臺灣嘉義地方法院刑事判決 108年度易字第359號公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官被 告 簡裕坤選任辯護人 王正明律師上列被告因妨害婚姻案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第5798號、108年度偵字第2555號），本院判決如下：
主 文丙○○犯相姦罪，共伍罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，各以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯 罪 事 實
一、乙○○(另為公訴不受理判決)與甲○○(另為公訴不受理判決)係夫妻關係（該2人於民國89年7月7日結婚），為有配偶之人。乙○○與丙○○原係五專同學，俟乙○○於105年間，因參加五專同學會而與丙○○重遇後，雙方進而交往。詎丙○○可得而知乙○○為有配偶之人，然竟基於相姦之不確定故意之犯意，陸續於：
(一)107年3月20日在丙○○住處以性器接合方式與乙○○性交1次。
(二)107年4月11日在丙○○住處以性器接合方式與乙○○性交1次。
(三)107年4月18日在桃園翰品酒店以性器接合方式與乙○○性交1次。
(四)107年4月19日在桃園翰品酒店房間內以性器接合方式與乙○○性交1次。
(五)107年4月25日在桃園翰品酒店房間內以性器接合方式與乙○○性交1次。
二、案經甲○○向臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）自首暨訴請高雄地檢署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查並嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權。此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別。蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故。而私人不法取證並無普遍性，且對方得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律排除，不僅使刑事被告逍遙法外，而私人尚需面臨民事、刑事之訟累，在結果上反而顯得失衡，亦難有抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告審判外之自白或證人之證述，因違背任意性原則，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，應例外排除該證據之證據能力，有最高法院99年度台上字第3168號、98年度台上字第578 號、97年度台上字第734 號判決意旨意旨可參。是刑事訴訟法上「證據排除法則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序違法，而予以排除。而偵查機關違法蒐證所取得之證據適用證據排除法則，主要目的在於抑制違法偵查，防止政府機關濫用公權力，以確實保障人民憲法上之基本權。此與私人違法取證係基於私人地位，侵害他人私權利者有別。故私人違法取得之證據，除使用暴力、刑求等不法方法取得者外，原則上並無證據排除原則之適用。
二、次按私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，固應受刑法第
315 條之1 與通訊保障及監察法之規範。倘私人違反上揭規範所取得之證據，固應予排除，惟依通訊保障及監察法第29條第3 款之規定，通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用（最高法院92年度臺上字第2677號、94年度臺上第716 號判決意旨參照）。次按通訊保障及監察法第24條第1 項雖係規定「違法監察他人通訊者，處五年以下有期徒刑。」，然參諸同法第29條：「監察他人之通訊，而監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰。」，足見監察者如為當事人之一方，而非出於不法目的者，其監聽側錄之行為即無論以通訊保障及監察法第24條第1 項罪名之餘地；至刑法第
315 條之1 第2 款固係規定「無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論或談話者處三年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金。」，惟參諸通訊保障及監察法「保障人民秘密通訊自由不受非法侵害，並確保國家安全，維護社會秩序」之立法目的（通訊保障及監察法第1 條規定參看），顯見，通訊保障及監察法應係刑法第315 條之
1 之特別規定。據此，在通訊及監察法認為係合法之監察行為，即非刑法之「無故」為之，自不受處罰；亦即，行為人若符合通訊保障及監察法第29條之規定，而對他人之言論或談話為錄音行為，在刑法即不能認為係無故竊錄的行為。
三、另婚姻關係畢竟為一男一女終生共同生活體，其以夫妻之共同生活為其目的，配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿安全及幸福，而為保持夫妻共同生活之圓滿安全，夫妻應互負誠實及婚姻純潔之義務，婚姻關係對夫妻雙方而言具有人格利益，故干擾他人婚姻關係者，除侵害被害人之親屬權（配偶權）外，尚侵害配偶之人格，實甚明確。又按「夫妻婚姻關係中，夫妻之一方對他方負有維護婚姻純潔之義務，夫妻雙方為維持圓滿婚姻生活所應盡之純潔保持義務，不僅出於道德上之期許，其婚外性行為更受到刑事法律規定之明文禁止。因此，任何違反婚姻純潔義務之行為，依一般經驗法則，其行為均採取秘密之方式為之，其證據之取得，極為困難，是苟夫妻一方之行為，在客觀上，已經足以導致他方對婚姻之純潔產生合理之懷疑時，不論他方係本於『去除婚姻純潔之疑慮』或『證實他方有違反婚姻純潔義務事實』之動機，而對對方私人領域有所侵犯時（例如以竊聽或竊錄其私人秘密通訊），應認為係他方為維護婚姻純潔所作出之必要努力，而非屬刑法第315 條之1 之『無故』妨害他人秘密之行為（臺灣高等法院89年度上易字第213 號判決意旨參照）。
四、經查，被告丙○○之辯護人對於檢察官提出之以錄音器錄得之同案被告乙○○即被告丙○○之錄音光碟及告訴人甲○○依據上開光碟所製作之錄音譯文係告訴人竊錄所得，而認無證據能力（見本院卷第59頁、第312頁），上開錄音雖未經被告丙○○或同案被告乙○○同意而錄音，然揆諸前揭說明，告訴人所為之錄影過程中既無關乎公權力之行使，又未有何證據足認其有何對被告丙○○或同案被告乙○○施以強暴、脅迫之行為，再權衡告訴人本無法預測被告丙○○與同案被告乙○○必於事實欄所示時、地進行性行為，而係出於偶然情況下錄音上揭非公開之行為，再行比較被告丙○○對上揭非公開談話之隱私期待受侵害程度，與被告丙○○所犯相姦罪嫌侵害告訴人配偶身分法益之可責性，暨相姦行為本具相當之隱蔽性，偵查機關難以查知而取得直接證據，按諸比例原則，應認上開存取錄音檔案之光碟具有證據能力。又告訴人依照上開錄音光碟所製作之譯文，被告丙○○及其辯護人對於形式上之真正及錄音連續均無意見（見本院卷第235頁），並經本院依刑事訴訟法法第165號第1項之規定踐行調查證據之程序，亦有證據能力甚明，併此說明。
五、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，被告丙○○、辯護人及檢察官對於本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述均表示同意作為證據（見本院卷第118至121頁），而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○固坦承與同案被告乙○○於106年中開始交往，在105年3月初開始有對話，對話的過程中，同案被告乙○○實常提到她的女兒，但是沒有提起她的先生，所以我就問她，她說她已經在104年11月就登記離婚，但是財產及女兒監護權還沒有談好，之前同案被告乙○○有提起說她有一個賀伯通公司是跟告訴人甲○○一起經營，代表他們之前的財產都混在一起，107年告訴人甲○○因為財產分配的問題常來騷擾她，交往後同案被告乙○○有說過她要懷孕的事情，她有說要生一個眼睛像我的小孩，同案被告乙○○有要求跟我發生性行為，但我都沒有想要，都拒絕她，她會抱怨我都不跟她作愛，同案被告乙○○跟我交往迄今只有我一個男朋友，如果這段期間有因出差或與男性友人一同過夜，都會是我，我的住所是公寓大樓名稱是堅山大世紀，我的手機是0000000000，跟同案被告乙○○成為男女朋友後沒有更換過，同案被告乙○○有跟我父母親、阿姨及姑媽見過面，跟其中一個阿姨很好會互相通電話，兩個人會抱怨說同案被告乙○○已經結過婚或是我口氣不好，107年3月20日起訴書所記載這次犯行，是在我客廳聊天，沒有發生性行為；107年4月11日起訴書所記載這次犯行，有見面，但是發生什麼事情我忘記了；107年4月18日起訴書所記載這次犯行，我有跟同案被告乙○○一起住在桃園翰品酒店過夜，到107年4月19日吃早餐之後才離開，住同一間房間，房間沒有其他人；107年4月25日起訴書所記載這次犯行，在翰品酒店的時候有見面有口交，但是沒有性交等語（見本院卷第313頁、第314頁、第317頁、第319頁至第321頁）。經查：
(一)被告丙○○應可知悉同案被告乙○○與告訴人甲○○之婚姻尚存一情，除據被告丙○○於上開已陳稱同案被告乙○○告知其離婚，尚有財產分配及子女親權尚未處理一節，另自被告丙○○當庭提出其與同案被告乙○○LINE的對話紀錄觀之（見本院卷第327頁至第426頁），最早聊天記錄自106年8月15日開始至108年8月16日(第一審言詞辯論終結日)，除了107年2月17日至107年10月14日間無任何對話紀錄外，幾乎每天均有對話記錄，且其中106年9月14日至9月15日，被告與同案被告乙○○有談論到同案被告乙○○與告訴人甲○○女兒英文比賽由告訴人甲○○接送（見本院卷第343頁）；108年1月6有談論到女兒因心情不穩，被告丙○○尚建議由告訴人甲○○輔導女兒而不是要把女兒給告訴人甲○○的意思（見本院卷第356頁）；108年2月10日同案被告乙○○向被告丙○○之分提及女兒因為去台中不能找告訴人甲○○而心情差（見本院卷第371頁）；108年3月14日被告向同案被告乙○○表示沒有收到法院傳單後，僅與同案被告乙○○討論如何處理，均無任何質疑同案被告乙○○為何實際上沒離婚之情（見本院卷第402頁、第409頁、第412頁、第414頁）及佐以本院勘驗告訴人甲○○提出被告丙○○及同案被告乙○○之107年4月25日錄音光碟譯文觀之（見本院卷第255頁），其中男、女性的聲音，均由被告自承為其與同案被告乙○○的聲音（見本院卷第245頁），內容如下：
「女聲：所以那時候我跟甲○○說，既然這個可以付，那他
開多少我們要付多少，我全部付，因為我算一算，我跟你說喔，我跟甲○○在一起的時候，幾乎是零的，沒有錢，我們從無到買房子，再到買好幾台車，到過那種很好的生活。
男聲：所以他要跟你分啦。
女聲：蛤？男聲：他要、他要跟你拿一半嘛。
女聲：對。 」可知被告與同案被告乙○○交往之過程中，確實知悉同案被告乙○○與告訴人甲○○間尚有財產及子女之糾葛尚未釐清，且離婚之事宜必定伴隨夫妻財產之分配及子女親權之酌定，為國民一般之常識，再被告於知悉同案被告乙○○尚未離婚時，並無質疑過同案被告乙○○為何要欺騙，甚或於本院自承配合乙○○於檢察署之說詞（見本院卷第320頁）等情，至少可認定被告於本件案發前應可得知同案被告乙○○之婚姻關係尚未解消。
(二)告訴人甲○○所提出之本案起訴5次相姦犯行之光碟及譯文確係被告丙○○及同案被告乙○○之對話。
1、又被告丙○○及其辯護人對於告訴人甲○○所提出之光碟及譯文均不爭執其形式之真正及錄音之連續沒有意見（見本院卷第235頁、第246頁）；
2、復經本院當庭勘驗告訴人所提供之上開光碟，被告丙○○對於107年3月20日、107年4月11日中女性的聲音確係同案被告乙○○之聲音；107年4月25日中女性的聲音確係同案被告乙○○之聲音及男性聲音確係被告丙○○之聲音一情，業據被告丙○○陳稱甚詳（見本院卷第244頁至的245頁），此外復有本院勘驗筆錄暨附件可稽（見本院卷第244頁、第251頁至第256頁）；
3、另參以同案被告乙○○就起訴之107年3月20日在高雄、107年4月11日在高雄之被告丙○○住家、107年4月18、19日在桃園、107年4月25日在桃園確有跟被告丙○○見面，且被告乙○○於107年3月16日即知道竊聽器存在，在107年2月、3月被告丙○○知道我被告訴人甲○○欺負的很慘，我故意請被告丙○○協助我錄疑似做愛的聲音，要讓告訴人去告我一情，於本院審理中陳稱甚詳（見本院卷第116頁至第118頁）；
4、復參以被告丙○○於本院審理中陳稱：與同案被告乙○○於106年中才變成男女朋友，到現在還是男女朋友，在交往的過程中同案被告乙○○並沒有其他的男朋友，如果同案被告乙○○出差或是到外地工作，如果是男性友人一同過夜，該男性友人都是我，在107年3月20日同案被告乙○○有到我住家客廳聊天，我住的地方是高○○○區○○路○○○號，是公寓大樓，名稱是堅山大世紀，電話是0000000000等語（見本院卷第243頁、第313頁、第318頁、第319頁），核與告訴人甲○○所提出107年3月20日同日其他部分譯文中同案被告乙○○與計程車司機提及要前往「堅山大世紀」、107年4月11日要前往「南屏路857號」、107年4月18日「老公，你google回翰品的那個地址」、107年4月19日「你下次還要不要住翰品啦?...」及107年4月25日「電話你留0000000000，簡先生...」等節（見他字卷第52頁、第56頁、第58頁、第59頁），均與被告丙○○之自承之基本資訊相符；
5、從而，綜合上開譯文、同案被告乙○○證詞及被告丙○○之陳述，可知被告丙○○與乙○○於本案發生之前即為男女朋友，且由譯文中所提及之特定地點及同案被告乙○○及被告丙○○對於該些日期譯文之回憶，得以確認告訴人甲○○所提出上開5次之錄音光碟及譯文資料之男女對話確係被告丙○○及同案被告乙○○之對話無疑，且可確認被告丙○○及同案被告乙○○確實有於上開犯罪事實所示時、地見面之事實。
(三)被告丙○○確實有於上開時、地與同案被告乙○○為5次相姦行為一情：
1、同案被告乙○○對於上開譯文中107年3月20日錄音時間34分01秒至35分50秒所出現之呻吟聲及喘息聲；107年4月11日錄音時間8秒至3分、3分28秒至3分40秒所出現之喘息聲及呻吟聲；107年4月18日錄音時間41分40秒至56分40秒所出現之啾啾聲、喘息聲及呻吟聲；107年4月19日錄音時間16分20秒至31分30秒所出現之呻吟聲、啾啾聲及喘息聲、22分42秒至29分51秒出現之呻吟聲；107年4月25日錄音時間29分08秒至31分30秒所出現之啾啾聲、喘息聲及呻吟聲、第34分31秒至第42分所出現之喘息聲及呻吟聲（見本院卷第251頁至第256頁），均據同案被告乙○○自承係其所發出或撥放影片做愛的聲音（見本院卷第116頁至第118頁）。
2、又據被告丙○○當庭所提供之line對話紀錄，其中106年9月1日與同案被告乙○○之對話：（見本院卷第334頁）「Lin Windy:沒懷上是一條線
Lin Windy:看過醫生了是生活壓力情緒亂了生理，一切正
常荷爾蒙
Lin Windy:還年輕醫生說放輕鬆！生活太緊繃!丙○○:我也覺得沒那麼容易
Lin Windy:我看你娶年輕的吧 」由上開對話可知被告丙○○及同案被告乙○○至少於106年9月1日之前即有懷孕之計畫，且懷孕依正常狀態必有發生陰莖插入陰道之性行為。
3、再107年4月11日之譯文中，做愛的聲音過後尚有「嘿阿。那間啊，好孕診所。唉呀，不要了，又沒有再生」（見本院卷第252頁）、107年4月19日之譯文中，做愛的聲音結束後尚有「你太棒了，為什麼這麼難懷孕，...對不起喔，我這麼想懷孕...，」「懷孕」（見本院卷第253頁）、107年4月25日之譯文中，做愛聲音過後尚有「我好希望我們可以生個寶貝，因為你的眼睛跟我的眼睛生出來的寶寶一定很漂亮」、「生一個像你又像我的」、「我要你噴在我身上」、「會流出來啦」等對話（見本院卷第256頁），可知這些緊接於做愛聲音後的對話，均有提及懷孕之相關事項，甚或於107年4月25日之譯文中尚有流出來等情節，
4、從而，綜合上開情狀，同案被告乙○○既然至少自106年9月開始即有懷孕之計畫，且於性行為後均有關於懷孕之對話，均可知被告丙○○與同案被告乙○○於上開時地均有以陰莖插入陰道之方式為性行為，否則其他之性行為方式均尚難產生懷孕之結果。
(四)至被告辯稱：僅有107年4月25日在浴室洗澡有口交外，其他日期有無親吻及愛撫都忘記了等語（見本院卷第318頁、第320頁、第321頁），然查：
1、被告前於偵查中陳稱：跟同案被告乙○○只是同學，沒有交往、沒有曖昧、沒有發生性行為等語（見他字卷第69頁至第70頁）已與其上開辯稱已有不符，被告所辯已難盡信。
2、又自上開錄音譯文觀之，同案被告乙○○於起訴所示5個日期做愛聲音前後並無抱怨被告丙○○為何不跟其做愛，且本院勘驗107年4月25日錄音譯文觀之，均無流水或洗澡的聲音一情（見本院卷第254頁至第256頁），亦與被告陳稱情節不符，況共同被告乙○○亦於本院審理中陳稱：該日是請被告丙○○協助我錄疑似做愛的聲音等語（見本院卷第118頁），亦與被告丙○○辯稱不符，被告所辯尚難採信。
(五)至辯護人辯護稱：由Line的對話紀錄可知，被告丙○○確實不知悉共同被告乙○○與其成為男女朋友時，尚屬已婚身分及通姦罪應被除罪化等語（見本院卷第59頁至第64頁、第323頁至第324頁、第431頁至第441頁），然同案被告乙○○於107年2月、3月間已告知被告丙○○因為我被告訴人甲○○欺負的很慘，所以告知請被告丙○○配合，故意讓告訴人甲○○去提告一情，然被告丙○○若當時確實知悉同案被告乙○○已離婚，勢必會質疑同案被告如此作為如何能讓告訴人甲○○提告，顯見被告丙○○早已知悉或可得而知同案被告乙○○尚未離婚，另刑法第239條既未經司法院大法官以釋字第554號解釋宣告違憲，是該罪既未經除罪化，尚難認該罪並無處罰之必要，辯護人此部分所辯尚難採信。
二、核被告所為均係犯刑法第239條後段之相姦罪。被告5次犯行、犯意各別、行為互殊，應分論併罰。爰依被告陳述、臺灣高等法院被告前案紀錄表、個人戶籍資料及告訴人陳述（見本院卷第21頁、第27頁、第115頁）審酌：被告可得而知同案被告乙○○為有配偶之人，仍與其相姦，未能尊重婚姻及家庭關係，而與他人為性交行為，破壞告訴人之家庭及婚姻和諧，影響社會善良風俗，且於偵審過程多次更改辯詞，迄今尚未與告訴人和解，所為實屬不該，然衡酌被告專科肄業程度、未婚無子、獨住、現從事貿易工作、家境普通之生活狀況及前無前科之素行等一切情狀，各量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準暨定應執行刑及易科罰金之折算標準。
三、依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第239條後段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官侯德人起訴、檢察官吳明駿到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 9 月 16 日
刑事第三庭 法 官 謝其達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 108 年 9 月 16 日
書記官 林芷瑜附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第239條有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。