臺灣嘉義地方法院刑事判決 108年度簡上字第121號上 訴 人即 被 告 馬春平選任辯護人 沈聖瀚律師(法扶律師)上列上訴人因被告傷害案件，不服本院嘉義簡易庭中華民國108年7月31日108年度嘉簡字第840號第一審刑事簡易判決案件（聲請簡易判決處刑案號：108年度偵字第4302號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
馬春平犯傷害罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯 罪 事 實
一、馬春平與賀建中均為法務部矯正署嘉義監獄受刑人，皆配住在該監廉舍2房。馬春平於民國108年3月31日9時29分許，在上開舍房，因細故與賀建中發生口角，竟基於傷害之犯意，徒手毆打賀建中，致其受有頭部外傷、頭痛、臉部開放性傷口等傷害。
二、案經賀建中訴由臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1 第2項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5規定甚明。本件檢察官及被告暨其辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述，均同意將之作為證據（見本院簡上字卷第102頁至第103頁），且本院認該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。至其餘憑以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承有於上開時、地毆打告訴人之事實，惟矢口否認有何傷害犯行，並辯稱：是告訴人先動手打我，我出於防衛的意思才反擊（見本院簡上字卷第102頁至第103頁）及辯護人辯護稱：依監視錄影畫面，告訴人以手肘推被告之力道非輕，被告所為應符合正當防衛或防衛過當之情（見本院簡上字卷第107頁、第113頁至第116頁）。經查：
(一)被告確有於上開犯罪事實所示時、地出手毆打告訴人導致告訴人受有上開傷勢一情，除據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱（見交查字卷第81頁、本院簡上字卷第103頁），核與證人即告訴人賀建中於偵查（見交查字卷第27頁至第29頁）及證人即當時於同舍房之證人李坤堂於偵查中證稱相符（見交查字卷第61頁，本院簡上字卷第96頁至第97頁），此外復有本院勘驗當日舍房監視器錄影畫面筆錄、台中榮民總醫院嘉義分院診斷證明書及受傷照片3幀可稽（見他字第6頁、第20頁至第22頁、本院簡上字卷第58頁），此部分事實應可認定。
(二)至被告暨其辯護人主張此部分應屬正當防衛等情。然按刑法第23條前段規定之正當防衛，必須對於現在不法之侵害且基於防衛之意思為之，始屬相當，若彼此互毆，必以一方初無傷人之犯意，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論，若雙方各基於傷害對方之犯意而互毆，均不得主張正當防衛（最高法院30年上字第1040號判例意旨參照）。
換而言之，所謂正當防衛，係行為人對於現在不法之侵害，基於防衛之意思，而所為防衛自己或他人權利之行為，若非出於防衛之意思，當不符合正當防衛之要件；再按互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊（或還手）一方在客觀上苟非單純僅對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對於其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地。自上開本院勘驗舍房監視器錄影畫面筆錄觀之，告訴人賀建中確實先以右手肘推被告左側導致被告身體晃動，此時被告即以左手往告訴人頭部方向揮打，致告訴人倒地後，被告又舉起右手朝告訴人頭部方向毆打連續4次等情，可知告訴人雖先以手肘推擠被告，然僅推擠1次即停止，不法之侵害並無繼續，然此時被告並非採取撥開告訴人手肘或離開之方式為之，反以毆打頭部的方式進行，且告訴人已無招架之力時，被告仍未停手，顯見被告並非基於防衛之意思而為之，而是基於故意傷害之意思為之，故此部分辯解尚難採信。
二、綜上，本案事證明確，被告上開傷害犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2第1項定有明文。本案被告馬春平行為後，刑法第277條第1項業於108年5月29日修正公布，自000年0月00日生效施行。
修正前刑法第277條第1項規定「傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1,000以下罰金」，修正後規定「傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，新法之法定刑提高為5年以下有期徒刑，且罰金刑由銀元1,000元（即新臺幣3萬元）提高為新臺幣50萬元，是修正後規定對被告較為不利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時法即修正前刑法第277條第1項規定，先予敘明。核被告所為，係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪。原審判決認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：本件告訴人已於原審判決後，撤銷對於被告之告訴一情，此有聲明撤銷告訴及民事求償狀可稽（見本院簡上字卷第67頁至第70頁），上訴人以正當防衛為由提起上訴，雖無理由，然原審未及審酌上情仍應由本院撤銷改判。爰審酌被告高職肄業之智識程度、領有中度身心障礙手冊、未婚無子、前以餐廳為業、家境小康之生活狀況，前有殺害直系血親尊親屬未遂前科之素行，本件細故發生爭執，進而徒手傷害告訴人之動機、目的及手段，並兼衡告訴人所受傷勢及被告坦承犯行，及告訴人撤回告訴等一切情狀，量處如主文所示之刑及諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、(修正前)第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳咨泓聲請簡易判決處刑、檢察官吳明駿到庭執行職務中 華 民 國 108 年 11 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳育霖
法 官 張佐榕法 官 謝其達上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 108 年 11 月 29 日
書記官 林芷瑜附錄法條：
修正前中華民國刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元。