臺灣嘉義地方法院刑事判決 107年度訴字第805號公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官被 告 葉和
葉上滋葉清正葉原宏上列被告因加重詐欺等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第76號、107年度偵字第3399號），本院判決如下：
主 文葉和犯三人以上共同詐欺得利未遂罪，處有期徒刑陸月。
葉上滋、葉清正犯三人以上共同詐欺得利未遂罪，各處有期徒刑參月。
葉原宏共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯 罪 事 實
一、葉和為葉上滋、葉原宏之父、葉清正之友。緣葉和因經商失利，無力清償對外債務，自民國90年間起，即陸續遭各方債權人聲請強制執行，詎其為規避名下財產遭人強制執行，明知其對巨上美企業有限公司（登記名義人葉上滋）及葉清正並無債務存在，竟與葉上滋、葉清正共同基於使公務員登載不實文書之犯意聯絡，而為下列犯行：（一）由葉和虛偽開立發票日為100年1月30日、到期日為100年11月30日、面額新臺幣（下同）430萬元、票號496125號之本票1紙後，再持之於101年5月28日由巨上美公司具名向本院聲請支付命令，使不知情之司法事務官形式審查後，陷於錯誤，將該不實事項登載於職務上所掌之101年度司促字第6721號支付命令公文書上，而於101年5月30日核發支付命令，並於101年6月29日確定，足以生損害於本院製發支付命令之正確性。（二）由葉和虛偽開立發票日為99年12月10日、到期日為100年12月31日、面額350萬元、票號496101號之本票1紙後，再持之於101年5月28日由葉清正具名向本院聲請支付命令，使不知情之司法事務官形式審查後，陷於錯誤，將該不實事項登載於職務上所掌之101年度司促字第6720號支付命令公文書上，而於101年5月30日核發支付命令，並於101年7月3日確定，足以生損害於本院製發支付命令之正確性。
二、嗣葉和於101年底至103年初，與國興畜產股份有限公司進行飼料交易後，因未能清償交易貨款，遭該公司於103年12月11日，取得確定勝訴判決之強制執行名義後，向本院民事執行處聲請強制執行，由本院民事執行處以103年度司執字第
000 00號辦理強制執行。期間，巨上美公司之登記負責人並於10 3年9月23日由葉上滋變更為不知情之葉美利，因葉美利罹有低智、間歇失憶等精神疾病，巨上美公司係由葉和實質掌控經營。葉和復於103年11、12月間，與蔡素妹即長益飼料行（下稱「蔡素妹」）進行飼料交易，並以巨上美公司及葉美利之名義開立支票予蔡素妹作為擔保後，亦因未能清償交易貨款，遭蔡素妹向本院聲請對葉和、巨上美公司核發支付命令，經本院分別於104年2月11、25日，以104年度司促字第1051、1052號對葉和、巨上美公司核發支付命令，並於104年3月25、27日確定，而取得強制執行名義，蔡素妹進而就葉和部分向嘉義地院民事執行處聲請強制執行，由本院民事執行處以104年度司執字第15933號併入上開103年度司執字第45699號辦理強制執行。斯時，因巨上美公司與葉和同身為債務人，已無法如期幫助葉和脫產，葉和、葉上滋及葉清正遂另行起意，共同意圖損害債權、為自己及他人不法利益，基於使公務員登載不實文書進而行使、損害債權、詐欺得利之犯意聯絡，以下列方式規避名下財產遭人強制執行及減少清償債務成數：（一）先由葉和以巨上美公司及葉美利之名義，於將受強制執行之際即104年4月8日，將巨上美公司就上開票號496125號之本票債權轉讓與葉上滋，再於104年4月10日持上開101年度司促字第6721號支付命令，由葉上滋具名向嘉義地院民事執行處主張葉上滋對葉和具有430萬元債權，而聲請併入上開103年度司執字第45699號辦理強制執行。（二）並於將受強制執行之際即上開104年4月10日同日，持上開101年度司促字第6720號支付命令，由葉清正具名向本院民事執行處主張葉清正對葉和具有350萬元債權，而聲請併入上開103年度司執字第45699號辦理強制執行，葉和復於不詳時地，與葉清正就嘉義縣○○鄉○○○段2、2-1、2-2、3、3-1、3-2、3-3、3-4、3-5、3-6、190、190-1、190-3、192-5等14筆地號土地虛偽訂立葉和於89年1月1日將上開地號土地出租予葉清正等內容之「房店屋租賃契約書」，而於104年7月6日，持之向本院民事執行處聲請就葉和所有業經查封拍定之嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○○○○○○號土地優先承買，致本院民事執行處均陷於錯誤，分別將執行葉和上開財產後之金額分配29萬7,082元與葉上滋、24萬1,071元與葉清正，並由葉清正以166萬2千元標得上開土地，足生損害於含蔡素妹在內之本院民事執行處103年度司執字第45699號等債權人（葉和、葉上滋、葉清正上開犯罪事實一、二犯行業經臺灣高等法院臺南分院以107年度上訴字第17號判決，現由最高法院審理中，非本案起訴範圍）。
三、葉和前因積欠蔡素妹債務，蔡素妹於106年4月20日，檢附本院105年8月17日嘉院國104年度司執利字第15933號債權憑證，就葉和所有坐落嘉義縣○○○○○段000地號土地，向本院民事執行處聲請強制執行，由本院民事執行處以106年度司執字第13660號辦理強制執行。葉和、葉上滋與葉清正竟共同基於行使使公務員登載不實文書、損害債權、使公務員登載不實、詐欺得利之犯意聯絡，由葉和分別以葉上滋及葉清正之名義，於將受強制執行之際即106年5月11日，持使本院登載不實之101年度司促字第6721號支付命令、101年度司促字第6720號支付命令之債權憑證，向本院民事執行處行使主張葉上滋、葉清正分別對葉和有430萬元、350萬元債權，聲明參與分配，隱匿葉和之財產，並以此方式施用詐術，致本院民事執行處陷於錯誤，使不知情之本院司法事務官依法為形式審查後，於106年8月18日，將上開不實事項登載於職務上所掌之準公文書即分配表，分別欲將執行葉和財產後之金額分配7萬4,489元與葉上滋、6萬0,439元與葉清正，使葉和暫時獲得減少清償債務之成數，及使葉上滋、葉清正取得不法債權等不法之利益。上開金額經本院提存，而未實際分配與葉上滋、葉清正，後於108年6月6日葉上滋、葉清正均具狀撤回聲請參與分配，其等詐欺得利因而未遂，然已足以生損害於含蔡素妹在內之本院民事執行處106年度司執字第00000號等債權人，及本院分配表之正確性（蔡素妹所提分配表異議之訴，現由本院民事庭107年度簡上字第95號審理中）。
四、葉原宏為取得農保資格，與葉和商討後，葉和表示會使葉原宏名下有農地，以取得農保資格。葉原宏明知其與葉清正、葉上滋彼此間並無買賣土地之真意，竟與葉和、葉上滋、葉清正共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，由葉和、葉上滋協助葉原宏取得農地所有權，以利辦理農保。葉原宏明知其與葉上滋間並無以設定抵押權方式擔保借款之真意，竟與葉和、葉上滋共同接續上開犯意聯絡，由葉原宏先於104年10月21日以設定抵押權為由，申請印鑑證明後，將該印章連同印鑑證明交與葉和，由其代為處理相關土地登記事宜。葉和再於104年12月11日某時，在嘉義縣○○鎮○○里○○鄰○○路○○號，委託不知情之地政士廖美齡、地政士助理張淑萍代為辦理土地登記事宜，廖美齡遂依葉和之指示，於105年1月30日某時，前往嘉義縣大林地政事務所，檢附土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書、土地/建築改良物抵押權設定契約書等文件，將無出賣土地真意之葉清正所有之嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○○號土地以買賣為由過戶登記為葉上滋所有，並將葉清正所有之嘉義縣○○鄉○○○段○○○○號土地以買賣為由過戶登記為葉上滋、葉原宏共有（持分各為4/10、6/10），葉原宏持分之6/10土地。再接續以擔保葉原宏對葉上滋之虛偽借款債權150萬元為原因，設定抵押權與葉上滋，使不知情之嘉義縣大林地政事務所承辦人員依法為形式審查後，於105年2月1日接續將上開不實事項登載於職務上所掌之準公文書即土地登記謄本之電腦檔案而完成登記，足以生損害於嘉義縣大林地政事務所對於不動產所有權、抵押權登記之正確性（葉和、葉清正、葉上滋此部分犯行，並非起訴範圍）。
五、案經蔡素妹告訴及告發臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序事項：
（一）業經臺灣高等法院臺南分院107年度上訴字第17號判決之部分，係被告葉和、葉上滋、葉清正共同基於行使使公務員登載不實文書、損害債權、詐欺得利之犯意聯絡，於104年4月10日，分別由被告葉上滋、葉清正具名向本院民事執行處主張對被告葉和有430萬元、350萬元債權，而聲請併入上開103年度司執字第45699號辦理強制執行。雖本件被告葉上滋、葉清正向本院民事執行處主張之430萬元、350萬元債權，與前案之債權相同，然本件係於106年5月11日再次向本院民事執行處聲請。與前案之聲請日期104年4月10日，已相距2年餘，且於本件發生前，被告葉和、葉上滋、葉清正已因前案於104、105年間遭偵查（詳後述），卻又於106年5月11日再次向本院民事執行處聲請，顯見，被告葉和、葉上滋、葉清正應係再次共同基於行使使公務員登載不實文書、損害債權、詐欺得利之犯意聯絡，另行起意，而為本件犯行，與前案自非屬同一案件，合先敘明。
（二）證據能力：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查檢察官、被告葉和、葉上滋、葉清正、葉原宏於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均同意有證據能力（見本院卷二第235頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間亦具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，合先敘明。
二、犯罪事實欄三部分：
（一）此部分之犯罪事實，業據被告葉和、葉上滋、葉清正於本院審理時坦承不諱（見本院卷二第86、235頁），並有本院民事執行處103年度司執字第45699號卷宗影卷、103年度司執字第11453號卷宗（101年度司促字第6720號）影卷、104年度司執字第11421號卷宗（101年度司促字第6721號）影卷、103年度司執字第15933號卷宗影卷存卷可查。
上開該被告葉和以被告葉上滋、葉清正名義出具之民事參與分配聲請狀2份由本院受理之時間分別為106年5月11日
15：08：46及同日15：08：51，前後僅差5秒，此有該民事參與分配聲請狀2份附卷可憑（見本院卷二第77至80頁）。參以，被告葉清正於偵查時自陳：這份民事參與聲請狀，我沒有看過，我是授權給葉和去處理，印章也是葉和去刻的等語（見偵89號卷第95頁）；被告葉和於偵查時亦稱：對於葉清正說的沒有意見等語（見偵89號卷第95頁）。被告葉和於本院審理中陳稱：這2份聲請狀，是請律師寫的，律師同時間遞狀的等語；被告葉上滋於本院審理中陳稱：聲請狀是委託律師寫的，我有同意律師蓋章等語；被告葉清正於本院審理中亦稱：葉和有跟我說要送聲請狀，我有同意他蓋章，但我不知道是何人寫以及送狀的等語（見本院卷二第299頁）。可見，此2份民事參與分配聲請狀，應係由被告葉和主導，分別與被告葉上滋、葉清正商議後，委由律師於同日同時向本院遞狀聲請。
（二）再參諸被告葉清正101年司促字第6720號卷附之民事聲請支付命令狀，及被告葉上滋101年司促字第6721號卷附之民事聲請支付命令狀，係由被告葉和主導，分別與被告葉上滋、葉清正商議後，於同日同時親自向本院遞狀聲請乙節，業據臺灣高等法院臺南分院107年度上訴字第17號判決認定明確，有該判決書1份附卷可憑（見本院卷一第121至138頁），且債務人為被告葉和之該強制執行案件，以被告葉清正為聲請人之民事聲請強制執行狀，及以被告葉上滋為聲請人之民事聲請強制執行狀各1紙，均係於104年8月20日遞狀，前者收文號為21520號、後者則為21519號，且上開2聲請狀之格式、字跡等均相同，應係由同1人撰寫後遞狀等節，均有本院104年度司執字第11453、11421號民事執行卷宗影卷各1宗可資參照。渠等上開案件，於105年9月8日偵查時，告訴代理人汪玉蓮律師即表示：葉清正與以葉上滋為巨上美公司為代表人之支付命令聲請案號，是同時向法院遞狀等語（見偵續32號卷第155頁），且依被告葉和、葉上滋、葉清正當時之供述，已提及渠等間之債權債務關係。顯見，被告葉上滋、葉清正至遲於105年9月8日即已知悉被告葉和有同時以被告葉上滋、葉清正名義，向本院民事執行處偽稱對被告葉和有債權以減少被告葉和應支付與告訴人蔡素妹之金額，猶仍比照先前模式，再次出具民事參與聲請狀，提供與被告葉和，足徵其等之間具有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以行使使公務員登載不實文書、損害債權、使公務員登載不實、三人以上共同詐欺得利未遂之共同正犯。是以，被告葉和、葉上滋、葉清正之上開任意性自白與事實相符，此部分犯行可堪認定，應依法論科。
三、犯罪事實欄四部分：訊據被告葉原宏固坦承為辦理農保，有委由被告葉和處理土地過戶事宜，並提供其為辦理抵押權所申請印鑑證明及印章與葉和，惟矢口否認有何使公務員登載不實之犯意，辯稱：
我只有申請印鑑證明，後來我父親如何處理，我都沒有管云云。然查：
（一）被告葉原宏有於104年10月21日以設定抵押權為由，申請印鑑證明後，將該印章連同印鑑證明交與被告葉和。被告葉和在於如犯罪事實欄四所載之時間、地點，將上開文件交與不知情之證人廖美齡、張淑萍，委請其等代為辦理土地過戶、抵押事宜，將嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○○號土地以買賣為移轉原因，過戶登記為被告葉上滋所有，並將嘉義縣○○鄉○○○段○○○○號土地以買賣為移轉原因，過戶登記為被告葉上滋（持分4/10）、被告葉原宏（持分6/10）共有，被告葉原宏持分之6/10土地，再以擔保其對被告葉上滋104年12月12日150萬元之借款債權為原因，設定抵押權與被告葉上滋等節，業據被告葉和、葉清正、證人廖美齡、張淑萍於偵查時證述明確（見偵續32號卷第142至144、146、149頁、偵023號卷第27至28、37至39頁）。並有土地登記申請書、權利移轉證書、嘉義縣大林地政事務所109年1月15日嘉林地登字第1090000152號函所附之105年林地字第6650、6660、6670號土地登記申請書影本各1份在卷可查（見偵399號卷第9至12頁、本院卷二第169至209頁）。是以，上開土地確實有以買賣為原因，分別移轉登記與被告葉上滋、葉原宏，而登記與被告葉原宏之部分，亦有以借貸150萬元為原因，設定抵押權與被告葉上滋。又被告葉和、葉上滋、葉清正之此部分犯行，亦經檢察官移送臺灣高等法院臺南分院107年度上訴字第17號判決併案審理，並經公訴檢察官表示上開部分業經臺灣高等法院臺南分院併予判決（見本院卷二第85頁），另有上開判決書1份附卷可查（見本院卷一第121至138頁）。
（二）被告葉原宏於本院審理時表示：我沒有如抵押權設定契約書上記載的於104年12月12日跟葉上滋借150萬元，也沒有要跟葉清正、葉上滋買6/10的土地等語（見本院卷二第294至295、298頁）。表示上開由被告葉清正移轉6/10土地所有權與被告葉原宏之土地登記申請書上，所登載之登記原因為「買賣」；及被告葉原宏將上開土地設定抵押權與被告葉上滋之土地登記申請書上，所登載之擔保債權總金額、種類及範圍為「104年12月12日之150萬元金錢消費借貸」，均係與事實不符之不實登載。
（三）被告葉原宏有使公務員登載不實之故意，且與被告葉和、葉上滋、葉清正有犯意聯絡及行為分擔：
1、被告葉原宏於本院準備程序中表示知悉被告葉和為其辦理農保之需要，會將土地移轉登記，已如上述。然被告葉原宏卻於本院審理時供陳：我把印鑑章交給葉和時，不知道他要把農地過戶到我名下等語（見本院卷二第90頁），其供述顯然前後不一致。被告葉原宏於本院審理時，檢察官訊問：該土地是否持份6/10？為何登記原因為買賣？是以何原因取得該土地？土地上是否有其他權利？為何該土地會又設定抵押權與被告葉上滋？如何移轉土地登記？等問題，均回答：不知道、不清楚等語（見本院卷二第92至94頁）。並於本院審理時表示：我不知道葉和當時有沒有跟我說土地要從葉上滋那邊過戶給我，我也不記得葉和有沒有跟我說過土地是葉上滋購買，所以要設定抵押權給葉上滋等語（見本院卷二第296至297頁）。又於本院審理時訊問：既無向葉上滋借款150萬元，為何辦理抵押權設定時會這樣寫？為何土地過戶給你後，又要設定抵押權給別人？沒有任何原因債權存在，為何要辦理抵押權？為何申請印鑑證明之目的，是記載設定抵押權？等問題，均回答：我不知道、不清楚設定抵押權的意義等語（見本院卷二第294至295、297至298頁）。對於該土地之過戶、設定抵押權等重要過程，均推諉不知。則被告葉原宏上開前後不一致且避重就輕之辯詞，是否可採，已非無疑。
2、被告葉原宏於本院準備程序中表示：我之前跟葉和吃飯時，有提到我要農保，葉和有跟我說辦理農保需要農地，所以我知道葉和要將土地移轉給我，葉和後來跟我要印鑑說是要處理土地的事情，這跟農保有關；之前我父母欠土地銀行1千多萬的債務，是我當保證人，我幫他們背了1千多萬元之債務等語（見本院卷一第59至60頁）；於本院審理中陳稱：我跟我父親提到想要農保身分後，我父親叫我去辦理印鑑，說會幫我處理讓我去得農保身分，我跟我父親關係一般，沒有仇怨、嫌隙，所以我才會將我的印鑑交給他，他也才會去幫我辦理過戶、設定抵押，他怎麼辦的不知道，我只知道他要幫忙辦理過戶，我也不知道他要從哪裡把土地過戶給我，我申請印鑑證明是他跟我說要勾選什麼項目，我就勾選，實際上我不知道設定抵押權的意義，我沒有向葉上滋借款150萬元，當時我與葉上滋也沒有仇怨、嫌隙等語（見本院卷二第294至296頁）。顯見被告葉原宏明知被告葉和為協助其辦理農保，會將他人之土地移轉登記至其名下，且有以辦理該土地之抵押權為原因申請印鑑證明，而依照被告葉和當時之經濟狀況，其名下應無得贈與被告葉原宏之土地。而被告葉和、葉上滋於處理上開土地事宜時，與被告葉原宏之感情正常，並無不睦。
3、被告葉原宏於本院準備程序及審理中供陳：碩士畢業，在幫家裡的養鴨場事業之前，在臺北開軟體公司等語（見本院卷一第59頁、本院卷二第302頁）。可知，被告葉原宏係有相當智識程度及社會經驗之人，應知辦理土地所有權移轉登記之用係為取得他人名下之土地，抵押權之目的係為擔保債權。被告葉原宏於本院審理中自陳於辦理土地過戶、抵押權登記時，與被告葉和同住（見本院卷二第298頁），則於與被告葉和同住且感情並無不睦之情況下，依常理判斷，於被告葉和要其以設定抵押權為原因申請印鑑證明時、其交付印章及印鑑證明與被告葉和時，應已向被告葉和確認申請印鑑證明、交付印章之用途。被告葉原宏既知悉依照被告葉和當時之經濟狀況，其名下應無土地得無償贈與給被告葉原宏，被告葉原宏亦無買受土地之真意，又因未有向他人借款並無抵押權所擔保之債權存在，則其豈會不知被告葉和係以與實際不符之原因為所有權登記、抵押權登記。
4、又被告葉原宏縱使為被告葉和等人債務之保證人，如其名下有土地，於被告葉原宏無法償還債務時，固會遭債權人聲請拍賣土地，然依民法第860條規定，抵押權人就不動產賣得之價金，有優先受償之權。是以，被告葉原宏於取得土地所有權後，設定抵押權與被告葉上滋，其名下土地，縱使遭拍賣，賣得之價金亦係優先分配與被告葉上滋，而非其他一般債權人。是以，被告葉原宏將土地移轉登記至其名下後，設定抵押權與被告葉上滋，應有實益。
5、再參以，被告葉和、葉上滋、葉清正就渠等此部分犯行，均已坦認犯罪（見本院卷二第235頁），且業經判決，已如上述。被告葉和於本院準備程序中已供陳：我跟葉原宏說葉上滋剛好有土地可以過戶給葉原宏，辦理原因寫買賣是代書寫的，寫贈與很麻煩，大部分我們都是以買賣為登記原因。我在葉原宏申請印鑑證明的時候，有跟他說土地是葉上滋買的，所以要設定抵押權給葉上滋，對她比較有保障，有跟葉原宏說錢之後要還給葉上滋等語（見本院卷一第66至67頁）。仍表示早已將會把由被告葉上滋購買之土地，過戶與被告葉原宏，且為保障被告葉上滋，需設定抵押權等節，告知被告葉原宏，而為被告葉原宏不利之供述。而被告葉和為被告葉原宏之父，渠等於辦理土地移轉、抵押權登記時同住且無不睦，已如上述，被告葉和應無構陷被告葉原宏之可能。果被告葉原宏對於上開土地移轉、設定抵押權登記之事宜全然不知，則被告葉和於其準備程序為上開不利於被告葉原宏之供述後，理應於本院審理中為被告葉原宏極力澄清，以免陷被告葉原宏於罪。然被告葉和卻於本院審理中，拒絕作證，有本院109年1月6日審理筆錄1份在卷可參（見本院卷二第104頁），並未證述被告葉原宏與其等就此部分犯行無犯意聯絡，所為顯與常情不符。況果如被告葉原宏所辯係被告葉和未經其同意，擅自以不實之原因為土地移轉登記及設定抵押權，則被告葉和已涉犯行使偽造私文書罪嫌，然被告葉原宏卻未就此部分請司法單位偵查，以證明其清白，核與常理有違。難認被告葉原宏不知被告葉和等人，將以不實之事項使公務員登載。
6、綜上所述，被告葉原宏前揭所辯，均不足採，其上開犯行事證明確，應依法論科。
四、論罪科刑：
（一）被告4人行為後，刑法第214條、第356條業於108年12月25日修正公布，並於同年月27日施行。修正後規定僅係按刑法施行法第1條之1第2項前段規定意旨，將罰金數額修正提高30倍，罪刑並無變更，不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用新法即裁判時法。
（二）按錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，以文書論，刑法第220條第2項定有明文。被告葉和、葉上滋、葉清正使本院民事執行處司法事務官將不實事項登載於職務上所掌管之支付命令、分配表電磁紀錄；現今地政事務所之公務員，係以電腦登記方式，將申請人之土地登記事項登載於職務上所掌土地登記之電磁紀錄上，以上均屬該管公務員職務上所掌管刑法第220條第2項規定以文書論之公文書。再按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，凡一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，即足構成；若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，則非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院著有73年台上字第1710號判例可資參照）。地政機關人員受理民眾辦理土地移轉登記時，雖需核對相關文件，如登記原因為買賣，則須檢附買賣契約，然地政人員並未實質審查實際之登記原因。次按支付命令之聲請，除應表明當事人及法定代理人、法院外，祇須表明請求之標的並其數量及請求之原因、事實，以及應發支付命令之陳述；又法院應不訊問債務人，就支付命令之聲請為裁定；債務人對於支付命令，得不附理由於法定期間向發命令之法院提出異議，此時，支付命令失其效力，以債權人支付命令之聲請，視為起訴或聲請調解，被告等3人行為時之民事訴訟法第511條、第512條、第516條第1項、第519條第1項分別定有明文，故「債權人於督促程序就支付命令之聲請毋庸舉證，法院就其聲請並不為實質之審查，經為形式上之審查」後，除有民事訴訟法第513條第1項應予裁定駁回之情形外，應發支付命令，故聲請人如就請求之標的、數量及請求之原因、事實有虛偽不實之聲明，使法院將此不實事項登載於支付命令上，自足生損害於債務人及債務人之真正債權人，應構成刑法第214條之使公務員登載不實罪（最高法院89年度台非字第477號、97年度台上字第2952號判決意旨參照）。
（三）犯罪事實欄三部分：
1、被告葉和、葉上滋、葉清正持不實之支付命令聲明就告訴人聲請之強制執行程序參與分配，使該管法院民事執行處公務員製作分配表，亦應構成刑法第214條之使公務員登載不實罪（最高法院86年度台非字第83號判決意旨參照）。
2、刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。故必行為人有不法所有意圖，並以詐術使人將本人或第三人之物交付，始能成立，如所交付之物係屬行為人自己所有，縱以詐術為之，亦難成立該罪。法院依強制執行法之規定拍賣債務人之財產，解釋上應為買賣之一種，並認債務人為出賣人，執行法院僅屬代債務人出賣之人，其賣得之價金，在執行法院未代債務人清償債權之前，仍屬債務人所有。債務人縱勾結他人以不實債權參與分配拍賣所得之價金，亦與詐欺取財罪之構成要件不合。惟其以不實之債權參與分配，取回部分其供清償債權人之拍賣價金，使債務人暫時獲得減少清償債務之成數及使他人取得不法債權等不法之利益，應可構成刑法第339條第2項之詐欺得利罪（最高法院86年台非字第83號判決意旨參照）。
3、再按刑法第356條所謂「將受強制執行之際」，凡在強制執行終結前之查封拍賣，均包括在內，債務人因債務案件受強制執行中與他人通謀，成立虛偽債權，由他人向法院執行處聲明強制執行或參與分配，以便隱匿其不動產，避免遭強制執行，如該他人聲明時，尚在強制執行程序未終結之前，經債權人依法告訴，即應成立本條債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權而隱匿其財產罪（最高法院73年台上字第1710號、24年上字第5219號判例、92年度台非字第198號、90年度台上字第5214號判決意旨參照）。
4、核被告葉和、葉上滋、葉清正如犯罪事實欄三所為，均係犯刑法第216、214條、第220條第2項之行使使公務員登載不實文書（支付命令）、同法第356條之損害債權罪、同法第214條之使公務員登載不實（以虛偽之支付命令使本院民事執行處作成分配表），及同法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺得利未遂罪。起訴書之法條雖漏未就以虛偽之支付命令使本院民事執行處作成分配表論以刑法第214條之使公務員登載不實罪嫌，然此部分犯罪事實業已載明於起訴書之犯罪事實欄，本為起訴範圍。又起訴書之法條，雖未記載刑法第220條第2項，然因罪名相同，法條並無錯誤，本院自毋庸引用刑事訴訟法第300條變更檢察官所引用之法條。就以虛偽之支付命令使本院民事執行處作成分配表部分，記載涉犯因被告葉上滋、葉清正主張之虛偽債權，而應分配與被告葉上滋、葉清正之7萬4,489元、6萬0,439元，經本院民事執行處提存，並未置於被告葉上滋、葉清正可得支配之領域，且經被告葉上滋、葉清正撤回參與分配，而屬未遂，公訴意旨認此部分屬詐欺得利既遂，尚有誤會。又既遂犯與未遂犯，犯罪之態樣或結果雖有不同，唯其基本事實均相同，而無變更起訴法條之問題，附此敘明（最高法院97年度台上字第202號判決意旨參照）。
5、被告葉和、葉上滋、葉清正間，具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告葉上滋、葉清正雖不具有執行債務人身分，然其與具債務人身分之被告葉和共同實行損害債權犯行，就刑法第356條之損害債權罪部分，仍應依刑法第31條第1項前段規定論以共犯。
6、被告葉和、葉上滋、葉清正使公務員登載不實之支付命令後，雖持之向本院民事執行處行使，然被告葉和、葉上滋、葉清正使公務員登載不實之支付命令之犯行，已為渠等於104年4月10日向本院民事執行處行使上開使公務員登載不實之支付命令之高度行為吸收。是以就渠等使公務員登載不實之支付命令之行為，未據起訴，不另論罪。被告葉和、葉上滋、葉清正於犯罪事實欄三中，雖於同一天行使不實之2支付命令，並先後以被告葉上滋、葉清正名義聲請參與分配之行使使公務員登載不實文書、損害債權罪、使公務員登載不實、三人以上共同詐欺得利未遂行為，然其等意在以虛偽債權聲請強制執行，以達成詐取債權不法利益及減少清償債務之目的，依一般社會通念，以評價為包括之一行為，論以接續犯，較為合理。
7、被告葉和、葉上滋、葉清正係基於規避被告葉和名下財產遭人強制執行之單一目的，各犯行間具有手段與目的間之牽連關係，而行使使公務員登載不實文書之行為亦屬著手毀損債權、使公務員登載不實、詐欺得利行為之一部，是有部分行為重疊合致，具有局部同一性者，應認為係以一行為觸犯上開數罪名之想像競合犯，均應從一重之加重詐欺得利未遂罪處斷。
8、被告葉和、葉上滋、葉清正已著手於3人以上共同詐欺得利之施行詐術行為，然因上開金額經提存於本院，被告3人尚無法實際支配，並未得利而未遂，依刑法第25條第2項之規定，應按既遂犯之刑減輕之。
9、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。刑法第339條之4之加重詐欺取財罪，因動機不一，犯罪情節未必盡同，一律以法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑」即最低刑度1年以上有期徒刑相繩，縱以未遂減輕，仍需處最低刑度6月以上之有期徒刑，不免過苛，苟未依個案情節予以舒嚴緩峻，實有悖於罪刑相當原則。本件被告葉上滋於本院審理中自陳：是因我自己經濟的問題，沒辦法幫我父親葉和，若我有工作就會出錢幫我父親等語（見本院卷二第304頁）；被告葉清正於本院審理中表示：我都交給葉和處理，我跟他是幾十年的朋友了，也不管他用合法或非法的方式等語（見本院卷二第99、103頁），可知渠等之犯罪動機，一係出於子女之情，一係出於朋友之誼，並非動念侵害他人財產法益之人，亦非居於本案主導地位，並已撤回參與分配，其等惡性與立法者原先立法所欲處罰的對象（詐欺集團）惡性相比，顯然較低。本院認為倘就被告葉上滋、葉清正犯罪事實三之三人以上共同詐欺得利未遂犯行，於未遂減輕其刑，判處法定最輕刑度有期徒刑6月，乃有情輕法重，令人憐憫之處，爰均依刑法第59條予以酌減，並遞減輕其刑。
（四）犯罪事實欄四部分：
1、核被告葉原宏所為，係犯刑法第214條、第220條第2項之使公務員登載不實罪。被告葉清正並無出售土地之意思，而由被告葉和以買賣為原因將土地移轉登記與被告葉上滋、葉原宏，應認被告葉原宏與被告葉和、葉上滋、葉清正間，就此部分具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯；被告葉上滋與被告葉原宏並無債權債務關係，而由被告葉和將土地設定抵押權以擔保債權債務與被告葉上滋，應認被告葉原宏與被告葉和、葉上滋間，就此部分具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告葉原宏、葉和、葉上滋、葉清正利用不知情之證人廖美齡、張淑萍檢上開文件，使地政事務所承辦人員為不實之登記，為間接正犯。被告葉原宏與被告葉和、葉上滋、葉清正為虛偽之土地買賣移轉登記後，被告葉原宏再與被告葉和、葉上滋為虛偽之抵押權登記，係於相同時間、地點為之，依一般社會通念，應評價為包括之一行為，論以接續犯。起訴書雖未記載虛偽設定抵押權之此部分犯罪事實，然此部分與業經起訴之以虛偽原因為土地所有權移轉登記，屬接續犯之裁判上一罪，而為起訴效力所及。
（五）爰審酌被告葉和、葉上滋、葉清正，竟為使被告葉和暫時獲得減少清償債務之成數，及使被告葉上滋、葉清正取得不法債權等不法之利益，竟於渠等前案司法程序調查中，再次為本件犯行，使告訴人受有相當程度之財產上損失；被告葉原宏為獲取農保資格，竟與被告葉和等人共同使公務員登載不實，有害地政機關管理土地登記事宜之正確性；被告葉和、葉上滋、葉清正坦承犯行，被告葉原宏矢口否認犯行之犯後態度；被告葉和國中畢業，目前無業，髖關節、膝蓋經醫生評估需開刀，現與太太、被告葉原宏同住；被告葉上滋大學畢業，與被告葉原宏一起顧養鴨場，與先生、2名子女同住；被告葉清正國中畢業，現無業，偶爾當修理車子的臨時工，與太太、2名孫子同住，孫子之父母均亡，由其與太太扶養，孫子有請領低收入戶補助；被告葉原宏碩士畢業，現在養鴨場工作，與父母、太太同住之智識程度、經濟、家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告葉原宏部分，諭知易科罰金之折算標準。又被告葉和、葉上滋、葉清正所犯之三人以上共同詐欺得利未遂罪，非最重本刑5年以下有期徒刑之罪，是本院就其等犯行判處有期徒刑6月以下，依刑法第41條第1項規定之反面解釋，仍不得易科罰金，惟得依刑法第41條第3項規定，向檢察官聲請易服社會勞動，附此敘明。
（六）又被告葉上滋、葉清正，實際上並未分別受分配7萬4,489元、6萬0,439元，已如上述，故渠等並無犯罪所得，而無刑法第38條之1沒收犯罪所得之適用，併予說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第31條第1項前段、第216條、第214條、第220條第2項、第356條、第339條之4第2項、第1項第2款、第55條、第25條第2項、第59條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官柯文綾提起公訴，檢察官林俊良、楊麒嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 21 日
刑事第一庭 審判長法 官 卓春慧
法 官 吳育汝法 官 鄭諺霓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 109 年 4 月 21 日
書記官 李玫娜附錄論罪法條刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
刑法第356條債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。