臺灣嘉義地方法院刑事判決 108年度易字第418號聲 請 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官被 告 蘇大盛上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（108 年度偵字第819 號），本院認不得以簡易判決處刑，改適用通常程序審判，判決如下：
主 文蘇大盛無罪。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告蘇大盛基於賭博之犯意，於民國107 年10月間，在其位於嘉義縣○○鄉○○村00000000號之居處，以行動電話通訊軟體LINE向黃○○（所犯圖利聚眾賭博罪部分，業經本院以107 年度嘉簡字第1781號判決判處有期徒刑2 月確定）及陳○○（所犯圖利聚眾賭博罪部分，業經本院以108 年度嘉簡字第63號判決判處有期徒刑2 月確定）共同經營之非法「香港六合彩」地下簽賭站簽注而賭博，被告再另與黃○○見面交付賭金或彩金。賭博方式係以「香港六合彩」開出之號碼作為對獎號碼，由賭客自選號碼及選擇以「2 星」、「3 星」或「4 星」之方式簽注，每注為新臺幣（下同）100 元，賭客所選擇之號碼與「香港六合彩」所開出之號碼相互核對後決定輸贏，凡對中號碼者，「2 星」（簽中2 個號碼）每注可贏得5,700 元，「3星」（簽中3 個號碼）每注可贏得5 萬7,000 元，「4 星」（簽中4 個號碼）每注可贏得75萬元，賭客如未簽中，賭金均歸黃○○及陳○○所有，因認被告涉犯刑法第266 條第1項前段之賭博罪嫌。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；而不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。
三、又犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據；倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院100 年度台上字第2980號判決可資參照。準此，被告既經本院認定無罪，即無庸再論述所援引相關證據之證據能力，合先敘明。
四、聲請簡易判決處刑意旨認被告涉犯賭博罪，係以被告之供述、LINE對話畫面截圖、嘉義地方檢察署107 年度偵字第8903號聲請簡易判決處刑書、本院107 年度嘉簡字第1781號判決為論據。訊據被告坦承其有以LINE向黃○○下注賭博等語，然查：
㈠被告於107 年10月間，以行動電話通訊軟體LINE向黃○○簽
注以賭博香港六合彩，黃○○於接受簽注後，再將簽注訊息轉知陳○○等情，業經被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見警卷第1 頁反面至3 頁，偵字卷第9 頁，本院易字卷第35至36頁），核與證人黃○○於警詢時之證述相符（見警卷第9 頁反面至11頁反面），並有LINE對話紀錄截圖6張、語音訊息譯文1 份在卷可稽（見警卷第5 、14至16頁），是此部分之事實，固堪認定。
㈡刑法第266 條第1 項前段規定：在公共場所或公眾得出入之
場所賭博財物者，處1,000 元以下罰金；社會秩序維護法第84條則規定：於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所，賭博財物者，處9,000 元以下罰鍰，參酌社會秩序維護法第84條之立法理由以：賭博財物，傷風敗俗，荒時廢業，實為盜賊之媒，爰參考違警罰法第64條第1 項第8 款為本條第
1 款現定，處罰在住宅、空屋內賭博財物者，以補刑法第26
6 條賭博罪之不足等語，可知刑法第266 條第1 項前段之賭博罪嫌，以行為人在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其構成要件，如於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所賭博財物者，則得依社會秩序維護法之規定處以罰鍰。㈢又所謂公共場所及公眾得出入之場所，依其文義解釋，分別
係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所及非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。查本案被告使用LINE之私人訊息向黃○○簽注，係私下單獨以網路與黃○○聯繫，僅有被告、黃○○及經黃○○轉知之陳○○等組頭能知悉其賭博活動及內容，非經參與者告知，他人無法任意得知，其賭博活動及內容具有一定封閉性，縱認被告以LINE訊息簽注屬在虛擬之賭博場所為之，亦與不公開之場所無異，衡情與在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博有間，要難以上開賭博罪責相繩。
㈣或有論者謂刑法關於「賭博場所」之觀念，並不以須有可供
人前往之一定空間場地始足為之，以現今科技之精進，電話、傳真、電腦網路、行動電話下載之通訊軟體等，無論其係以有線或無線方式進行傳輸，均可為傳達賭博訊息之工具。至於透過前揭通訊或電子設備簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式之差異而已。而刑法之所以處罰賭博之行為，係因賭博之本質是透過某一射倖性事項發生與否，決定財物歸屬，對於參與對賭當事人而言，贏得賭局之一方，其取得財物形同不勞而獲，倘若時日一久，恐養成心存僥倖而僅欲以此方式獲取財物，以致不事生產，敗壞社會風氣。則刑法對於賭博行為之非難程度，自不宜僅因科技發展所致參與賭博方式變革而異，否則，將易造成處罰之漏洞，令有心人士遊走於法律處罰之灰色地帶（臺灣高等法院暨所屬法院104 年法律座談會刑事類提案第5 號之甲說參照）。細繹上開論述內容，係以①賭博場所不以實體空間為限，電話、傳真、電腦網路、行動電話通訊軟體均可傳達賭博訊息，與到場簽注僅有方式上之差異；②賭博係透過射倖性贏取財物，恐敗壞社會風氣，不應因科技發展造成處罰漏洞等節為據。然：
⒈上開①部分顯係針對「賭博場所」而非針對賭博罪之「公
共場所或公眾得出入之場所」要件解釋，易言之，以電話、傳真、電腦網路、行動電話通訊軟體下注固均可構成虛擬之空間，然就該虛擬之賭博場所是否為公共場所或公眾得出入之場所，上開論點並未敘明。
⒉上開②部分主張對賭博行為之非難不應因科技發展造成漏
洞，雖非無據，惟此仍非就賭博罪之「公共場所或公眾得出入之場所」之要件為正面論述，析言之，因科技發展而生立法者於制訂法令之際無從預見之狀況時，執法者雖有加以解釋、適用法律之空間，然此屬法律之擴張解釋，必須在立法文義可能之範圍內，且不違背立法目的方可為之，否則即有違罪刑法定主義之虞，而上開②部分之主張，並未說明以LINE訊息簽注如何屬「公共場所或公眾得出入之場所」，況參以司法院院字第1536號解釋之司法行政部原呈以：「打花會者祇購花會券，如買彩票然。其購券方法，即由代收花會者送至各家銷售。然後由花會總機關發表號碼或花樣，以定輸贏，仍由代收花會者分送號單或花樣單於各家，如彩票公布號碼然。花會為祕密機關，并不當眾開彩，故購券者，不能認為在公共場所賭博。代收花會者，前大理院解釋為幫助聚眾賭博，實無眾人在公共場所聚賭」，該解釋之解釋文則以：「設有花會總機關，發表號碼或花樣以定輸贏，即係意圖營利聚眾人之財物而為賭博，應依刑法第268 條論科，則分送號單或花樣單之人，自亦構成幫助聚眾賭博之罪」，該解釋係於25年9 月25日作成，與刑法第266 條第1 項前段立法時（即24年1 月
1 日）相近，由此可知於立法當時，由花會售券供打花會者購買，花會券、號單及花樣單均由代收者代為分送，因花會為秘密機構，不當眾開獎，不能認為在公共場所賭博，代收者係構成幫助聚眾賭博罪，不會構成幫助賭博罪。
而此由代收者將花會券送給打花會者購買，再由代收者分送號單及花樣單予各家之行為，與今日賭客以LINE訊息簽注之行為相近，均非賭客親自前往特定場所，而係以遠距方式下注，在立法當時，即以前者非在公共場所賭博而認不構成賭博罪，何以上開論點僅以科技發展為由即認以LINE訊息下注均構成賭博罪？蓋無論係由代收者分送花會單、花券或以LINE訊息下注，均為參與賭博之方式，本案中該當於賭博罪與否之重點，實仍在於以上開方式簽賭之場所，是否為「公共場所或公眾得出入之場所」。
⒊另上開②部分就賭博罪所生損害所述，固屬的論，然此毋
寧係指出賭博行為之不良後果，蓋賭博無論在公共場所或三五好友私底下聚集為之，均係以射倖性決定輸贏之行為，均有敗壞社會風氣之可能，然刑法第266 條第1 項前段卻仍以「公共場所或公眾得出入之場所」為其構成要件，社會秩序維護法並以「於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所」為其處罰要件，顯見立法者並非認所有賭博行為均應科以刑責或處罰。
⒋實則，立法者以「公共場所或公眾得出入之場所」作為賭
博罪之構成要件，應著眼於在公開場所賭博，民眾可輕易見聞，恐造成社會群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲而敗壞風氣（臺灣高等法院暨所屬法院104 年法律座談會刑事類提案第5 號之乙說參照），參酌司法院院字第1921號解釋文及院字第1637號解釋文均可知，在私人家宅賭博，因非公眾得出入之場所，均不構成賭博罪，亦可徵賭博罪所增以「公共場所或公眾得出入之場所」作為構成要件，係為避免在公共場所或公眾得出入之場所賭博招致民眾模仿，方僅就在該情形下之賭博行為科處刑罰等情無訛。
⒌而本案被告以LINE訊息簽注，難認是在「公共場所或公眾
得出入之場所」為之，業如前述，且被告既係私下單獨以上開方式透過網路向黃○○下注，其賭博之內容並非他人可得知，亦無法使群眾聚集並生仿效之果，則無論由文義解釋、歷史解釋、目的解釋，均難認被告構成賭博罪。㈤綜上，本院認被告以LINE訊息向黃○○簽注之行為，並非在
公共場所或公眾得出入之場所賭博財物，其所為不構成刑法第266 條第1 項前段之賭博罪，而最高法院107 年度台非字第174 號判決意旨略以：於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第26
6 條第1 項之賭博罪，惟如合於社會秩序維護法第84條規定之要件，則依該法予以處罰。對此因科技之精進新興賭博之行為，如認其可責性不亞於刑法第266 條第1 項之普通賭博罪，於刑事政策上認有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑修法明定，以杜爭議，並符罪刑法定之原則等語，亦同本院前揭認定，此為最高法院最新見解，殊值贊同，準此，檢察官所提出之證據並未能使本院形成被告構成賭博罪之確信，此外復無其他積極證據足認被告有公訴意旨所指之犯行，揆之首開說明，自應為無罪之諭知，以昭審慎。
五、本件經檢察官聲請以簡易判決處刑，經本院認有刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書第3 款之情形，爰適用通常程序審判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第301 條第1 項，判決如
主文。本案經檢察官陳則銘聲請以簡易判決處刑，檢察官江金星到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 7 月 25 日
刑事第六庭 法 官 官怡臻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 7 月 25 日
書記官 李彥廷