃台，其無法確認係向何人兌換現金。
④最後結證稱：「（問：在106年9月「哆啦耶夢電子遊藝場」
，中班男店員就是黃威棋，晚班就是辜振哲、王鼎毓，除了這三人以外，還有哪位男店員可以換現金？）我有換過現金，我跟黃威棋私下有交情，他應該不想拖累我。」「（問：你到底跟哪位男店員換現金？）黃威棋。」等語（見本審卷第2卷第68頁），表示係向證人黃威棋兌換現金。
⑤綜上所述，可知證人李Ｏ冕之證述前後矛盾反覆不一，是其
於本院審理時始翻異前詞，而為上開證述，所述是否可採，即有疑義。
⑷證人黃威棋於本院審理時結證稱：我有跟李Ｏ冕說換錢的話
只能找我，也有提醒他不能跟其他人說，他有問我，如果我下班他要找誰換錢，我跟他說如果我下班了，就隔天來找我換現金。我有幫李Ｏ冕換過現金1次，應該是我留下來跟他聊天，他來的時候比較晚，走的時候也比較晚，我確定不是在下午4時到凌晨0時之間跟我換，換的時段我不記得等語（見本審卷第2卷第189-191頁），表示有告知證人李Ｏ冕只能向其兌換現金，且係其在晚班時段替證人李Ｏ冕兌換現金。①證人黃威棋於原審調查時供稱：「（問：提示警卷第57頁〈
證人李Ｏ冕國民身分證影本〉是否知道照片中的人是誰？有無看過這個人？）這個我不認識。」等語（見原審卷第109頁），且證人李Ｏ冕於警詢時亦證稱：我只認識這間店的男性店員阿哲，沒有任何仇恨或財物糾紛等語（見警卷第55頁），參以證人李Ｏ冕係106年9月初才到「哆啦耶夢電子遊藝場」，是證人黃威棋供稱不認識證人李Ｏ冕，核與常情相符，從而證人黃威棋、李Ｏ冕均陳稱互不認識，則證人黃威棋當無可能告知證人李Ｏ冕只能向其兌換現金，並曾替證人李Ｏ冕兌換現金。
②證人黃威棋於原審調查時供稱：辜振哲好像是晚班，我們交
接班的時候會看到，王鼎毓是我面試的，我們交接班就是我的帳算好，他也算，核對沒有問題就交接完成，我們比較少下班之後聊天，時間到我就走了，我沒有留下來聊天等語（見原審卷第108頁），表示與晚班的被告王鼎毓、辜振哲交接完成，於24時下班時間到後就離開了，沒有留下來聊天。
揆以其與證人李Ｏ冕既然不認識，則其證稱有於晚班時段留下來與證人李Ｏ冕聊天，並因此替證人李Ｏ冕兌換現金，實難採信。
③雖證人黃威棋於本院審理時結證稱：我在原審會說認識的，
都是跟我比較不好的。原審時我想說不認識的話，我的刑責會比較輕等語（見本審卷第2卷第190、211頁），惟其於原審調查時，業已坦認犯行（見原審卷第106頁），是衡諸常情，其何須於原審再佯稱不認識證人李Ｏ冕，而圖減輕刑責。況且，縱認證人黃威棋認識證人李Ｏ冕，惟證人李Ｏ成、許ＯＯ、李天Ｏ、張ＯＯ4人均係「哆啦耶夢電子遊藝場」之熟客，證人黃威棋既未曾告知其等不能向被告王鼎毓、辜振哲兌換現金，則證人李Ｏ冕係106年9月初才到該店，依常理判斷，證人黃威棋豈會告知證人李Ｏ冕不能向晚班店員兌換現金，是其於本院審理時翻異前詞，而為上開證述，又與證人李Ｏ冕上開向其兌換現金之證述，互核相符，顯見2人係臨訟勾串，迴護被告王鼎毓、辜振哲之詞，委無足採。
⒎綜上所述，被告王鼎毓、辜振哲否認有為客人兌換現金之賭博犯行，顯係飾卸之詞，尚非可採。
二、論罪科刑㈠核被告莊瑞棠、王鼎毓、辜振哲所為，均係犯刑法第266條
第1項前段之賭博罪。被告莊瑞棠、王鼎毓、辜振哲與共犯黃威棋、曾婉瑄及其他店員，共同犯罪，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈡按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行
之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第4686號刑事判決意旨參照）。被告莊瑞棠、王鼎毓、辜振哲於上揭期間，以電子遊戲機與不特定客人賭博財物之犯行，本質上即含有多次性與反覆性之特性，應屬集合犯，而皆僅論以一罪。
㈢原審以被告莊瑞棠、王鼎毓、辜振哲罪證明確，判處被告莊
瑞棠有期徒刑5月、被告王鼎毓、辜振哲有期徒刑各3月，如易科罰金，均以1,000元折算1日，並就如附表一、二所示之物品、被告3人之犯罪所得，諭知沒收或追徵價額，固非無見。然1、被告莊瑞棠自101年間某日起至103年8月止，並未成立刑法第266條第1項前段之賭博犯行，2、被告莊瑞棠、王鼎毓、辜振哲，自101年間某日起至106年9月11日21時30分止，並未成立刑法268條前段之圖利供給賭場及同條後段之圖利聚眾賭博犯行，3、扣案如附表一編號8、14所示之打卡鐘、員工打卡表、附表二所示之積分卡、現金，不得宣告沒收之，4、被告莊瑞棠、王鼎毓本件犯罪所得之計算有誤，是原審判決尚有未合，被告莊瑞棠、王鼎毓、辜振哲以其等並無上開1、2之犯行提起上訴，為有理由，應由本院將原判決關於被告3人部分撤銷改判。
㈣爰審酌被告莊瑞棠不思正途獲取金錢，經營「哆啦耶夢電子
遊藝場」，供客人兌換現金，助長賭博風氣，對社會具有不良影響，被告王鼎毓、辜振哲受僱於被告莊瑞棠，所涉情節較輕，暨被告莊瑞棠自陳高職畢業之智識程度，現經營素食館，經濟狀況不佳，與太太、1名成年子女同住，須扶養母親，之前罹患胃癌開刀；被告王鼎毓自陳高中畢業之智識程度，從事貨運物流業，經濟狀況不佳，與父親、祖母、姑姑同住，須扶養祖母；被告辜振哲自陳高中畢業之智識程度，在健身房工作，經濟狀況普通，與父親同住等一切情狀，分別量處如主文第2、3、4項所示之刑，並均諭知易服勞役之折算標準。
㈤沒收部分⒈按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將
其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得財物之追繳發還被害人，因涉及共同侵權行為與填補被害人損害而應負連帶返還責任（司法院院字第2024號解釋），及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之。至於違禁物、供犯罪所用或犯罪預備之物、因犯罪所生之物之沒收，由於兼具保安處分以杜再犯之性質，仍有共同正犯責任共同原則之適用（最高法院105年度台上字第1156號判決意旨參照）。
⒉按刑法第266條第2項之沒收為法律特別規定，只須犯罪係在
公共場所或公眾得出入之場所為之，不以供犯罪所用或供犯罪預備之原物或因犯罪所得之物，其當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第266條第2項規定沒收（最高法院83年度台非字第55號判決意旨參照）。扣案如附表一編號11、13、21至29所示之代幣、主機、IC板、電子遊戲機，係被告莊瑞棠所有，供當場賭博之器具；扣案如附表一編號1、2所示之賭資，係被告莊瑞棠所有，在兌換籌碼處之財物，業據其於本院審理時供承明確（見本審卷第2卷第237頁），爰均依刑法第266條第2項規定宣告沒收之。
⒊扣案如附表一編號3至7、9、10、12、15至20所示之物，係
被告莊瑞棠所有，供本件賭博犯罪所用或犯罪預備之物，並經其於本院審理時供述屬實（見本審卷第2卷第237頁），爰均依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之。
⒋扣案如附表一編號8、14所示之打卡鐘、員工打卡表，係被
告莊瑞棠所有，供經營遊戲場合法所用，已據其於本院審理時供承在卷（見本審卷第2卷第237頁），既非供本件賭博犯罪所用或犯罪預備之物，爰不併予諭知沒收之。
⒌扣案如附表二所示之積分卡、現金，係在證人葉ＯＯ身上所
扣得，為其所有因賭博犯罪所得之物，業經其於警詢時證述明確（見警卷第21-22頁），既非被告3人所有，又非當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，應在證人葉ＯＯ所犯賭博罪宣告沒收之，而不得於本件宣告沒收之。
⒍按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不
能或不宜執行沒收時，追徵其價額。第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息宣告，刑法第38條之1第1、3、4項定有明文。參酌該條項立法理由略謂：「實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」，採總額原則。本件被告莊瑞棠經營「哆啦耶夢電子遊藝場」用於經營之必要支出，如員工薪資、水電費用、租金等成本，仍應一併算入犯罪所得。
⑴被告莊瑞棠經營「哆啦耶夢電子遊藝場」之收入，扣除員工
薪資、租金、電費、營業稅、娛樂稅、水費支出後，每月獲利10,000元到20,000元不等，其每月平均獲利為15,000元，已據被告莊瑞棠於本院審理時供承在卷（見本審卷第2卷第262頁）。而被告莊瑞棠自103年9月起至106年9月11日止，繳納之電費、營業稅、娛樂稅、水費，有財政部南區國稅局嘉義市分局107年6月15日南區國稅嘉市銷售字第1072184662號函及所附營業稅繳納證明、嘉義市政府財政稅務局107年6月21日嘉市財牌字第1077508186號函及所附娛樂稅繳納明細表、台灣電力股份有限公司嘉義區營業處107年6月28日嘉義字第1071262175號函及所附用電資料、台灣自來水股份有限公司第五區管理處107年7月2日台水五業字第1070011309號函及所附用水資料各1份附卷可稽（見本審卷第1卷第319-32
1、325-334頁、第2卷第133-140頁），是其犯罪所得之計算如附表三之一、三之二所示，合計為2,496,065元。至於員工薪資係共同正犯各人之犯罪所得，應於共犯部分沒收之，附此敘明。
⑵被告王鼎毓月薪29,000元，其工作2個月，是其犯罪所得合
計為58,000元，並經其於本院審理時供承明確（見本審卷第2卷第262頁）。
⑶被告辜振哲時薪133元，是其犯罪所得合計為17,600元，業據其於本院審理時供承在卷（見本審卷第2卷第262頁）。
⑷被告莊瑞棠、王鼎毓、辜振哲上揭犯罪所得，爰依刑法第3
8條之1第1項前段規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條之1第3項規定，追徵其價額。
⒎按刑法第38條之1之犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯
有困難時，得以估算認定之。第38條之追徵，亦同。宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2定有明文。雖辯護人請求本院依刑法第38條之2第2項規定，對被告莊瑞棠、王鼎毓、辜振哲之犯罪所得不予宣告沒收或酌減之。惟被告3人本件賭博之犯罪所得沒收及追徵，並非欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微，且被告莊瑞棠、王鼎毓雖分別供稱須扶養母親、祖母，其等經濟狀況不佳，惟受扶養人名下是否有資產，可否供成年人生活必要維持，如何認定其等經濟狀況不佳，未見辯護人提出相關證明，以供本院審酌，難認有過苛之虞或為維持被告3人生活條件之必要，有依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收或酌減之適用，應併敘明。
乙、不另為無罪諭知部分
壹、本件公訴意旨另以：
一、被告莊瑞棠自101年間某日起至103年8月止，提供「哆啦耶夢遊藝場」作為公眾得出入之賭博場所，擺設「悟空」等電玩機具共計52臺（含IC板52塊），聚集不特定多數人賭博財物，並以上開犯罪事實欄之方式與到場之不特定人賭博財物。因認被告莊瑞棠涉犯刑法268條前段之圖利供給賭場罪嫌、同條後段之圖利聚眾賭博罪嫌，及同法第266條第1項前段之賭博罪嫌。
二、被告莊瑞棠、王鼎毓、辜振哲，自103年9月起至106年9月11日21時30分止，提供「哆啦耶夢遊藝場」作為公眾得出入之賭博場所，擺設「悟空」等電玩機具共計52臺（含IC板52塊），聚集不特定多數人賭博財物。因認被告莊瑞棠、王鼎毓、辜振哲，另涉犯刑法268條前段之圖利供給賭場罪嫌、同條後段之圖利聚眾賭博罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。
參、檢察官認被告莊瑞棠、王鼎毓、辜振哲另成立上揭犯行，無非係以上開被告3人經本院判處賭博罪之證據為其論據。
肆、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。
伍、訊據被告莊瑞棠堅決否認有何賭博之犯行，被告莊瑞棠、王鼎毓、辜振哲均堅決否認有何圖利供給賭場、圖利聚眾賭博之犯行，被告莊瑞棠辯稱：我不是一開始營業就可以換現金等語，被告王鼎毓、辜振哲均辯稱：我不知道店內可以兌換現金等語。經查：
一、被告莊瑞棠被訴自101年間某日起至103年8月止之犯行：本件依檢察官提出之證據，僅能證明「哆啦耶夢電子遊藝場」有自103年9月起，利用電子遊戲機與不特定客人賭博財物並兌換現金，業經採證認定詳如前述，是本件無法證明被告莊瑞棠自101年間某日起至103年8月止，經營「哆啦耶夢電子遊藝場」，即有賭博並兌換現金之情事。此外，復查無其他積極證據足資證明被告莊瑞棠於上揭期間確有檢察官所指之犯行，是就此部分應認被告莊瑞棠罪嫌尚有不足。惟公訴意旨既認此部分與上開起訴經本院判刑之賭博有罪部分，具有集合犯之實質上一罪、想像競合犯之裁判上一罪關係，故就此部分，爰不另為無罪之諭知。
二、被告莊瑞棠、王鼎毓、辜振哲，被訴自103年9月起至106年9月11日21時30分止之犯行：
㈠按刑法第268條以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博為構
成要件，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」所設之處罰規定；如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266條第1項（普通賭博罪）、第267條（常業賭博罪自95年7月1日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定，易言之，刑法第268條規定之圖利供給賭博場所或聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，應係「供給賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價，至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質，並非刑法第268條所規定之「意圖營利」，且任何場所之賭博參與者莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有允許他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認其行為該當刑法第268條之罪。是圖利供給賭博場所、聚眾賭博罪之成立，行為人須有意圖營利之犯意始克成立，而所謂意圖營利，係指藉以賺取經濟上之利益，即俗稱之抽頭而言（無參與對賭之特徵），苟行為人賭博之目的係圖藉贏得財物，則非此所謂之意圖營利。即便依電子遊戲機台之設計，經營者長期之勝率較高，每次賭博輸贏之或然率仍屬不確定，換言之，並不失賭博射倖性之特徵，故行為人縱有營利之意圖，亦係藉「賭博行為」本身營利，非以供給賭博場所或聚眾賭博等「賭博媒介行為」營利，如此亦難以刑法第268條之罪責相繩（臺灣高等法院暨所屬法院102年度法律座談會研討結果，及最高法院99年度台非字第320號判決意旨參照）。
㈡被告莊瑞棠在「哆啦耶夢電子遊藝場」擺設電子遊戲機，供
不特定人把玩，其賭博方式係以該電子遊戲機代替被告莊瑞棠、王鼎毓、辜振哲，與賭客在公眾得出入之場所賭博財物，被告3人本身亦為賭客，應屬於普通賭博罪之對向犯，其擺設電子遊戲機供賭客押注把玩，乃係憑藉偶然之機率以決定財物之得喪，並無任何從中抽取金錢圖利之情形，縱前揭電子遊戲機得藉由IC板程式設計，使被告3人得勝之或然率提高，但仍以該電子遊戲機出現之偶然機率決定勝負，亦即輸贏之或然率仍屬不確定，具有賭博射倖性之特質，被告3人與賭客每次進行對賭時，仍有輸錢之可能，並非絕對必然有利可圖，尚不能因長久機率累積之結果，遽認被告3人從中抽頭或具有營利意圖。此外，復查無其他積極證據足資證明前揭電子遊戲機除射倖性之輸贏結果外，另有其他必然獲利之程式設計，或被告3人另有向把玩之人收取場地費或抽頭費之情事，核與刑法第268條意圖營利之構成要件尚屬有間，自難令被告3人負刑法第268條前段之圖利供給賭場或後段之圖利聚眾賭博罪責，此部分犯罪尚屬不能證明，惟公訴意旨既認此部分與上開起訴經本院判刑之賭博有罪部分，具有集合犯之實質上一罪、想像競合犯之裁判上一罪關係，故就此部分，爰不另為無罪之諭知。
陸、按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第452條定有明文。次按對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第3編第1章及第2章之規定。管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑訴法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決。裁判上一罪之案件，其一部分犯罪不能適用簡易程序者，全案應依通常程序辦理之。法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14點、第8點分別定有明文。查本件檢察官認係集合犯之實質上一罪、想像競合犯之裁判上一罪之案件，其一部分犯罪有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第3款無罪之情形，依上揭法律規定，原審適用簡易判決處刑程序，尚有未合，應由本院合議庭改依通常程序審理後，逕為第一審之判決，如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第42條第3項前段、第266條第2項、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳美君提起公訴，檢察官陳睿明到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 卓春慧
法 官 吳育汝法 官 林家賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 8 月 31 日
書記官 王美珍附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表一：在「哆啦耶夢電子遊藝場」扣得之物品┌──┬──────────┬─────────────┐│編號│ 物品名稱 │ 數量 │├──┼──────────┼─────────────┤│1 │9月11日早班賭資 │5,215元 │├──┼──────────┼─────────────┤│2 │9月11日中班賭資 │46,420元 │├──┼──────────┼─────────────┤│3 │SONY相機（含記憶卡）│1台 │├──┼──────────┼─────────────┤│4 │9月11日早班8G記憶卡 │1張 │├──┼──────────┼─────────────┤│5 │電子計算機 │1台 │├──┼──────────┼─────────────┤│6 │塑膠小花盆 │2個 │├──┼──────────┼─────────────┤│7 │數幣機 │1台 │├──┼──────────┼─────────────┤│8 │打卡鐘 │1台 │├──┼──────────┼─────────────┤│9 │監視器主機 │1台 │├──┼──────────┼─────────────┤│10 │監視器鏡頭 │13個 │├──┼──────────┼─────────────┤│11 │代幣 │18,600枚 │├──┼──────────┼─────────────┤│12 │監視器螢幕 │1台 │├──┼──────────┼─────────────┤│13 │7PK連線主機 │1台 │├──┼──────────┼─────────────┤│14 │員工打卡表 │6張 │├──┼──────────┼─────────────┤│15 │贈分紅包 │13包 │├──┼──────────┼─────────────┤│16 │已兌換贈分紅包存根 │7張 │├──┼──────────┼─────────────┤│17 │贈分單 │6張 │├──┼──────────┼─────────────┤│18 │店內工作守則 │7張 │├──┼──────────┼─────────────┤│19 │營業報表 │4張 │├──┼──────────┼─────────────┤│20 │過招報表 │1張 │├──┼──────────┼─────────────┤│21 │IC板 │52塊 │├──┼──────────┼─────────────┤│22 │7PK電子遊戲機 │8台 ││ │ │（機台編號1-8） │├──┼──────────┼─────────────┤│23 │HUGA電子遊戲機 │4台 ││ │ │（機台編號9、10、36、37） │├──┼──────────┼─────────────┤│24 │獵魚高手電子遊戲機 │1台 ││ │ │（機台編號11） │├──┼──────────┼─────────────┤│25 │吉宗電子遊戲機 │9台 ││ │ │（機台編號12、13、41-43、 ││ │ │ 45、48、49、51） │├──┼──────────┼─────────────┤│26 │南國育電子遊戲機 │14台 ││ │ │（機台編號14-18、27-29、40││ │ │、44、46、47、50、52） │├──┼──────────┼─────────────┤│27 │北斗神拳電子遊戲機 │4台 ││ │ │（機台編號19-22） │├──┼──────────┼─────────────┤│28 │禿鷹電子遊戲機 │4台 ││ │ │（機台編號23-26） │├──┼──────────┼─────────────┤│29 │孫悟空電子遊戲機 │8台 ││ │ │（機台編號30-35、38、39） │└──┴──────────┴─────────────┘附表二：在證人葉ＯＯ身上扣得之物品┌──┬──────────┬─────────────┐│編號│ 物品名稱 │ 數量 │├──┼──────────┼─────────────┤│1 │積分卡 │1張 │├──┼──────────┼─────────────┤│2 │現金 │1,500元 │└──┴──────────┴─────────────┘