臺灣嘉義地方法院刑事判決 108年度易字第54號公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官被 告 許麗美上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（107 年度速偵字第1929號），本院認不得以簡易判決處刑，改適用通常程序審判，判決如下：
主 文甲○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號一至四所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○意圖營利，與真實姓名年籍不詳，綽號「大友」之成年男子，基於圖利供給賭博場所、聚眾賭博及賭博之犯意聯絡，自民國107 年6 月起至同年11月6 日晚間8 時5 分許為警查獲為止，在其位於嘉義市○區○○路○○○ 號之住處，非法經營「今彩539 」賭博，聚集不特定多數人以電話、電話簡訊、行動電話通訊軟體LINE或當面下注之方式賭博，其則以搭配門號0000000000號之行動電話使用電話、電話簡訊、LINE（此部分涉犯賭博罪部分，由本院不另為無罪之諭知如後述）或在商店、市場當面接受簽注後，再將賭客簽注之資料透過網路轉知「大友」。賭博方式係以「今彩539 」開出之號碼作為對獎號碼，由賭客自選號碼及選擇以「2 星」或「3 星」之方式下注，每注為新臺幣（下同）100 元，賭客所選擇之號碼與「今彩539 」所開出之號碼相互核對後決定輸贏，凡對中號碼者，「2 星」（簽中2 個號碼）每注可贏得5,200 元，「3 星」（簽中3 個號碼）每注可贏得5 萬7,
000 元，賭客如未簽中，賭金均歸「大友」所有，賭客每下
1 注，甲○○可自其中抽取每注金額之1 ％作為手續費，並以此方式營利。嗣經警於107 年11月6 日晚間8 時5 分許，持本院核發之搜索票至甲○○上址住所執行搜索，並扣得如附表所示之物，始悉上情。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理 由
一、本案所引用之供述證據，檢察官及被告甲○○均同意有證據能力（見本院易字卷第36頁），本院審酌該等供述證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，與待證事實均具有關聯，以之作為證據應屬適當。又本案所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是後述所引用之供述及非供述證據均有證據能力，先予敘明。
二、前揭事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見鹿警分偵字第1070028573號卷【下稱警卷】第3 至5 、8 至10頁，107 年度速偵字第1929號卷第13頁，本院易字卷第33至35、52至53頁），並有簽注單4 張、照片
7 張、簽賭網站翻拍照片5 張、LINE對話截圖27張、電話簡訊翻拍照片4 張、通聯調閱查詢單1 份在卷可稽（見警卷第18至42頁），足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告之犯行堪可認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠刑法圖利供給賭博場所罪，本不以賭博場所為公眾得出入者
為要件，而所謂「賭博場所」，只要有一定之場所供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足當之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博之訊息，例如營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式不同，並不影響其犯罪行為之認定（最高法院94年度台非字第265 號判決意旨參照）。又刑法之圖利聚眾賭博罪，所稱「聚眾賭博」，係指聚集不特定人參與賭博之行為，自不以參加賭博之不特定多數人同時聚集於一處，共同從事賭博行為為必要，縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博者，亦可成立。
㈡是核被告所為，係犯刑法第268 條前段之意圖營利供給賭博
場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪及同法第266 條第
1 項前段之賭博罪。㈢被告與「大友」間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之
特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之（最高法院95年度台上字第1079號、96年度台上字第172 號判決意旨參照）。經查，被告自107 年
6 月起至同年11月6 日晚間8 時5 分許為警查獲時止之期間，在上址住所非法經營「今彩539 」賭博犯多次圖利供給賭博場所、圖利聚眾賭博及賭博犯行，係基於同一營利之意圖而反覆、繼續實行，客觀上時間、地點緊密，本質上乃具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，應各論以集合犯之一罪。
㈤聲請簡易判決處刑意旨記載被告自107 年10月某日起為前揭
犯行而漏未記載被告自107 年6 月起至107 年10月間亦係犯賭博、圖利供給賭博場所、圖利聚眾賭博行為，雖有未洽，惟此部分與上開經聲請簡易判決處刑並論罪科刑之賭博、圖利供給賭博場所、圖利聚眾賭博罪間分別具有實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應一併審究。
㈥被告係以一行為同時觸犯上開3 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當途徑賺取金
錢，竟在上開住處非法經營「今彩539 」賭博，藉此牟利，助長社會投機心態，所為不該，惟考量被告犯後坦承犯行，態度良好，兼衡被告於本院審理時自承已婚、從事清潔工作之生活狀況、高職肄業之智識程度（見本院易字卷第54至55頁）、於81年、89年間曾因賭博案件經法院判處有期徒刑確定及於103 年間因賭博案件經檢察官為緩起訴處分確定之前科素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷足憑（見本院易字卷第11至12頁）、被告經營「今彩539 」之期間尚短、所獲得之利益（詳如後述）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、沒收部分：㈠扣案如附表編號一至四所示之物，均係被告所有，其中如附
表編號一、三、四所示之物，係被告用以接受賭客簽注時所使用之工具，另如附表編號二所示之物係賭客書寫後交予被告之簽注單，業經被告於警詢、本院準備程序及審理時供承明確（見警卷第3 頁，本院易字卷第35至36、52至54頁），核均屬被告所有供本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。
㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得及追徵之
範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之1 第1 項前段、第38條之2 第1 項前段分別定有明文。
經查，被告於經營「今彩539 」賭博之期間，其獲利約2 萬元等情，業經被告供承明確（見本院易字卷第35頁），又被告獲利之方式為賭客每下1 注，被告可自其中抽取每注金額之1 ％作為手續費之事實，亦經本院認定如前，然依據目前現存卷證內容，尚無法得知被告於前開經營「今彩539 」賭博期間實際接受之簽注之數量及金額為何，被告復未能敘明，由此實質認定被告之犯罪所得顯有困難，爰依前開規定，估算被告之犯罪所得後，本院認被告自承其總共獲利2 萬元等語，應為可採，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，就此部分犯罪所得2 萬元，諭知沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢至扣案如附表編號五所示傳真機1 台，固為被告所有，然現
已沒有在使用，此經被告於本院準備程序時坦認（見本院易字卷第36頁），且被告又未以傳真之方式接受簽注，業如前述，是該傳真機1 台核與本案被告所犯賭博、圖利供給賭博場所、圖利聚眾賭博犯行並無直接關連，又非違禁物，爰不宣告沒收，附此敘明。
五、至聲請簡易判決處刑意旨另以：被告於上開期間、地點，經營「今彩539 」賭博，並以行動電話、LINE訊息、電話簡訊接受簽注，並再透過網路將簽注資料轉知「大友」，因認被告此部分之行為亦係涉犯刑法第266 條第1 項前段之賭博罪嫌。惟查：
㈠刑法第266 條第1 項前段規定：在公共場所或公眾得出入之
場所賭博財物者，處1,000 元以下罰金；社會秩序維護法第84條則規定：於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所，賭博財物者，處9,000 元以下罰鍰，參酌社會秩序維護法第84條之立法理由以：賭博財物，傷風敗俗，荒時廢業，實為盜賊之媒，爰參考違警罰法第64條第1 項第8 款為本條第
1 款現定，處罰在住宅、空屋內賭博財物者，以補刑法第26
6 條賭博罪之不足等語，可知刑法第266 條第1 項前段之賭博罪嫌，以行為人在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其構成要件，如於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所賭博財物者，則得依社會秩序維護法之規定處以罰鍰。㈡又所謂公共場所及公眾得出入之場所，依其文義解釋，分別
係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所及非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。查本案被告使用行動電話、LINE訊息、電話簡訊接受簽注，再透過網路將簽注資訊轉知上游組頭「大友」，均係私下單獨以網路或電話線路與賭客及上游組頭聯繫，僅有被告及各該簽注賭客或組頭能知悉渠等各該賭博活動及內容，非經參與者告知，他人無法任意得知，其賭博活動及內容具有一定封閉性，縱認被告以行動電話、LINE訊息、電話簡訊接受簽注屬在虛擬之賭博場所為之，亦與不公開之場所無異，衡情與在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博有間，要難以上開賭博罪責相繩。
㈢或有論者謂刑法關於「賭博場所」之觀念，並不以須有可供
人前往之一定空間場地始足為之，以現今科技之精進，電話、傳真、電腦網路、行動電話下載之通訊軟體等，無論其係以有線或無線方式進行傳輸，均可為傳達賭博訊息之工具。至於透過前揭通訊或電子設備簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式之差異而已。而刑法之所以處罰賭博之行為，係因賭博之本質是透過某一射倖性事項發生與否，決定財物歸屬，對於參與對賭當事人而言，贏得賭局之一方，其取得財物形同不勞而獲，倘若時日一久，恐養成心存僥倖而僅欲以此方式獲取財物，以致不事生產，敗壞社會風氣。則刑法對於賭博行為之非難程度，自不宜僅因科技發展所致參與賭博方式變革而異，否則，將易造成處罰之漏洞，令有心人士遊走於法律處罰之灰色地帶（臺灣高等法院暨所屬法院104 年法律座談會刑事類提案第5 號之甲說參照）。細繹上開論述內容，係以①賭博場所不以實體空間為限，電話、傳真、電腦網路、行動電話通訊軟體均可傳達賭博訊息，與到場簽注僅有方式上之差異；②賭博係透過射倖性贏取財物，恐敗壞社會風氣，不應因科技發展造成處罰漏洞等節為據。然：
⒈上開①部分顯係針對「賭博場所」而非針對賭博罪之「公
共場所或公眾得出入之場所」要件解釋，易言之，以電話、傳真、電腦網路、行動電話通訊軟體下注固均可構成虛擬之空間，然就該虛擬之賭博場所是否為公共場所或公眾得出入之場所，上開論點並未敘明。
⒉上開②部分主張對賭博行為之非難不應因科技發展造成漏
洞，雖非無據，惟此仍非就賭博罪之「公共場所或公眾得出入之場所」之要件為正面論述，析言之，因科技發展而生立法者於制訂法令之際無從預見之狀況時，執法者雖有加以解釋、適用法律之空間，然此屬法律之擴張解釋，必須在立法文義可能之範圍內，且不違背立法目的方可為之，否則即有違罪刑法定主義之虞，而上開②部分之主張，並未說明以行動電話、LINE訊息、電話簡訊簽注如何屬「公共場所或公眾得出入之場所」，況參以司法院院字第1536號解釋之司法行政部原呈以：「打花會者祇購花會券，如買彩票然。其購券方法，即由代收花會者送至各家銷售。然後由花會總機關發表號碼或花樣，以定輸贏，仍由代收花會者分送號單或花樣單於各家，如彩票公布號碼然。
花會為祕密機關，并不當眾開彩，故購券者，不能認為在公共場所賭博。代收花會者，前大理院解釋為幫助聚眾賭博，實無眾人在公共場所聚賭」，該解釋之解釋文則以：
「設有花會總機關，發表號碼或花樣以定輸贏，即係意圖營利聚眾人之財物而為賭博，應依刑法第268 條論科，則分送號單或花樣單之人，自亦構成幫助聚眾賭博之罪」，該解釋係於25年9 月25日作成，與刑法第266 條第1 項前段立法時（即24年1 月1 日）相近，由此可知於立法當時，由花會售券供打花會者購買，花會券、號單及花樣單均由代收者代為分送，因花會為秘密機構，不當眾開獎，不能認為在公共場所賭博，代收者係構成幫助聚眾賭博罪，不會構成幫助賭博罪。而此由代收者將花會券送給打花會者購買，再由代收者分送號單及花樣單予各家之行為，與今日賭客以行動電話、LINE訊息、電話簡訊簽注之行為相近，均非賭客親自前往特定場所，而係以遠距方式下注，在立法當時，即以前者非在公共場所賭博而認不構成賭博罪，何以上開論點僅以科技發展為由即認以行動電話、LINE訊息、電話簡訊下注均構成賭博罪？蓋無論係由代收者分送花會單、花券或以行動電話、LINE訊息、電話簡訊下注，均為參與賭博之方式，該當於賭博罪與否之重點，實仍在於以上開方式簽賭之場所，是否為「公共場所或公眾得出入之場所」。
⒊另上開②部分就賭博罪所生損害所述，固屬的論，然此毋
寧係指出賭博行為之不良後果，蓋賭博無論在公共場所或三五好友私底下聚集為之，均係以射倖性決定輸贏之行為，均有敗壞社會風氣之可能，然刑法第266 條第1 項前段卻仍以「公共場所或公眾得出入之場所」為其構成要件，社會秩序維護法並以「於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所」為其處罰要件，顯見立法者並非認所有賭博行為均應科以刑責或處罰。
⒋實則，立法者以「公共場所或公眾得出入之場所」作為賭
博罪之構成要件，應著眼於在公開場所賭博，民眾可輕易見聞，恐造成社會群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲而敗壞風氣（臺灣高等法院暨所屬法院104 年法律座談會刑事類提案第5 號之乙說參照），參酌司法院院字第1921號解釋文及院字第1637號解釋文均可知，在私人家宅賭博，因非公眾得出入之場所，均不構成賭博罪，亦可徵賭博罪所增以「公共場所或公眾得出入之場所」作為構成要件，係為避免在公共場所或公眾得出入之場所賭博招致民眾模仿，方僅就在該情形下之賭博行為科處刑罰等情無訛。
⒌而本案被告以行動電話、LINE訊息、電話簡訊接受簽注，
難認是在「公共場所或公眾得出入之場所」為之，業如前述，且被告既係私下單獨以上開方式接受簽注並透過網路轉知上游組頭，其各該賭博之內容並非他人可得知，亦無法使群眾聚集並生仿效之果，則無論由文義解釋、歷史解釋、目的解釋，均難認被告此部分所為構成賭博罪。
㈣綜上，本院認被告以行動電話、LINE訊息、電話簡訊接受簽
注之行為，並非在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物，其此部分所為不構成刑法第266 條第1 項前段之賭博罪，而最高法院107 年度台非字第174 號判決意旨亦同此認定，此為最高法院最新見解，殊值贊同，聲請簡易判決處刑意旨認被告此部分所為亦係犯賭博罪，尚有未洽，惟因被告此部分所為與前述有罪部分，為實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
六、本件經檢察官聲請以簡易判決處刑，經本院認有刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書之情形，爰適用通常程序審判，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第266 條第1 項前段、第268 條、第55條、第41條第
1 項前段、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官王振名聲請以簡易判決處刑，檢察官江金星到庭執行職務。。
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
刑事第六庭 法 官 官怡臻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
書記官 李彥廷附表：
┌──┬─────────┬───────────┐│編號│物品名稱 │備註 │├──┼─────────┼───────────┤│ 一 │搭配門號0000000000│被告所有供本案犯罪所用││ │號之行動電話1 支（│之物。 ││ │廠牌：三星） │ │├──┼─────────┤ ││ 二 │「今彩539 」簽注單│ ││ │4 張 │ │├──┼─────────┤ ││ 三 │電腦主機1 台 │ │├──┼─────────┤ ││ 四 │電話錄音機1 台 │ │├──┼─────────┼───────────┤│ 五 │傳真機1 台 │與本案無關。 │└──┴─────────┴───────────┘附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第266 條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268 條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。