臺灣嘉義地方法院刑事判決 108年度易字第626號聲 請 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官被 告 黃世昌上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（108 年度速偵字第1228號），本院認不得以簡易判決處刑，改適用通常程序審判，判決如下：
主 文乙○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案簽單伍張均沒收。未扣案之搭配門號0000000000號之行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）及犯罪所得新臺幣參萬貳仟柒佰參拾參元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
事 實
一、乙○○意圖營利，與甲○○（所犯圖利聚眾賭博罪部分，另經檢察官為緩起訴處分確定）基於供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，自民國108 年4 月間某日起，非法經營「香港六合彩」賭博，並於同年7 月間某日起，又同時經營「今彩
539 」賭博，均經營至同年8 月15日下午5 時許為警查獲時止，聚集不特定多數人使用通訊軟體LINE下注之方式賭博，由乙○○以其所持用之搭配門號0000000000號行動電話內所下載之LINE接受賭客下注後，其再將賭客下注之資料以LINE傳送予甲○○。「香港六合彩」之賭博方式係以「香港六合彩」開出之號碼作為對獎號碼，由賭客自行於1 至49中選擇號碼及選擇以「二星」、「三星」、「四星」之方式下注，每注為新臺幣（下同）100 元，賭客所選擇之號碼與「香港六合彩」所開出之號碼相互核對後決定輸贏，凡對中號碼者，「二星」（簽中2 個號碼）每注可贏得5,700 元之彩金，「三星」（簽中3 個號碼）每注可贏得5 萬7,000 元之彩金；「今彩539 」之賭博方式係以「今彩539 」開出之號碼作為對獎號碼，由賭客自行於1 之39中選擇號碼及選擇以「二星」或「三星」、「四星」之方式下注，「二星」每注為53元、「三星」每注為70元，賭客所選擇之號碼與「今彩539」所開出之號碼相互核對後決定輸贏，凡對中號碼者，「二星」（簽中2 個號碼）每注可贏得5,300 元之彩金，「三星」（簽中3 個號碼）每注可贏得5 萬7,000 元之彩金，賭客如未簽中，賭金均歸甲○○及乙○○所有，乙○○並負責為甲○○與賭客轉交賭金與彩金，其與甲○○即以此方式營利。嗣經警於108 年8 月15日下午5 時許，持本院核發之搜索票至乙○○位於嘉義市○區○○○路○○○ 號之居處執行搜索，始悉上情。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案所引用之供述證據，檢察官及被告乙○○均同意有證據能力（見本院易字卷第68至69頁），本院審酌該等供述證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，與待證事實均具有關聯，以之作為證據應屬適當。又本案所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是後述所引用之供述及非供述證據均有證據能力，先予敘明。
二、訊據被告矢口否認上開犯行，辯稱：其只有自己向甲○○下注，甲○○是在做「香港六合彩」、「今彩539 」，其沒有在當組頭，只是「小玉」、「阿文」這些人會用LINE傳號碼給其參考等語。經查：
㈠證人即被告之上游組頭甲○○於警詢時證稱：其有和被告合
作經營六合彩賭博，如果有賭客向被告下注，被告整合賭客簽賭號碼後才統一傳給其，被告是用LINE向其下注簽賭等語（見本院易字卷第37至41頁）明確，又觀諸翻拍被告之行動電話內所下載之LINE畫面之照片，LINE暱稱「小玉」之人於
108 年8 月13日晚間7 時44分傳送上面寫有簽注號碼之紙條翻拍照片予被告，被告旋傳送「OK」之訊息予「小玉」，並將「小玉」所傳送之上開紙條翻拍照片傳送予甲○○等情，有行動電話翻拍照片4 張在卷可稽（見嘉市警一偵字第1080702515號卷【下稱警卷】第24、44頁），又LINE暱稱為「阿文」之人於108 年8 月15日下午4 時37分傳送上面寫有簽注號碼之紙條翻拍照片予被告，被告於同日下午4 時39分傳送「OK」之訊息予「阿文」，並於同時分將「阿文」所傳送之上開紙條翻拍照片傳送予甲○○等情，有行動電話翻拍照片
3 張附卷足憑（見警卷第25、47頁），經核被告上開收受「小玉」、「阿文」所傳送之紙條翻拍照片後再轉傳予甲○○之行為模式，與甲○○於警詢時證稱被告將賭客簽賭之號碼傳送予其下注等語相符，是甲○○上開於警詢時證述之情節（見本院易字卷第37至41頁），應屬可信。另員警於108 年
8 月15日下午5 時許，持本院核發之搜索票至被告位於嘉義市○區○○○路○○○ 號之居處執行搜索，扣得簽單5 張，而觀諸扣案之簽單5 張，其上有記載下注之號碼、金額、二星、三星、四星、日期、「六合」、「539 」「小玉」、「木」、「文」等文字，此有本院搜索票、嘉義市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、簽單5 張附卷可參（見警卷第11至16、20至23頁），可佐證被告確實有接受「小玉」、「阿文」下注之事實，且上開簽單之記載方式，適與賭博組頭記載賭客下注號碼以及計算賭金、彩金之記載方式相同，顯非自己下注時所要記載之事項，益徵被告確實有接受賭客之簽注後再轉予其上游組頭甲○○之行為無訛。
㈡又被告於警詢、偵訊時均已坦承有如事實欄一所示經營「香
港六合彩」、「今彩539 」賭博之事實，並坦認有以LINE接受賭客下注後，再以LINE轉傳予甲○○之行為，且就「香港六合彩」、「今彩539 」賭博之方式均能詳細敘明（見警卷第1 至6 頁，臺灣嘉義地方檢察署108 年度速偵字第1228號卷第7 頁正反面），另經本院當庭勘驗被告之警詢、偵訊錄影光碟內容，可知員警於詢問及檢察官於訊問時，語氣均平和，被告於回答員警及檢察官問題時，神情及語氣均屬自然，於警詢時亦能反駁及更正員警之用字遣詞等情無誤（見本院易字卷第89至107 頁），則被告於警詢及偵訊時之自白，當出於其任意性而為之，衡情若非屬事實，實難想像被告在得自由陳述之情境下，有虛偽捏造上開不利於己之事實而率爾陷己於刑責之可能，況被告上開於警詢及偵訊時之自白，經核與前開證人甲○○於警詢時之證述內容（見本院易字卷第37至41頁）、被告之行動電話翻拍照片、扣案簽單內容（見警卷第20至25、44、47頁）互核相符，實屬可信，被告於本院審理時方否認犯行，當係事後卸責之詞，不足採信。從而，被告確實有如事實欄一所示供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，洵堪認定。
㈢至證人甲○○於本院審理時雖證稱：被告是自己要簽注的，
應該沒有幫別人簽，被告的朋友會用LINE傳一些明牌給被告參考等語（見本院易字卷第111 至112 頁），然證人甲○○於本院審理時旋又證稱：其問被告，被告說都是自己簽注的，其有收被告的牌，被告到底是自己簽還是有幫別人簽，其不知道，其於警詢為供述後，被告才跟其說是自己簽注等語（見本院易字卷第112 至113 頁），可知甲○○於本院審理為證述時，已受被告之影響，且甲○○與被告為一同出遊之友人，此經證人甲○○於本院審理時證述明確（見本院易字卷第108 至109 頁），甲○○或囿於與被告間之情誼而迴護被告，是甲○○上開於本院審理時所為證詞之真實性殊值懷疑，無從為有利於被告之認定。
㈣被告雖辯稱「小玉」、「阿文」是傳號碼給其參考等語，然
查，被告於接收「小玉」、「阿文」所傳送上面寫有簽注號碼之紙條翻拍照片後，立即轉傳予甲○○等情，業經本院認定如前（見理由欄二、㈠），倘「小玉」、「阿文」僅是傳送簽注號碼予被告參考，被告實無再轉傳予上游組頭甲○○之必要。又「小玉」有傳送「二星100 元三星50元」、「你那4 號有簽嗎，我要簽的哦」之LINE訊息予被告，被告回傳「有」之訊息，被告又傳送簽注之號碼及「二星100 元三星50元」予「小玉」，「小玉」回以「對」之訊息，此有行動電話翻拍照片6 張附卷可稽（見警卷第44至46頁），稽諸上開訊息對話內容，當係「小玉」向被告詢問是否有為其下注以及告知下注之金額，被告又再度與「小玉」確認下注之號碼與金額等情甚明，顯非單純報明牌之行為。被告此部分所辯，無從採信。
㈤又證人甲○○於警詢及本院審理時證稱：其有與被告合作經
營六合彩賭博，如有賭客向被告簽注，被告整合簽賭號碼再傳給其，一開始是被告對其說有在簽牌，問其要不要吃吃看，其便答應等語（見本院易字卷第37、110 至111 頁）、被告於本院審理時供稱：甲○○對其說有在做賭博，沒有降倍數，要其去那邊簽牌，其便向甲○○下注等語（見本院易字卷第167 頁），可知被告將賭客下注號碼轉傳予甲○○，係基於其與甲○○間之協議，並非單純受賭客之託代為簽注及轉交賭金。又私人經營「香港六合彩」、「今彩539 」賭博均為法律所禁止之行為，倘非有利可圖，應無甘冒被取締並擔負刑責之風險，無端義務經營地下賭博行業，參以被告經營本案非法賭博之期間為108 年4 月起至同年8 月15日下午
5 時許為警查獲時止，期間不短，可見被告接受賭客下注之行為並非偶一為之，殊難想像被告於此段期間內均係義務代賭客下注。另被告於本院審理時供稱：其是將賭金匯至甲○○之郵局帳戶，甲○○會將彩金匯至其郵局帳戶，其與甲○○之郵局帳戶內之金錢往來，都是賭金或彩金等語（見本院易字卷第66、167 至168 頁），核與證人甲○○於本院審理時證稱：賭金和彩金都是用郵局匯款的等語（見本院易字卷第109 至110 、115 頁）相符，堪信被告與甲○○之郵局帳戶內之金錢往來，均與其等經營本案地下賭博有關。而經調閱被告與甲○○之郵局帳戶自108 年1 月1 日至108 年9 月
1 日間之往來明細，甲○○於108 年6 月19日將3,400 元匯入被告帳戶內，於108 年6 月25日匯入1 萬0,281 元，於10
8 年7 月19日匯入8,000 元，於108 年8 月14日匯入8,180元，於108 年8 月15日匯入1,972 元，於108 年8 月19日匯入900 元，另被告於108 年4 月29日將7,900 元匯入甲○○之帳戶內，於108 年8 月13日匯入2 萬2,000 元，此有乙○○、甲○○之郵局帳戶之客戶歷史交易清單各1 份在卷可憑（見本院易字卷第125 至127 、131 至145 頁），則甲○○共將3 萬2,733 元匯入被告之郵局帳戶內（計算式：3,400元＋1 萬0,281 元＋8,000 元＋8,180 元＋1,972 元＋900元＝3 萬2,733 元），被告共將2 萬9,900 元匯入甲○○之帳戶內（計算式：7,900 元＋2 萬2,000 元＝2 萬9,900 元），經核甲○○交予被告之金額多於被告交予甲○○之金額，可徵被告應有獲利之事實，則被告與甲○○就如事實欄一所示供給賭博場所及聚眾賭博之犯行具有犯意聯絡，且被告具有營利之意圖乙節，當可認定㈥又就被告經營「香港六合彩」、「今彩539 」賭博之時間，
被告於警詢時供稱：「香港六合彩」是從108 年4 月起開始經營至員警查獲時止，「今彩539 」是從108 年7 月起至員警查獲時止等語（見警卷第4 頁）無誤，又被告與甲○○之郵局帳戶內之金錢往來，最早係於108 年4 月29日，與被告上開於警詢時之供述相符，咸信為真，是此部分之事實，亦足認定。
㈦綜上所述，被告所辯並不足採。本案事證明確，被告之犯行堪可認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠被告行為後，刑法第268 條業於108 年12月25日修正公布，
並於000 年00月00日生效施行。修正前刑法第268 條得併科之罰金刑數額為「3,000 元以下」，並須依刑法施行法第1條之1 第2 項前段之規定換算，將所定數額提高30倍，而修正後刑法第268 條得併科之罰金刑數額則將以上開換算標準換算後之金額即9 萬元明定於條文中，是該條文之構成要件及法定刑均無變更，並無法律變更之情事，毋庸為新舊法之比較，應逕適用裁判時之法律即修正後刑法第268 條之規定論處。
㈡刑法圖利供給賭博場所罪，本不以賭博場所為公眾得出入者
為要件，而所謂「賭博場所」，只要有一定之場所供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足當之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博之訊息，例如營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式不同，並不影響其犯罪行為之認定（最高法院94年度台非字第265 號判決意旨參照）。又刑法之圖利聚眾賭博罪，所稱「聚眾賭博」，係指聚集不特定人參與賭博之行為，自不以參加賭博之不特定多數人同時聚集於一處，共同從事賭博行為為必要，縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博者，亦可成立。
㈢是核被告所為，係犯刑法第268 條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。
㈣被告與甲○○間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈤刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之
特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之（最高法院95年度台上字第1079號、96年度台上字第172 號判決意旨參照）。經查，被告自108 年
4 月間某日起至同年8 月15日下午5 時許為警查獲時止之期間，非法經營「香港六合彩」、「今彩539 賭博」而犯多次圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博犯行，係基於同一營利之意圖而反覆、繼續實行，客觀上時間、地點緊密，本質上乃具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，應各論以集合犯之一罪。
㈥被告以一行為同時觸犯上開2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。
㈦被告前因強制罪案件，經本院以103 年度易字第158 號判決
判處有期徒刑4 月，上訴後，經臺灣高等法院臺南分院以10
3 年度上易字第573 號判決駁回上訴而確定，於104 年12月
1 日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可參（見本院易字卷第9 至22頁），其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，審酌被告上開執行完畢之前案之犯罪型態、罪質、侵害法益之情節、程度與本案殊異，且前案執行完畢迄本案再犯之期間已逾3 年，尚難僅因其曾有受徒刑執行完畢之事實即逕認其有特別惡性及對刑罰之反應力薄弱，依據刑法第47條第1 項之規定及參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，爰不加重最低本刑。又本案既未依前揭累犯之規定加重最低本刑，自毋庸於主文中贅載構成累犯，亦無需於據上論斷欄記載論以累犯之規定，以免迭生誤認主文與理由相互衝突之爭議。
㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正當途徑賺取金
錢，竟與甲○○共同非法經營「香港六合彩」、「今彩539」賭博，助長投機心態，敗壞社會善良風氣，所為實有不該，兼衡被告於本院審理時自承高中肄業之智識程度、已婚、目前無業之生活狀況（見本院易字卷第168 頁）、本案經營「香港六合彩」、「今彩539 」之期間、聚眾賭博之方式、種類、接受簽注之方式、與甲○○間之分工情形、否認犯行之態度及其前科素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、沒收部分：㈠扣案簽單5 張係被告所有，且為被告用以記錄賭客簽賭資料
之物品，此經被告於警詢時供述明確（見警卷第2 頁），核屬被告所有供本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2 項前段之規定，宣告沒收。
㈡被告係使用其所有搭配門號0000000000號之行動電話內所下
載之LINE接收賭客傳送之簽注訊息，此經被告於警詢時所坦認（見警卷第3 至5 頁），並有行動電話翻拍照片48張附卷可佐（見警卷第24至49頁），是該行動電話1 支（含SIM 卡
1 張）為被告所有供本案犯罪所用之物，未經扣案，爰依刑法第38條第2 項前段、第4 項之規定，諭知沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢又被告與甲○○係以收取賭客未簽中之賭金作為獲利乙節，
業經本院認定如前，然依據目前現存卷證內容，尚無法得知被告於前開經營「香港六合彩」、「今彩539 」賭博期間實際接受之簽注之數量、金額、賠率及被告與甲○○間朋分獲利之方式為何，由此實質認定被告之犯罪所得顯有困難，爰依刑法第38條之2 第1 項前段之規定估算被告之犯罪所得。
參酌被告與甲○○之郵局帳戶內之金錢往來，均與其等經營本案地下賭博有關，業如前述，考量被告及甲○○所經營之非法「香港六合彩」、「今彩539 」賭博之射倖性及犯罪所得應澈底剝奪之精神，本院認以甲○○匯款予被告之所有金錢，作為被告之犯罪所得，應屬合理，而甲○○於上開經營「香港六合彩」、「今彩539 」賭博之期間，共匯款3 萬2,
733 元予被告，業如前述，則由上開方式估算後，堪認被告經營本案「香港六合彩」、「今彩539 」賭博期間之犯罪所得為3 萬2,733 元，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3項之規定，就此部分犯罪所得，諭知沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、至聲請簡易判決處刑意旨另以：被告於上開期間，以其位於嘉義市○區○○○路○○○ 號之居處，作為供公眾下注簽賭之簽賭站，並以上開方式經營「香港六合彩」、「今彩539 」賭博，因認被告所為亦涉犯刑法第266 條第1 項前段之賭博罪嫌。惟查：
㈠刑法第266 條第1 項前段規定：在公共場所或公眾得出入之
場所賭博財物者，處3 萬元以下罰金；社會秩序維護法第84條則規定：於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所，賭博財物者，處9,000 元以下罰鍰，參酌社會秩序維護法第84條之立法理由以：賭博財物，傷風敗俗，荒時廢業，實為盜賊之媒，爰參考違警罰法第64條第1 項第8 款為本條第1款現定，處罰在住宅、空屋內賭博財物者，以補刑法第266條賭博罪之不足等語，可知刑法第266 條第1 項前段之賭博罪嫌，以行為人在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其構成要件，如於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所賭博財物者，則得依社會秩序維護法之規定處以罰鍰。
㈡又所謂公共場所及公眾得出入之場所，依其文義解釋，分別
係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所及非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。查本案被告係使用LINE之私人訊息接受賭客之簽注，並以LINE之私人訊息轉向甲○○下注，係私下單獨以網路與賭客及甲○○聯繫，僅有被告、各該下注之賭客、甲○○能知悉其賭博活動及內容，非經參與者告知，他人無法任意得知，其賭博活動及內容具有一定封閉性，縱認被告以LINE訊息下注屬在虛擬之賭博場所為之，亦與不公開之場所無異，衡情與在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博有間，要難以上開賭博罪責相繩。
㈢或有論者謂刑法關於「賭博場所」之觀念，並不以須有可供
人前往之一定空間場地始足為之，以現今科技之精進，電話、傳真、電腦網路、行動電話下載之通訊軟體等，無論其係以有線或無線方式進行傳輸，均可為傳達賭博訊息之工具。至於透過前揭通訊或電子設備簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式之差異而已。而刑法之所以處罰賭博之行為，係因賭博之本質是透過某一射倖性事項發生與否，決定財物歸屬，對於參與對賭當事人而言，贏得賭局之一方，其取得財物形同不勞而獲，倘若時日一久，恐養成心存僥倖而僅欲以此方式獲取財物，以致不事生產，敗壞社會風氣。則刑法對於賭博行為之非難程度，自不宜僅因科技發展所致參與賭博方式變革而異，否則，將易造成處罰之漏洞，令有心人士遊走於法律處罰之灰色地帶（臺灣高等法院暨所屬法院104 年法律座談會刑事類提案第5 號之甲說參照）。細繹上開論述內容，係以①賭博場所不以實體空間為限，電話、傳真、電腦網路、行動電話通訊軟體均可傳達賭博訊息，與到場簽注僅有方式上之差異；②賭博係透過射倖性贏取財物，恐敗壞社會風氣，不應因科技發展造成處罰漏洞等節為據。然：
⒈上開①部分顯係針對「賭博場所」而非針對賭博罪之「公
共場所或公眾得出入之場所」要件解釋，易言之，以電話、傳真、電腦網路、行動電話通訊軟體簽注固均可構成虛擬之空間，然就該虛擬之賭博場所是否為公共場所或公眾得出入之場所，上開論點並未敘明。
⒉上開②部分主張對賭博行為之非難不應因科技發展造成漏
洞，雖非無據，惟此仍非就賭博罪之「公共場所或公眾得出入之場所」之要件為正面論述，析言之，因科技發展而生立法者於制訂法令之際無從預見之狀況時，執法者雖有加以解釋、適用法律之空間，然此屬法律之擴張解釋，必須在立法文義可能之範圍內，且不違背立法目的方可為之，否則即有違罪刑法定主義之虞，而上開②部分之主張，並未說明以LINE之私人訊息簽注如何屬「公共場所或公眾得出入之場所」，況參以司法院院字第1536號解釋之司法行政部原呈以：「打花會者祇購花會券，如買彩票然。其購券方法，即由代收花會者送至各家銷售。然後由花會總機關發表號碼或花樣，以定輸贏，仍由代收花會者分送號單或花樣單於各家，如彩票公布號碼然。花會為祕密機關，并不當眾開彩，故購券者，不能認為在公共場所賭博。
代收花會者，前大理院解釋為幫助聚眾賭博，實無眾人在公共場所聚賭」，該解釋之解釋文則以：「設有花會總機關，發表號碼或花樣以定輸贏，即係意圖營利聚眾人之財物而為賭博，應依刑法第268 條論科，則分送號單或花樣單之人，自亦構成幫助聚眾賭博之罪」，該解釋係於25年
9 月25日作成，與刑法第266 條第1 項前段立法時（即24年1 月1 日）相近，由此可知於立法當時，由花會售券供打花會者購買，花會券、號單及花樣單均由代收者代為分送，因花會為秘密機構，不當眾開獎，不能認為在公共場所賭博，代收者係構成幫助聚眾賭博罪，不會構成幫助賭博罪。而此由代收者將花會券送給打花會者購買，再由代收者分送號單及花樣單予各家之行為，與今日賭客以行動電話、電話簡訊、行動電話通訊軟體、網站簽注之行為相近，均非賭客親自前往特定場所，而係以遠距方式下注，在立法當時，即以前者非在公共場所賭博而認不構成賭博罪，何以上開論點僅以科技發展為由即認以行動電話、電話簡訊、行動電話通訊軟體、網站簽注均構成賭博罪？蓋無論係由代收者分送花會單、花券或以網站下注，均為參與賭博之方式，該當於賭博罪與否之重點，實仍在於以上開方式簽賭之場所，是否為「公共場所或公眾得出入之場所」。
⒊另上開②部分就賭博罪所生損害所述，固屬的論，然此毋
寧係指出賭博行為之不良後果，蓋賭博無論在公共場所或三五好友私底下聚集為之，均係以射倖性決定輸贏之行為，均有敗壞社會風氣之可能，然刑法第266 條第1 項前段卻仍以「公共場所或公眾得出入之場所」為其構成要件，社會秩序維護法並以「於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所」為其處罰要件，顯見立法者並非認所有賭博行為均應科以刑責或處罰。
⒋實則，立法者以「公共場所或公眾得出入之場所」作為賭
博罪之構成要件，應著眼於在公開場所賭博，民眾可輕易見聞，恐造成社會群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲而敗壞風氣（臺灣高等法院暨所屬法院104 年法律座談會刑事類提案第5 號之乙說參照），參酌司法院院字第1921號解釋文及院字第1637號解釋文均可知，在私人家宅賭博，因非公眾得出入之場所，均不構成賭博罪，亦可徵賭博罪所增以「公共場所或公眾得出入之場所」作為構成要件，係為避免在公共場所或公眾得出入之場所賭博招致民眾模仿，方僅就在該情形下之賭博行為科處刑罰等情無訛。
⒌而本案被告以LINE之私人訊息接受賭客下注並轉傳予甲○
○，難認是在「公共場所或公眾得出入之場所」為之，業如前述，且被告既係私下單獨以上開方式透過網路接受賭客下注，再轉傳予甲○○，其賭博之內容並非他人可得知，亦無法使群眾聚集並生仿效之果，則無論由文義解釋、歷史解釋、目的解釋，均難認被告構成賭博罪。
㈣綜上，本院認被告以LINE訊息接受賭客下注再轉送予甲○○
簽注之行為，並非在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物，其所為不構成刑法第266 條第1 項前段之賭博罪，而最高法院107 年度台非字第174 號判決意旨略以：於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266 條第1 項之賭博罪，惟如合於社會秩序維護法第84條規定之要件，則依該法予以處罰。對此因科技之精進新興賭博之行為，如認其可責性不亞於刑法第266條第1 項之普通賭博罪，於刑事政策上認有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑修法明定，以杜爭議，並符罪刑法定之原則等語，亦同本院前揭認定，此為最高法院最新見解，殊值贊同，準此，檢察官所提出之證據並未能使本院形成被告構成賭博罪之確信，聲請簡易判決處刑意旨認被告此部分所為亦係犯賭博罪，尚有未洽，惟因被告此部分所為與前述有罪部分，為實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
六、本件經檢察官聲請以簡易判決處刑，經本院認有刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書第3 款之情形，爰適用通常程序審判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第268 條、第55條、第41條第1 項前段、第38條第2項前段、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官葉美菁聲請以簡易判決處刑，檢察官林俊良到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 9 日
刑事第六庭 法 官 官怡臻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 4 月 9 日
書記官 李彥廷附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第268 條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科9 萬元以下罰金。