臺灣嘉義地方法院刑事判決 107年度訴字第713號公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官被 告 黃三財
黃兩進黃美玉上二人共同選任辯護人 王正宏律師上列被告因加重詐欺等案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第8080號），本院判決如下：
主 文黃三財、黃兩進、黃美玉均犯三人以上共同詐欺得利未遂罪，各處有期徒刑拾月。
事 實
一、黃三財為黃兩進、黃美玉之弟。緣黃三財前於民國92年間向陳○○借款未還，陳○○遂於104 年間持借據向本院聲請發支付命令，經本院核發104 年度司促字第10452 號支付命令（下稱Ａ支付命令），並於104 年12月22日確定，陳○○於
105 年1 月7 日持Ａ支付命令向本院聲請對黃三財所有未保存登記之建物即門牌號碼為嘉義縣○○鄉○○村0 鄰○○○00號之房屋（權利範圍6 分之1 ，下稱本案房屋）強制執行，經本院以105 年度司執字第1524號案件受理，詎黃三財、黃兩進、黃美玉為減少本案房屋遭拍賣之損失，明知黃三財對黃兩進、黃美玉均無高達新臺幣（下同）250 萬元之債務，竟起意以虛偽之債權參與分配，三人謀議既定，即意圖為自己或他人之不法所有及意圖損害陳○○之債權，共同基於損害債權、行使使公務員登載不實文書及詐欺得利之犯意聯絡，於黃三財將受強制執行之際，於104 年12月19日，在本案房屋內，由黃三財書寫內容為其有於83年12月19日向黃美玉借到250 萬元之借據1 張（下稱本案借據）交予黃美玉，另簽發發票日為104 年12月19日、票面金額為250 萬元、票號為582550號之本票1 張（下稱本案本票）交予黃兩進後，由黃美玉、黃兩進委由不知情之代書蔡榮堂，於105 年4 月27日持本案本票，以黃兩進之名義向本院聲請發支付命令，又於105 年7 月5 日持本案借據，以黃美玉名義向本院聲請發支付命令，使不知情之承辦公務員即司法事務官為形式審查後，將黃三財應給付黃兩進250 萬元此等不實事項登載於職務上所掌管之105 年度司促字第3762號支付命令（下稱Ｂ支付命令）及將黃三財應給付黃美玉250 萬元此等不實事項登載於職務上所掌管之105 年度司促字第6086號支付命令（下稱Ｃ支付命令）而核發Ｂ支付命令、Ｃ支付命令，並因黃三財故意未異議而分別於105 年6 月21日、105 年8 月30日確定，並經司法事務官核發確定證明書。嗣陳○○上開聲請對本案房屋強制執行之程序因無人應買，經本院於105 年12月27日發給債權憑證，陳○○於106 年1 月3 日再持該債權憑證，向本院聲請對本案房屋強制執行，經本院以106 年度司執字第587 號案件受理，黃兩進、黃美玉即於106 年8 月
8 日持Ｂ支付命令、Ｃ支付命令具狀向本院聲請參與分配而行使之，本案房屋於106 年8 月16日拍賣時，經第三人以13萬3,000 元投標應買後，黃兩進遂於106 年8 月22日具狀聲明以上開投標金額優先承買而拍定，嗣不知情之司法事務官為形式審查，於106 年9 月26日將上開Ｂ支付命令、Ｃ支付命令所表徵之不實債權登載於其職務上所掌之本院民事執行處強制執行金額分配表、分配結果彙總表，並據以分配執行所得之金額，致陳○○所能分配之金額減少，而就拍賣本案房屋所得之13萬3,000 元，黃兩進得獲分配4 萬766 元，黃美玉得獲分配6 萬4,520 元，陳○○僅得獲分配2 萬7,605元，足生損害於陳○○、本院民事庭核發支付命令與確定證明書之正確性及本院民事執行處關於強制執行處理之正確性。嗣陳○○對黃兩進、黃美玉提起分配表異議之訴，經本院以106 年度朴簡字第212 號判決命上開分配表中就黃兩進、黃美玉之債權分配金額均應予剔除，不得列入分配，黃兩進、黃美玉均不服該判決而上訴後，再撤回上訴而確定，始未生得利既遂之結果。
二、案經陳○○訴由臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力部分：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。
查證人黃陳○○、黃○○、黃○○於員警查訪時之陳述，係被告黃三財、黃兩進、黃美玉以外之人於審判外之陳述，經被告黃兩進、黃美玉及渠等辯護人爭執證據能力（見本院訴字卷一第94、244 頁），又查無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 得例外回復其證據能力之情形，故依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項規定之反面解釋，證人黃陳○○、黃○○、黃○○於員警查訪時之證述，即不具證據能力。
㈡除上開所述之外，本案所引用之其餘供述證據，檢察官、被
告黃三財、黃兩進、黃美玉及辯護人均同意有證據能力（見本院訴字卷一第93至94、180 至181 、243 至247 、342 至
344 頁），本院審酌該等供述證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，與待證事實均具有關聯，以之作為證據應屬適當。又本案所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是後述所引用之供述及非供述證據均有證據能力，先予敘明。
二、訊據被告黃三財、黃兩進、黃美玉均矢口否認上開犯行，被告黃三財辯稱：其只有向陳○○借1 萬元，本案根本不應該存在，其從小沒有工作，沒有錢就跟被告黃兩進拿錢，借了超過250 萬元，其也有向被告黃美玉拿錢去當生活費用、喝酒、簽牌，借了很多錢，其真的有向被告黃兩進、黃美玉借錢，並未和被告黃兩進、黃美玉製作假債權等語；被告黃兩進、黃美玉則均辯稱：被告黃三財沒有工作，只要沒有錢就會向被告黃兩進、黃美玉拿錢當作生活費以及吃喝嫖賭的錢，陸陸續續分別向被告黃兩進、黃美玉借款，借款次數很多，金額分別都已經超過250 萬元，被告黃三財因此才書寫本案借據及簽發本案本票交予被告黃兩進、黃美玉，渠等並未製造虛偽債權債務等語；被告黃兩進、黃美玉之辯護人辯稱：⒈被告黃三財數十年來均無工作，只有偶爾打零工，收入來源只有向親人借款或是偷竊，被告黃三財從國中開始，只要沒錢花用就會向被告黃美玉借錢，直至被告黃美玉結婚後，因被告黃美玉之丈夫有意見，才改向被告黃兩進借錢，被告黃兩進、黃美玉借款給被告黃三財都是用現金，更不會要求寫借據，欠款金額不斷累積，被告黃美玉於83年底即要求被告黃三財就名下土地設定250 萬元之抵押權，被告黃兩進亦於104 年要求被告黃三財簽發本案本票，被告黃兩進、黃美玉聲請發支付命令係為保護自身權利，參與分配也屬人之常情，並無檢察官所指犯嫌；⒉被告黃三財曾與翁○○之子發生車禍事故，和解金30幾萬元是被告黃美玉墊付。被告黃三財在外發生土地糾紛之和解金6 萬元、於83年12月間向臺灣土地銀行借款28萬元、在外租車之費用以及撞壞租賃車之賠償費用，均由被告黃兩進墊付，被告黃兩進於95年5 月3日墊繳被告黃三財自84年3 月起未繳之健保費，自95年6 月迄今更持續代被告黃三財繳付健保費，數十年累積之下，被告黃三財實際分別積欠被告黃兩進、黃美玉之金額各自均已超過250 萬元；⒊被告黃三財、黃兩進、黃美玉並無損害陳○○債權之犯意，否則被告黃三財大可將本案房屋移轉登記予被告黃兩進或黃美玉，且被告黃三財名下尚有土地未經拍賣，難謂不足以清償陳○○之債務；⒋本案房屋業經拍賣並執行完畢，陳○○之債權並未受到任何毀損等語。經查：
㈠被告黃三財於92年間向陳○○借款未還，陳○○於104 年間
持借據向本院聲請發支付命令，經本院核發Ａ支付命令確定，陳○○於105 年1 月7 日持Ａ支付命令向本院聲請對本案房屋強制執行，因無人應買，經本院於105 年12月27日發給債權憑證，陳○○於106 年1 月3 日持該債權憑證向本院聲請對本案房屋強制執行，經本院以106 年度司執字第587 號案件受理等情，業經證人即告訴人陳○○於偵訊時證述明確（見106 年度偵字第8080號卷【下稱偵字卷】第247 至248頁），並有陳○○於105 年1 月7 日提出之民事強制執行聲請狀、Ａ支付命令暨確定證明書、本院債權憑證、陳○○於
106 年1 月3 日提出之民事強制執行聲請狀各1 份在卷可稽（見本院訴字卷一第190 至196 、198 至199 、202 至204頁）。又被告黃三財於104 年12月19日，在本案房屋內，書寫本案借據交予被告黃美玉，又簽發本案本票交予被告黃兩進後，被告黃美玉、黃兩進再委由蔡榮堂，於105 年4 月27日、105 年7 月5 日，持本案本票及本案借據向本院聲請發支付命令，經本院司法事務官分別核發Ｂ支付命令、Ｃ支付命令，均因未遭異議而分別於105 年6 月21日、105 年8 月30日確定，被告黃兩進、黃美玉於106 年8 月8 日持Ｂ支付命令、Ｃ支付命令具狀向本院聲請參與分配，本案房屋於10
6 年8 月16日由第三人以13萬3,000 元投標應買後，被告黃兩進於106 年8 月22日具狀依原定拍賣條件承買本案房屋，經本院於106 年9 月7 日發給權利移轉證明書予被告黃兩進，本院司法事務官並將Ｂ支付命令、Ｃ支付命令所表徵之債權列入分配，就拍賣本案房屋所得之13萬3,000 元，被告黃兩進得獲分配4 萬766 元，被告黃美玉得獲分配6 萬4,520元，陳○○得獲分配2 萬7,605 元，陳○○嗣對被告黃兩進、黃美玉提起分配表異議之訴，經本院於107 年6 月1 日以
106 年度朴簡字第212 號判決命被告黃兩進、黃美玉之債權分配金額均不得列入分配，該判決經被告黃兩進、黃美玉上訴後再撤回上訴而確定等情，業經黃兩進、黃美玉於偵訊、本院準備程序及審理時所坦認（見偵字卷第202 至203 、22
4 至225 頁，本院訴字卷一第85至90頁，本院訴字卷二第16
2 至163 頁），並經被告黃三財於本院準備程序時供承及於本院審理時以證人身分證述明確（見本院訴字卷一第175 、
177 、347 、356 、362 至364 頁），復有被告黃兩進於10
5 年4 月27日提出之民事支付命令聲請狀、本案本票、Ｂ支付命令暨確定證明書、被告黃美玉於105 年7 月5 日提出之民事支付命令聲請狀、本案借據、Ｃ支付命令暨確定證明書、本院民事執行處106 年9 月26日嘉院國106 司執毅字第58
7 號函、被告黃美玉於106 年8 月8 日提出之民事參與分配聲請狀、本院民事執行處強制執行金額分配表、分配結果彙總表、本院106 年度朴簡字第212 號判決、不動產拍賣筆錄、民事聲請應買狀、本院不動產權利移轉證書、被告黃兩進於106 年8 月8 日提出之民事參與分配聲請狀各1 份附卷足憑（見105 年度司促字第3762號影卷【下稱司促3762卷】第
7 至9 、20、25頁，105 年度司促字第6086號影卷【下稱司促6086卷】第6 至7 、9 、13、18頁，偵字卷第9 至10、19至21、23至25、251 至256 頁，本院訴字卷一第205 至209、212 至213 頁），是此部分之事實，首堪認定。㈡被告黃三財於本院審理時以證人身分證稱：其從國中二年級
開始向被告黃美玉借錢，一個禮拜向被告黃美玉拿3,000 至4,000 元當作生活費，陸陸續續借的錢超過250 萬元，都是向被告黃美玉拿現金，其對被告黃美玉說有賺錢的話再還錢，被告黃美玉有拿小抄記起來，但小抄已經丟掉了，借了2、3 次錢後，被告黃美玉說要算利息，利息為1 分半，被告黃美玉結婚後，因為被告黃美玉的先生不高興，所以就沒有向被告黃美玉借錢，其於83年12月19日有與被告黃美玉結算，被告黃美玉於83年12月19日結算後不再借其錢，其便從該日開始向被告黃兩進借錢，每個禮拜向被告黃兩進借3,000元至4,000 元，也是拿現金，其對被告黃兩進說有錢再還，被告黃兩進有記起來，借了幾次後，被告黃兩進說要算利息，利息為1 分半等語（見本院訴字卷一第345 至346 、348至349 、352 至354 、358 至360 、363 、365 至366 頁）。被告黃兩進於偵訊、本院準備程序及審理時供稱：被告黃三財從83年12月19日開始不定時、陸陸續續向其借錢，長時間向其借錢當作生活費，其都是拿現金借給被告黃三財，每週大約向其拿3,000 元至4,000 元當作生活費，借的錢總共有超過250 萬元，其有記錄，但書面資料都已經丟掉，其於
104 年12月19日要求被告黃三財寫本案本票給其，當時其核算被告黃三財實際欠其的錢多少其已經忘記，應該超過250萬元，大約250 萬元等語（見偵字卷第201 至202 頁，本院訴字卷一第84至86頁，本院訴字卷二第161 至162 頁）。被告黃美玉於偵訊、本院準備程序及審理時供稱：被告黃三財從其會賺錢開始，偶爾向其討錢，陸陸續續、長久以來向其借錢，結算到83年間，被告黃三財大約欠其250 萬元，其有寫小抄，但小抄都不見了等語（見偵字卷第201 頁，本院訴字卷一第85、88至89頁，本院訴字卷二第163 頁）。又被告黃三財為00年0生，可推知被告黃三財國中二年級時約為70年，而被告黃美玉係於76年5 月9 日結婚，此有個人戶籍資料查詢結果1 份附卷可稽（見本院訴字卷二第13頁），是依據上開被告黃三財、黃兩進、黃美玉之證述、供述，可知被告黃三財、黃兩進、黃美玉均辯稱被告黃三財自國中二年級即70年間開始至被告黃美玉76年間結婚時，共約6 年之期間，陸續向被告黃美玉借款，又於83年12月19日至104 年12月19日，共約21年之期間，陸續向被告黃兩進借款，每週均借款3,000 元至4,000 元，即每月借款1 萬2,000 元至1 萬6,
000 元，以此頻率及金額核算，被告黃美玉於6 年之期間借款予被告黃三財之金額應約為86萬4,000 元至115 萬2,000元，被告黃兩進於21年之期間借款予被告黃三財之金額應約為302 萬4,000 元至403 萬2,000 元，經核已與被告黃三財、黃兩進、黃美玉辯稱被告黃三財對被告黃兩進、黃美玉各有250 萬元之債務乙節不符，又渠等所辯稱被告黃三財向被告黃兩進、黃美玉借款之債務總金額不小，借貸期間分別長達約21年、6 年，然被告黃三財、黃兩進、黃美玉就借款之經過，均僅能泛稱係長期陸續借款，合計大約分別為250 萬元，有錢時就還錢等語，而未能稍加具體敘明各次借款之時間、地點、金額，亦未約定還款之方式、期限，於本案偵查及審理時復未能提出任何單據、合理之資金來源、流向或足資證明該等事項之直接或間接證據，與一般人金錢借貸之往來習慣有違，則被告黃三財是否確實有分別向被告黃兩進、黃美玉借貸250 萬元，並非殆無疑義。又觀諸本案借據之內容記載被告黃三財於83年12月19日確實向被告黃美玉借到25
0 萬元，且現款親收足訖無訛，言明月息1 分半，清償日期訂於84年12月20日，另本案本票記載到期日為83年12月19日，發票日為104 年12月19日，又被告黃兩進聲請Ｂ支付命令之民事支付命令聲請狀上記載被告黃三財於83年12月19日向被告黃兩進借款250 萬元，約定於104 年12月19日清償等情，有本案借據、本案本票、被告黃兩進於105 年4 月27日提出之民事支付命令聲請狀各1 份附卷可參（見司促6086卷第
9 頁，司促3762卷第8 頁），經核本案借據記載被告黃三財於83年12月19日向被告黃美玉借得現金250 萬元、Ｂ支付命令之民事支付命令聲請狀記載被告黃三財於83年12月19日向被告黃兩進借得250 萬元及Ｂ支付命令記載被告黃三財應於83年12月19日給付250 萬元票款等情，與被告黃三財、黃兩進、黃美玉證稱、供稱：被告黃三財係自國中二年級開始至被告黃美玉結婚時，陸陸續續向被告黃美玉借款，於83年12月19日結算時累積借款金額約為250 萬元，另被告黃三財係於83年12月19日起至104 年12月19日間陸陸續續向被告黃兩進借款，累計金額超過250 萬元等情大相逕庭，且本案借據、本案本票係於104 年12月19日製作，業經本院認定如前，參酌被告黃三財於本院審理時以證人身分證稱：被告黃兩進、黃美玉來找其，要其一起處理債務，其便寫本案借據、本案本票交給被告黃兩進、黃美玉，並有對被告黃兩進、黃美玉說陳○○有查封本案房屋，要被告黃兩進、黃美玉趕快去聲請支付命令及參與分配等語（見本院訴字卷一第363 至36
4 頁），足認本案借據、本案本票均係事後為聲請支付命令而專程製作，並非借款當時所為，則本案借據、本案本票所表彰被告黃三財對被告黃兩進、黃美玉分別有250 萬元債務之真實性，實值深究，亦無從以本案借據、本案本票來證明被告黃三財、黃兩進、黃美玉間確有上開借貸情事存在。
㈢復以：
⒈證人即被告黃三財、黃兩進、黃美玉之兄弟黃○○於偵訊
時證稱：其於75年間結婚後就遷出，沒有與被告黃三財、黃兩進、黃美玉同住，被告黃美玉於83年間在義竹賣菜等語（見偵字卷第156 頁）。證人即被告黃三財、黃兩進、黃美玉之姊妹黃○○於偵訊時證稱：被告黃兩進於83年間在駕駛大卡車送貨，被告黃美玉是在義竹鄉之菜市場賣菜等語（見偵字卷第156 頁）。可知被告黃兩進係以駕駛大卡車為業，被告黃美玉則以賣菜為業。又證人即被告黃三財於本院審理時證稱：其於國中二年級開始向被告黃美玉借錢，當時被告黃美玉和其大姊黃○○一起賣菜，賣菜所得是拿回家當作家庭費用，大家賺的錢都拿回來一起用，被告黃美玉結婚後，因為被告黃美玉的先生不高興，就沒有再向被告黃美玉借錢等語（見本院訴字卷一第352 、35
8 至359 頁），而被告黃美玉育有2 子，迄今仍以賣菜維生乙節，業經被告黃美玉於本院審理時供承明確（見本院訴字卷二第165 頁），另被告黃兩進育有2 子，迄今仍從事司機工作，每月收入約為3 萬元乙節，亦經被告黃兩進於本院審理時供述明確（見本院訴字卷二第165 頁），是以被告黃兩進、黃美玉之經濟能力及生活狀況，被告黃美玉於結婚前賣菜所得利潤係拿回家中當作家庭成員共同生活之費用，其於被告黃三財國中二年級即70年間至其結婚時即76年之6 年間，是否有資力能獨自借款高達250 萬元之款項予被告黃三財，並非無疑。又被告黃兩進於本院10
8 年5 月審理時之收入約為每月3 萬元，縱不考量通貨膨脹之因素，其於83年12月19日至104 年12月19日之期間，是否有能力每週借款3,000 元至4,000 元，即約逾其每月收入一半左右以及合計高達250 萬元之款項予被告黃三財，亦非毫無疑問。復以被告黃三財於本院審理時以證人身分證稱：其都沒有錢可以還給被告黃美玉、黃兩進等語（見本院訴字卷一第353 、355 至356 、359 至361 頁），而被告黃兩進、黃美玉均有家庭、子女需扶養，渠等在被告黃三財絲毫未曾還款之情形下，竟仍均長期借款予被告黃三財，借款金額分別高達250 萬元，所為顯與常情相違，殊難信實。
⒉又被告黃三財於本院審理時以證人身分證稱：其以打零工
維生，一個月工作2 、3 天，有時候沒有工作，被告黃美玉沒有借其錢之後，其有向被告黃美玉偷菜，也曾因為沒錢用而拆老家的棚架去賣，賣了幾千元，其曾因犯罪而被關，其都沒有錢可以還給被告黃美玉、黃兩進等語（見本院訴字卷一第344 至345 、347 、350 、357 頁），另被告黃三財於75年3 月13日至75年6 月4 日、85年5 月4 日至86年4 月3 日、88年2 月10日至88年12月10日、90年4月2 日至90年9 月2 日、93年10月22日至94年12月20日、95年10月31日至96年1 月31日、100 年7 月20日至100 年
9 月12日之期間，曾因竊盜、妨害自由等案件遭羈押或入監服刑乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑（見本院訴字卷一第15至25頁），可見被告黃三財之生活雖窘困，然尚有少許收入，亦曾因缺錢花用而偷竊物品，甚曾多次入監服刑，其生活所需金錢並非完全依賴向被告黃兩進、黃美玉之借款，實難認被告黃三財於上開期間，有向被告黃兩進、黃美玉分別借用高達250 萬元作為生活費用之必要，被告黃三財、黃兩進、黃美玉同辯稱被告黃三財有陸續分別向被告黃兩進、黃美玉借得250 萬元作為生活費用等語，要難逕以憑採。
⒊被告黃三財於本院準備程序時供稱及於本院審理時以證人
身分證稱：其沒有還錢給被告黃美玉、黃兩進過，被告黃兩進、黃美玉在104 年12月19日來找其要其一起處理，其便與被告黃兩進、黃美玉結算，其和被告黃兩進、黃美玉商量，被告黃美玉結算的時間是83年12月19日，被告黃兩進的借款就從83年12月19日開始計算，其便寫本案借據、本案本票交給被告黃兩進、黃美玉等語（見本院訴字卷一第176 、353 、360 至361 、363 至364 頁）、被告黃兩進於本院準備程序時供稱：被告黃三財沒有在工作，其只有聲請支付命令參與分配，沒有其他辦法向被告黃三財要錢等語（見本院訴字卷一第87至88頁），是以被告黃三財分別向被告黃兩進、黃美玉借貸高達250 萬元之款項，未曾還款，借貸期間又分別長達21年、6 年，被告黃兩進、黃美玉均未見有何積極向被告黃三財催討款項或催告還款之行為，卻於另名債權人陳○○取得執行名義並聲請對本案房屋強制執行時，方突然一同與被告黃三財結算債務金額，甚至一同商討債務起算及結算之時間，並要求被告黃三財書寫本案借據、本案本票作為憑證，再據此向本院聲請支付命令，進而參與分配，衡諸渠等追討款項之手段及時機，與一般債權人處理債務之方式相悖，是被告黃兩進、黃美玉對被告黃三財是否有上開各250 萬元債權存在，實堪質疑。參酌被告黃三財於偵訊、本院準備程序時供稱：其從小大到向被告黃兩進、黃美玉拿錢，沒有錢就跟被告黃兩進拿錢，到現在都還跟被告黃兩進拿錢，被告黃兩進怕其沒有錢去做壞事，被告黃美玉結婚前，其都跟被告黃美玉拿錢當作生活費用以及喝酒、簽牌等語（見偵字卷第201 頁，本院訴字卷一第175 至177 頁）。被告黃兩進於偵訊、本院準備程序及審理時供稱：被告黃三財從80幾年到103 、104 年間和其一起住在本案房屋，被告黃三財會向其拿錢，是生活費、零用錢，被告黃三財也還不出錢來等語（見偵字卷第201 頁，本院訴字卷一第84、86頁，本院訴字卷二第162 頁）。被告黃美玉於偵訊及本院準備程序時供稱：從其會賺錢開始，被告黃三財偶爾會向其討錢，其怕被告黃三財去偷錢，所以會借錢給被告黃三財等語（見偵字卷第201 頁，本院訴字卷一第85頁），是由被告黃三財、黃兩進、黃美玉前揭所稱可知，被告黃兩進、黃美玉明知被告黃三財收入不豐亦無法還款，仍因擔心被告黃三財為不法之事而長期、陸續於被告黃三財無錢花用時，交付金錢予被告黃三財做為生活費，未與被告黃三財約定還款期限，亦未積極催討款項等情來看，縱被告黃兩進、黃美玉於上開期間有交付金錢予被告黃三財乙節為真，然該筆金錢究係借款，或係因出於兄弟姊妹情誼而資助，並無要求被告黃三財還款之意，且被告黃兩進、黃美玉交付之金額是否分別有高達250 萬元，容有可議。準此，實難認定被告黃三財、黃兩進、黃美玉間存有前揭各250萬元之債權債務關係。
㈣至被告黃兩進、黃美玉之辯護人雖以上詞置辯，然查：
⒈辯護人主張被告黃三財與人發生土地糾紛而需和解金6 萬
元，係由被告黃兩進墊付等語，並提出和解文件1 份為證，觀諸該和解文件之內容，固記載債權人與債務人因土地介紹買賣所引起之金錢糾紛一事，業經債權人和債務人雙方議價和解達成共識，協議以6 萬元（其後之文字因遭裁剪，無法辨識），債權人不再有債務人土地上之任何權利，債務人在其土地的使用上有完全處理的權利，並記載付款人為被告黃兩進，債權人為黃○○，債務人為被告黃三財，收款人之姓名則無法辨識等情（見本院訴字卷一第32
9 頁），惟經辯護人聲請傳喚該和解文件所記載之債權人「黃○○」，該人之真實姓名實為「黃○○」，而證人黃○○於本院審理時證稱：其不曾做過土地仲介的工作，也不記得被告黃三財有拜託其幫忙賣土地，不記得有被告黃三財要其幫忙賣土地，結果發生糾紛要賠其6 萬元之事等語（見本院訴字卷二第138 、140 頁），與上開和解文件之內容無法相互勾稽，是被告黃三財之土地糾紛為何、是否確實有給付6 萬元予黃○○、該6 萬元之來源及性質為何，均有所不明，自無從據以推認該筆6 萬元即為被告黃兩進對被告黃三財之債權之一部分。
⒉辯護人主張被告黃兩進為被告黃三財墊付28萬元之借款等
語，並提出他項權利證明書、抵押權設定契約書、抵押權塗銷同意書等件為證，然觀諸該等文件（見本院訴字卷一第165 至168 頁），僅可得知被告黃三財於83年12月19日將其所有之土地設定最高限額抵押權予臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行），最高限額為28萬元，土地銀行於107 年11月20日因債務已清償而同意塗銷該最高限額抵押權登記，然就被告黃三財與土地銀行間之債權債務關係為何、清償之金額為何、何時清償、清償資金之來源為誰，均不明確，亦無法推知係被告黃兩進在83年12月19日至104 年12月19日之期間借予被告黃三財以供清償。
⒊辯護人主張被告黃兩進為被告黃三財墊付在外租車之費用
以及撞壞租賃車之賠償費用等語，然此部分未據被告黃三財、黃兩進及辯護人提出任何可資證明之證據，無從遽認屬實。
⒋辯護人又主張被告黃三財因積欠被告黃美玉借款，方於83
年將其所有之土地設定抵押權予被告黃美玉等語，然查，被告黃三財固於83年12月31日將嘉義縣○○鄉○○○段○○○段0000000 0000 0000 00000地號土地設定抵押權予被告黃美玉，約定債權存續期間為83年12月20日至84年12月20日、清償日期為84年12月20日、利息、遲延利息、違約金均為無等情，有土地登記公務用謄本1 份附卷可佐（見偵字卷第169 至177 頁），然經核該抵押權所擔保之債權之存續期間、清償日期、利息，與被告黃三財於本院審理時以證人身分證稱：其自國中二年級即70年至被告黃美玉結婚時即76年間，陸續向被告黃美玉借錢，利息為
1 分半，其對被告黃美玉說有錢時再還錢，其於83年12月19日有與被告黃美玉結算等語（見本院訴字卷一第357 至
361 頁）均不符，亦與本案借據所記載利息為月息1 分半等情（見司促6086卷第9 頁）不符，是該抵押權所擔保之債權是否確實存在、是否即係為擔保本案被告黃三財、黃美玉所辯稱被告黃三財向被告黃美玉借款之250 萬元債務，均屬有疑。又被告黃三財所有之前揭嘉義縣○○鄉○○○段○○○段0000000 0000 0000 00000地號土地，亦於83年12月31日設定抵押權予土地銀行，擔保債權總金額為28萬元等情，有土地登記公務用謄本1 份存卷足稽（見偵字卷第169 至177 頁），參以被告黃三財於本院審理時以證人身分證稱：其於83年12月19日向土地銀行借28萬元去買中古車，所以才會設定抵押權給土地銀行，其不知道為何剛好會跟設定抵押權給被告黃美玉的日子是同一天，其就說一起去辦一辦等語（見本院訴字卷一第361 至36
2 頁），則以被告黃美玉於76年結婚後即未再借款予被告黃三財，卻遲至6 年後之83年間，方適於被告黃三財因借款而設定抵押權予土地銀行時，同日才為上開抵押權設定，被告黃三財就此點亦無法提出合理解釋等情來看，上開被告黃三財、黃美玉間有關抵押權之設定，是否確實係為擔保被告黃三財對被告黃美玉之債務，抑或係為減少倘土地銀行主張抵押權時之損失，亦啟人疑竇，尚無法憑此為有利於被告黃三財、黃美玉之事實認定。
⒌辯護人又主張被告黃美玉為被告黃三財墊付被告黃三財與
翁○○之子發生車禍時而生之賠償金額35萬元等語，然查證人翁○○於本院審理時證稱：其子和被告黃三財一起去偷電線，其子坐被告黃三財開的車，車輛翻車，其子的手因而受傷，其子後來也因為竊盜被判刑，並在臺南監獄服刑，其子是00年出生，事情發生時為18歲，因此差不多是84年間的事情。因其子手受傷之事，其有找被告黃三財去頭竹村村長那裡談，被告黃美玉也在場，但沒有談成，後來被告黃美玉聯絡其說同意賠償35萬元，錢是被告黃美玉拿給其的，被告黃美玉說是先幫被告黃三財出的等語（見本院訴字卷二第131 至132 、134 至136 頁），又被告黃三財於84年間確曾因竊盜案件，經臺灣高等法院臺南分院判刑確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷足稽（見本院訴字卷一第15至25頁），足認翁○○取得賠償金35萬之時間當係於84年之後，顯在被告黃三財向被告黃美玉借款之期間即70年至76年間以及結算時間即83年12月19日之後，故此部分35萬元之款項，縱確實為被告黃美玉代被告黃三財墊付支出，然其墊付之時間點在本案借據所示債權250 萬元結算之後，自無從以此認定Ｃ支付命令所表彰之債權為真。
⒍辯護人主張被告黃兩進為被告黃三財支付自84年3 月起迄
今之健保費，並提出全民健康保險保險費繳納證明、中華郵政股份有限公司客戶歷史交易清單為證，然觀諸全民健康保險保險費繳納證明（見本院訴字卷一第135 至147 頁），僅可知被告黃三財於95年5 月3 日繳納84年3 月至93年12月之健保費合計5 萬7,376 元，無法得知實際繳款人為何，亦無從推知該等款項係由被告黃兩進借款予被告黃三財繳納。又由上開中華郵政股份有限公司客戶歷史交易清單（見本院訴字卷一第149 至164 頁），固可知被告黃兩進之子黃○○之中華郵政股份有限公司帳戶自95年6 月起至107 年11月間有扣繳被告黃三財之健保費，然僅以此推論該筆費用即係被告黃兩進借款予被告黃三財之費用，已屬速斷，況經加總上開期間自黃○○帳戶內扣繳之被告黃三財之健保費，其金額亦僅有9 萬5,337 元，遠不及被告黃三財、黃兩進辯稱渠等間有250 萬元債權債務之金額，自不能憑此認定被告黃三財、黃兩進間存有250 萬元之借款債權債務關係。
⒎綜上，被告黃兩進、黃美玉及辯護人所提出之此部分主張
及證據，均無從佐證被告黃兩進、黃美玉確實有於前揭期間，分別有借貸250 萬元予被告黃三財，無法使本院為有利於被告黃兩進、黃美玉之認定。況縱認被告黃兩進、黃美玉確實有為被告黃三財代墊付此部分之款項，然經核上開款項加總之結果，亦無可能達被告黃三財、黃兩進、黃美玉所辯稱各有250 萬元之債權債務關係，被告黃三財、黃兩進、黃美玉辯稱彼此間有前揭各250 萬元債權債務關係，要非可採。
㈤被告黃三財於本院審理時以證人身分證稱：被告黃兩進、黃
美玉於104 年12月19日來找其，要其一起處理，並要其寫本票、借據，其便於當日在其住處寫好本案借據、本案本票後拿給被告黃兩進、黃美玉，其和被告黃兩進、黃美玉商量說被告黃美玉結算的時間是83年12月19日，被告黃兩進的債權就從83年12月19日起算，其對被告黃兩進、黃美玉說其土地要給被告黃兩進、黃美玉處理，並說陳○○有查封其不動產，要被告黃兩進、黃美玉趕快去聲請支付命令及參與分配等語（見本院訴字卷一第362 至364 頁）明確，可知本案借據、本案本票係由被告黃三財於104 年12月19日同日書寫後交予被告黃兩進、黃美玉，並要求被告黃兩進、黃美玉持本案借據、本案本票聲請支付命令及參與分配，被告黃三財、黃兩進、黃美玉甚至一同商量、決定被告黃兩進、黃美玉債權之起算、結算時間點，參以被告黃兩進於本院準備程序及審理時供稱：其於104 年12月19日要求被告黃三財寫本案本票，因為家裡的房子要被拍賣，法院有寄單子給其，為了能夠參與分配，其才去聲請支付命令等語（見本院訴字卷一第86至87頁，本院訴字卷二第162 至163 頁）。被告黃美玉於本院準備程序及審理時供稱：其叫被告黃三財寫本案借據給其，法院有通知說房子要被拍賣，其擔心分不到錢，想說要參與分配等語（見本院訴字卷一第88、90頁，本院訴字卷二第
163 頁），足認被告黃三財、黃兩進、黃美玉均係明知本案房屋因債權人聲請強制執行，將遭拍賣，被告黃兩進、黃美玉為參與分配，方要求被告黃三財書寫本案借據、本案本票，執以聲請發支付命令，嗣取得Ｂ支付命令、Ｃ支付命令及確定證明書後，再向本院聲請參與分配，藉此減少債權人陳○○之分配金額，被告黃兩進、黃美玉亦能取回部分拍賣所得之價金，則被告黃三財、黃兩進、黃美玉主觀上具有毀損債權之意圖、詐欺得利之不法所有意圖與毀損債權、詐欺得利及行使使公務員登載不實文書之故意，灼然甚明。又Ｂ支付命令、Ｃ支付命令之民事支付命令聲請狀之送達代收人均為被告黃兩進之妻陳秀萍，且被告黃兩進、黃美玉均於106年8 月8 日具狀向本院聲請參與分配，渠等聲請參與分配之民事參與分配聲請狀上之送達代收人亦均為陳秀萍等情，有被告黃兩進於105 年4 月27日提出之民事支付命令聲請狀、被告黃美玉於105 年7 月5 日提出民事支付命令聲請狀、被告黃美玉106 年8 月8 日提出之民事參與分配聲請狀、被告黃兩進於106 年8 月8 日提出之民事參與分配聲請狀各1 份附卷可參（見司促3762卷第7 至9 頁，司促6086卷第6 至7頁，偵字卷第19至21頁，本院訴字卷一第212 至213 頁），則以被告黃三財係於同日簽發本案借據、本案本票交予被告黃兩進、黃美玉；三人並共同商量，決定各該債權起算、結算之時間點，被告黃兩進、黃美玉又於同日向本院聲請參與分配，且渠等聲請支付命令、參與分配之送達代收人均為同一人等情以觀，顯見被告黃三財、黃兩進、黃美玉製作本案借據、本案本票、具狀聲請Ｂ支付命令、Ｃ支付命令及參與分配之行為，均係出於共同研議，則被告黃三財、黃兩進、黃美玉就上開行為間，具有犯意聯絡與行為分擔乙節，應堪認定。
㈥刑法第356 條所稱意圖損害債權人之債權，係指行為人所為
毀壞、處分、隱匿其財產之行為，其目的既在欲損害債權人之債權，期使債權人之債權無法獲償或不得圓滿獲償，是債務人是否因之獲利，債權人之債權是否果真受損，自非所問，亦不以客觀上造成債權無法清償之實際損害結果為必要。申言之，刑法損害債權罪所欲保護之客體，係債權之安全滿足實現，債務人之所有財產均為債權人之總擔保，若因債務人之行為，致債權人之債權有取償不能或取償困難之情形者，即應認為有損害於債權人之權利。查陳○○對被告黃三財聲請強制執行，被告黃三財於將受強制執行之時，依法對其財產之處分權已受限，被告黃三財、黃兩進、黃美玉竟仍共同以前揭方式聲請Ｂ支付命令、Ｃ支付命令並參與分配，使陳○○於本案房屋拍賣後，能受分配之金額減少，自有損害陳○○之債權，此與事後陳○○提起分配表異議之訴，經本院民事庭以判決命剔除被告黃兩進、黃美玉之債權後，再重行製作分配表無涉。辯護人辯稱陳○○之債權並未受到任何毀損等語，自無可取。
㈦綜上所述，被告黃三財、黃兩進、黃美玉及辯護人所辯均不
足採。本案事證明確，被告黃三財、黃兩進、黃美玉之犯行堪可認定，均應依法論科。
三、論罪科刑：㈠刑法第214 條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一
經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年台上字第1710號判例意旨參照）。又支付命令之聲請，除應表明當事人及法定代理人、法院外，祇須表明請求之標的並其數量及請求之原因、事實，以及應發支付命令之陳述；又法院應不訊問債務人，就支付命令之聲請為裁定；債務人對於支付命令，得不附理由於法定期間向發命令之法院提出異議，此時，支付命令失其效力，以債權人支付命令之聲請，視為起訴或聲請調解，民事訴訟法第
511 條、第512 條、第516 條第1 項、第519 條第1 項分別定有明文，故債權人於督促程序就支付命令之聲請毋庸舉證，法院就其聲請並不為實質之審查，經為形式上之審查後，除有民事訴訟法第513 條第1 項應予裁定駁回之情形外，應發支付命令，故聲請人如就請求之標的、數量及請求之原因、事實有虛偽不實之聲明，使法院將此不實事項登載於支付命令上，自足生損害於債務人及債務人之真正債權人，應構成刑法第214 條之使公務員登載不實罪（最高法院89年度台非字第477 號判決意旨參照）。又刑法第214 條規定之明知不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書罪，凡對於所登載之事項，確知其非實在，向公務員為虛偽之聲明，利用公務員不知其事項之不實而登載於職務上掌管之文書皆屬之，同謀偽造本票一紙參與分配，使執行法院不知其偽，將之加入分配，製作分配表，自應論以刑法第214 條之偽造文書罪，而不能置而不論（最高法院70年台上字第3821號判例意旨參照）。又刑法第339 條第1 項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。故必行為人有不法所有意圖，並以詐術使人將本人或第三人之物交付，始能成立，如所交付之物係屬行為人自己所有，縱以詐術為之，亦難成立該罪。而法院依強制執行法之規定拍賣債務人之財產，解釋上應為買賣之一種，並認債務人為出賣人，執行法院僅屬代債務人出賣之人，其賣得之價金，在執行法院未代債務人清償債權之前，仍屬債務人所有。債務人於其所有之土地經債權人聲請法院強制執行查封拍賣時，與他人勾結以不實之本票債權參與分配拍賣土地所得之價金，則其分配所取得之價金係債務人自己之物，雖以詐術為之，亦與詐欺取財罪之構成要件不合。惟債務人雖不構成刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，但其以不實之本票債權參與分配，取回部分其供清償債權人之拍賣價金，可使債務人暫時獲得減少清償債務之成數及使他人取得不法債權等不法之利益，應可構成刑法第339 條第2項之詐欺得利罪（最高法院86年台非字第83號判決意旨參照）。
㈡被告黃三財、黃兩進、黃美玉於債權人陳○○向被告黃三財
聲請強制執行並拍賣本案房屋時，明知被告黃三財對被告黃兩進、黃美玉並無各250 萬元之債務存在，竟仍共同製作不實之本案借據、本案本票向本院聲請支付命令，經本院司法事務官為形式審查後，分別發Ｂ支付命令、Ｃ支付命令，被告黃兩進、黃美玉再持確定之支付命令聲請參與分配，致本院司法事務官為形式審查後，將該等不實債權登載於強制執行金額分配表、分配結果彙總表，並據以分配執行所得之金額，稀釋陳○○所得受償之金額，並得因此獲分配部分拍賣所得價金，被告黃三財、黃兩進、黃美玉即由此獲得減少清償對陳○○之債務之不法利益，然因嗣經本院以判決命剔除黃兩進、黃美玉之債權分配金額而未達能取得不法利益之結果，是核被告黃三財、黃兩進、黃美玉所為，均係犯刑法第
216 條、第214 條之行使使公務員登載不實文書罪、同法第
339 條之4 第2 項、第1 項第2 款之三人以上共同犯詐欺得利未遂罪及同法第356 條之損害債權罪。
㈢被告黃三財、黃兩進、黃美玉就上開行使使公務員登載不實
文書、三人以上共同詐欺得利未遂及損害債權犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又就被告黃三財、黃兩進、黃美玉共同犯損害債權罪部分，被告黃兩進、黃美玉雖不具有債務人身分，然其與具債務人身分之被告黃三財共同實行損害債權罪，仍應依刑法第31條第1 項前段規定，論以共犯。
㈣被告黃三財、黃兩進、黃美玉以本案借據、本案本票作為債
權證明，使公務員將不實債權登載於Ｂ支付命令、Ｃ支付命令，再持Ｂ支付命令、Ｃ支付命令向本院聲請參與分配，使公務員進而製作分配表，其等使公務員登載不實之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪。
㈤被告黃三財、黃兩進、黃美玉先後以本案借據、本案本票向
本院聲請支付命令而使本院司法事務官核發不實之Ｂ支付命令、Ｃ支付命令，又先後持Ｂ支付命令、Ｃ支付命令向本院聲請參與分配，使本院司法事務官據以製作不實之分配表等使公務員登載不實之行為，係出於同一目的而於密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為間獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯。㈥被告黃三財、黃兩進、黃美玉基於損害陳○○債權之單一行
為決意，在同一謀議下，藉由使法院核發不正確之支付命令，進而聲請參與分配，最終達成減少陳○○獲分配金額及減少清償債務之目的而實行使公務員登載不實文書、行使使公務員登載不實文書、詐欺得利、損害債權等行為，在自然意義上雖非完全一致，然有局部重疊合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，應評價為一行為方符合刑罰公平原則，是被告黃三財、黃兩進、黃美玉以一行為觸犯上開各罪名，均為想像競合犯，依刑法第55條之規定，均應從一重之詐欺得利未遂罪處斷。
㈦被告黃三財、黃兩進、黃美玉均已聲請參與分配而著手實施
詐欺得利犯行，然因渠等聲請參與分配之債權嗣經本院以判決命剔除而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告黃三財、黃兩進、黃美
玉均明知被告黃三財對被告黃兩進、黃美玉並無各高達250萬元之債務存在，竟於陳○○可能對被告黃三財聲請強制執行時，製作內容不實之本案借據、本案本票，利用法院形式審查支付命令之程序，取得Ｂ支付命令、Ｃ支付命令，再於陳○○對被告黃三財聲請強制執行後，持該等支付命令參與分配，藉此達降低陳○○債權受滿足機會及取回部分拍賣所得價金之目的，損害陳○○之債權，並損害本院核發支付命令、製作分配表之正確性以及本院民事執行處關於強制執行處理之正確性，渠等犯行所生損害非輕，不宜輕懲，兼衡渠等行為之手段、因此能獲得減少清償對陳○○債務之金額、分工之情形、陳○○於本院民事庭分配表異議之訴案件審理時，就本案所表示之意見（見本院訴字卷一第269 頁）、被告黃三財於本院審理時自承國中肄業之智識程度、離婚、於入監服刑前以打零工為業之生活狀況、被告黃兩進於本院審理時自承高中畢業之智識程度、已婚、目前擔任司機，月收入約3 萬元之生活狀況、被告黃美玉於本院審理時自承國中畢業之智識程度、已婚、目前從事賣菜工作之生活狀況（見本院訴字卷二第164 至165 頁）、均飾詞否認犯行之態度及渠等之前科素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈨本案借據、本案本票係被告黃三財、黃兩進、黃美玉用以聲
請Ｂ支付命令、Ｃ支付命令，進而持以參與分配時所用之文件，固屬供本案犯罪所用之物，然本案借據、本案本票之正本經被告黃三財、黃兩進、黃美玉持以聲請支付命令而編定於本院民事卷宗中，已無法做為其他使用，且上開物品本身價值均甚為低微，單獨存在不具刑法上之非難性，縱予沒收或追徵，對於犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨害被告刑度之評價，且對於預防及遏止犯罪之助益不大，欠缺刑法上重要性，是本院認無沒收或追徵之必要，爰不予宣告沒收或追徵。又本案本票為被告黃三財親自簽發後交予被告黃兩進，並非偽造之本票，自無從依刑法第205 條之規定宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第31條第1 項、第214 條、第216 條、第339 條之4 第2 項、第
1 項第2 款、第356 條、第25條第2 項、第55條，判決如主文。本案經檢察官詹喬偉提起公訴，檢察官江金星到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 6 月 13 日
刑事第六庭 審判長法 官 李秋瑩
法 官 李東益法 官 官怡臻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 108 年 6 月 13 日
書記官 李彥廷附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第214 條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
中華民國刑法第216 條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339 條之4犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第356 條（損害債權罪）債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處2 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。