臺灣嘉義地方法院刑事判決 108年度易字第840號公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官被 告 曾盈誠選任辯護人 江振源律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第6504號），本院判決如下：
主 文曾盈誠犯背信罪，處有期徒刑壹年陸月，又犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年，應執行有期徒刑貳年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰壹拾陸萬捌仟柒佰肆拾參元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ○○
事 實
一、曾盈誠為鉅偉興業有限公司（下稱鉅偉公司）之實際負責人兼經營者，登記名義負責人則為曾盈誠之前配偶林○○。鉅偉公司之營業項目為土木包工業，因經營不善，曾盈誠遂與張○○議定專案合作承攬工程，由張○○向昌○食品股份有限公司（下稱昌○公司）承攬廠房增建工程（下稱本案工程），因鉅偉公司持有土木包工業者之執照，張○○即以鉅偉公司之名義與昌○公司簽約並負責本案工程之所有資金及進度控管，曾盈誠則負責本案工程之實際施工。㈠為本案工程之施作，張○○乃透過曾盈誠之介紹向盈○五金有限公司（下稱盈○公司）之業務經理羅○○洽談訂購H 型鋼，盈○公司報價並經曾盈誠、張○○所聘僱之工地主任劉○○及張○○審核無誤後，張○○即以鉅偉公司之名義向盈○公司訂購總價為新臺幣（下同）292 萬12元之H 型鋼，並指示其妻歐○○於民國107 年7 月10日，在臺中銀行，以鉅偉公司之名義將前揭貨款扣除手續費30元後之金額即291 萬9,982 元匯款至盈○公司所申設之第一銀行嘉義分行帳號00000000000號之帳戶內。詎曾盈誠明知上開款項係張○○匯予盈○公司作為購買H 型鋼之貨款，且其與張○○係合作承攬本案工程，不得違背該合作關係之任務而擅自變更前開鉅偉公司與盈○公司間之H 型鋼買賣契約內容，因另有積欠債務，竟意圖為自己不法之利益，基於背信之犯意，指示不知情之林○○致電羅○○及盈○公司負責人黃蔡○○，表示要先取回100萬元之貨款來兌現支票票款，經黃蔡○○應允後，再指示不知情之鉅偉公司會計李○○，於107 年7 月10日下午，前往第一銀行嘉義分行，向盈○公司會計蔡○○拿取100 萬元，於取得後旋用以清償其對許○○之債務，致生損害於張○○。㈡嗣盈○公司依約出貨價值175 萬1,239 元之H 型鋼，所餘款項不足再出貨，曾盈誠即向盈○公司表明先結算，待後續貨款匯給盈○公司後再行出貨，並於107 年8 月13日，指示不知情之李○○向盈○公司取回剩餘貨款16萬8,743 元（即291 萬9,982 元－100 萬元－175 萬1,239 元），曾盈誠明知該筆款項係張○○出資而屬張○○所有，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，未將該筆款項交還張○○而挪為己用。嗣張○○發覺H 型鋼不足以施工，亦無法尋得曾盈誠而對曾盈誠提起告訴，始循線查悉上情。
二、案經張○○訴由臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力部分：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。
查證人張○○、羅○○於檢察事務官詢問時及證人李○○於警詢時之陳述，係被告曾盈誠以外之人於審判外之陳述，經被告及其辯護人爭執證據能力（見本院易字卷第53、89至90頁），又查無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 得例外回復其證據能力之情形，故依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項規定之反面解釋，證人張○○、羅○○於檢察事務官詢問、證人李○○於警詢時之證述，即不具證據能力。
㈡本判決所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性
，核屬書證、物證性質，又無證據可認定有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院踐行法定調查程序，且檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是後述所引用之非供述證據均有證據能力。
二、訊據被告矢口否認有何背信及業務侵占之犯行，辯稱：張○○將貨款匯給盈○公司後，有傳LINE到工作群組給其，債主許○○看到，以為其有錢可以付貨款，便打電話給羅○○要先抽回100 萬元，其被許○○押在車上，盈○公司的人取出
100 萬元的現金交給許○○。盈○公司出了175 萬1,239 元之貨物後，剩下的錢不足以買材料，所以才會把差額退還給鉅偉公司等語。辯護人為被告辯稱：張○○係直接將款項給付給盈○公司，發生所有權移轉之效力，盈○公司無論如何出款，皆為處分自己財產之行為，盈○公司因認交易對象為鉅偉公司，退款對象當然是鉅偉公司，與張○○無關，不可能成立持有張○○之物的概念，且盈○公司既然退款給鉅偉公司，被告身為鉅偉公司之實際負責人，其使用公司財產為有權利用，自難謂有何不法所有意圖。被告與張○○係成立合作關係，張○○出資，被告用鉅偉公司名義施作工程，並無被告為張○○處理事務可言，又張○○只有購買剛好之材料，與被告間自無處理退款事務之約定，被告亦不會有違背退款事務之行為。盈○公司退款予鉅偉公司後，被告縱為挪用，影響者亦係「鉅偉公司應付帳款無法平帳」、「盈○公司對鉅偉公司享有應收帳款債權」，張○○並不因此發生損害結果。又被告與張○○間始終不曾取得具體合意，不可能有何誰違背對誰的事務之背景可言，縱被告與張○○間之出資關係尚待結算，此僅止於民事糾葛而已等語。經查：
㈠被告為鉅偉公司之實際負責人兼經營者，該公司之登記名義
負責人則為林○○。又張○○向昌○公司承攬本案工程，並以鉅偉公司之名義與昌○公司簽約，為施作本案工程，又以鉅偉公司之名義向盈○公司訂購總價為292 萬12元之H 型鋼，張○○、劉○○、被告審核盈○公司之報價無誤後，張○○即指示歐○○於107 年7 月10日，以鉅偉公司之名義匯款
291 萬9,982 元至盈○公司所申設之前開第一銀行帳戶內，盈○公司於同日即交付100 萬元予李○○，該筆100 萬元遭被告用以清償其對許○○之債務。嗣盈○公司依約出貨價值
175 萬1,239 元之H 型鋼，並於107 年8 月13日，將扣除上開100 萬元及已出貨之H 型鋼貨款後剩餘之貨款金額即16萬8,743 元交由李○○取回，被告未將此筆款項再交予張○○，而係用以支付公司之應付帳款等情，業經被告於檢察事務官詢問、本院準備程序及審理時所坦認（見108 年度交查字第911 號卷【下稱交查字卷】第73至75頁，本院易字卷第65至66、68至71、251 至259 頁），核與證人即告訴人張○○（見本院易字卷第159 至163 、169 、177 至180 頁）、證人黃蔡○○（見本院易字卷第203 至208 、212 頁）、羅○○（見本院易字卷第237 至238 、240 、242 至243 頁）、李○○（見本院易字卷第223 至225 、227 、232 至233 頁）於本院審理時之證述相符，並有統一發票2 張、臺中銀行國內匯款申請書回條、鉅偉公司廠商請款明細表各1 份、估價單2 張、構件重量清單、鉅偉公司之公司基本資料各1 份、盈○公司出貨單4 張在卷可稽（見107 年度他字第2100號卷【下稱他字卷】第5 至6 、8 至11頁，交查字卷第5 至7、45、47頁），是此部分之事實，首堪認定。
㈡就被告與張○○在本案工程之合作關係乙節，被告於檢察事
務官詢問、本院準備程序及審理時供稱：張○○去找工程案件回來，由鉅偉公司出名簽約，張○○負責管理財務、收取貨款、支付貨款，材料、定金、廠商施工費用都是張○○控管出資，各項工程小包請款是找張○○，但是以鉅偉公司的名義，購買材料的事情也是張○○負責，其只負責施工，其所施作的工程對張○○而言也算是一個小包，如果施工到一個段落，寫請款單轉呈給張○○，張○○看過也會付款。張○○有請劉○○來管理其，所有工程的事情都要經過劉○○再轉陳報給張○○，劉○○算是其上司。鉅偉公司持有土木包工業的執照，張○○借鉅偉公司牌照去承攬，這樣廠房才可以拿到使用執照，和昌○公司簽約是用鉅偉公司的名義，當時是用鉅偉公司更名前的名字即鉅龘興業有限公司跟業主簽約，張○○自己並未出任何名義等語（見交查字卷第74頁，本院易字卷第66至68、252 、254 、258 頁），核與證人即告訴人張○○於本院審理時證稱：被告因為財務出問題，才會和其一起合作，其找工作和出錢，被告負責專業的施作，其有僱用劉○○，類似工地主任，材料議價、工程施工都是由劉○○與被告協調。其自己經營的公司是興○汽車中古車行，沒有在經營營造業，也沒有營造廠的執照，因為其沒有土木包工業或是營造的公司，所以對外接工程或訂購材料，都是用鉅偉公司去做的。其不是投資鉅偉公司，也不是借錢給被告，在鉅偉公司也沒有股份，在進行本案工程時，鉅偉公司也有做其他案件，但與其無關。本案工程是其去找的，是以鉅偉公司的名義跟昌○公司簽約，但將來賺或賠一定是由其承擔等語（見本院易字卷第158 至159 、170 至171、176 至177 、179 、181 至182 頁）、證人劉○○於本院審理時證稱：其與張○○是朋友，張○○請其來監督本案工程，是專案配合，整個工程預算的審核、現場監工都是其負責，專業的部分是由被告的工人去做等語（見本院易字卷第
186 頁）相符，足認被告與張○○係協議專案合作承攬本案工程，由張○○承攬本案工程，承擔本案工程之盈虧及負責本案工程施工時所需支出之成本，且為順利取得廠房使用執照，故以鉅偉公司之名義與昌○公司簽約，被告則負責本案工程之實際施工甚明。
㈢又證人羅○○於本院審理時證稱：其是盈○公司的業務經理
，被告是其客戶，和被告買賣已經快6 年了，對盈○公司來說，交易的對象就是鉅偉公司，若有退錢也是退給鉅偉公司，其不知道鉅偉公司匯給盈○公司的291 萬9,982 元是張○○出的錢，是在107 年10月間被告跑路後，張○○找其過去虎尾的公司，其才知道錢是張○○匯的等語（見本院易字卷第235 、241 至242 、245 頁），核與證人黃蔡○○於本院審理時證稱：291 萬9,982 元是以被告公司的名義匯款進來，向盈○公司購買材料的是鉅偉公司，所以退錢也是退給鉅偉公司，其不認識張○○等語（見本院易字卷第205 、210至213 頁）相符，可見張○○為施作本案工程雖有向盈○公司訂購鋼構材料，然係以鉅偉公司之名義為之。又盈○公司於107 年7 月9 日開立2 張統一發票，其買受人欄均記載為「鉅偉興業有限公司」，且張○○之配偶歐○○於107 年7月10日將291 萬9,982 元之貨款匯款予盈○公司時，匯款人亦記載為「鉅偉興業」。另盈○公司於107 年7 月10日出具之估價單上記載「鉅偉台照」、「7/10匯入2,919,982 」、「7/10扣鉅偉拿回現金1,000,000 」、「所以實收1,919,98
2 」、「預收7 月貨款$1,919,982」，客戶簽名欄則有「林○○」之簽名，又於107 年8 月13日出具之估價單上記載「鉅偉台照」、「7 月貨款」、「1,612,192 ＋稅金139,047＝1,751,239 」、「前已匯入1,919,982 」、「退現金$168,743」，客戶簽名欄則有李○○之簽名等情，有統一發票2張、臺中銀行國內匯款申請書回條1 份、估價單2 份附卷足憑（見他字卷第5 至6 、9 頁），而上開鉅偉公司與盈○公司關於鋼構材料買賣之交易文件上所記載之交易對象均為鉅偉公司，且客戶簽名欄亦係由被告斯時之配偶林○○以及鉅偉公司之會計李○○簽名，益徵張○○雖為實際出資向盈○公司購買鋼構材料之人，然形式上之買受人為鉅偉公司之事實，此核與前述張○○與被告係以鉅偉公司之名義施作工程，由張○○出資，被告負責實際施工之專案合作模式相符，則本案工程之鋼構材料雖係以鉅偉公司之名義與盈○公司進行交易，然貨款係由張○○出資乙節，應堪認定。
㈣又證人羅○○於本院審理時證稱：107 年7 月10日是被告的
太太林○○告訴其說有匯款291 萬9,982 元至盈○公司的帳戶內，應該是下午3 時40分、50分左右匯進來的，錢匯進來後，林○○約在下午3 時許打電話跟其說很急，急著要軋票，馬上需要100 萬元，其說沒有辦法作主，要問老闆娘黃蔡○○，要林○○自己打電話去盈○公司找黃蔡○○說，其也有打電話回去盈○公司，但找不到黃蔡○○，其就跟公司會計說，公司會計有轉告黃蔡○○，林○○後來應該是有打電話到盈○公司去，當天好像老闆娘黃蔡○○有載公司會計蔡○○去第一銀行領錢，其在外面跑業務，所以沒有一起去第一銀行。錢是蔡○○當場交給李○○，隔天其有拿單子去鉅偉公司給林○○，要補簽估價單，其對林○○說老闆娘昨天有帶小姐去領100 萬元，林○○就在估價單上簽名，其不知道林○○有沒有去第一銀行等語（見本院易字卷第237 至24
0 、244 至245 頁），稽諸羅○○上開證稱交付100 萬元予李○○之經過，經核與證人黃蔡○○於本院審理時證稱：10
7 年7 月10日下午其剛好在公司，羅○○打電話回來跟會計說被告須要100 萬元繳納票款，要讓被告先拿回去周轉、發薪水，會計再轉告其，其說那是叫貨的錢，怎麼可以拿回去，如果沒有拿回來的話，盈○公司就要虧損，其並不同意拿回去，但是對方一直找羅○○，羅○○要對方打進來找其，後來被告的太太有打電話進來公司找其，說要繳納票款、發薪水，要先領100 萬元周轉，該筆款項是以鉅偉公司的名字匯進來，其要怎麼說不給被告，其就載會計蔡○○去第一銀行領100 萬元給鉅偉公司的會計等語（見第205 至207 、20
9 至210 、214 至215 頁）相符，又盈○公司於107 年7 月10日之估價單上記載「7/10扣鉅偉拿回現金1,000,000 」，客戶簽名欄位則有林○○之簽名，此有該估價單1 份附卷可參（見他字卷第9 頁上方），與前揭羅○○、黃蔡○○於本院審理時一致證稱因林○○撥打電話予羅○○、黃蔡○○，要求先拿回100 萬元周轉票款，黃蔡○○方答應林○○之請求，並與盈○公司會計蔡○○一同前往第一銀行領取100 萬元交予李○○等情互核相符，參以被告於檢察事務官詢問時及本院審理時供稱：其不記得是其打電話還是指示誰打電話給羅○○及黃蔡○○去調回100 萬元，但應該是打一通電話給盈○公司說要取回這100 萬元，這100 萬元後來是讓債主直接拿走等語（見他字卷交查字卷第74頁，本院易字卷第25
4 至255 頁），足認被告指示林○○撥打電話予羅○○及黃蔡○○要求先取回100 萬元，黃蔡○○同意後，被告再指示李○○前去第一銀行向蔡○○取回100 萬元，該筆100 萬元取回後遭被告用以清償其個人債務等情無訛。被告雖辯稱：其並未指示林○○撥打電話給羅○○及黃蔡○○等語（見本院易字卷第69至70、254 至255 頁），然核與羅○○、黃蔡○○前開於本院審理時之證述不符，而羅○○、黃蔡○○與被告及林○○均僅有生意上往來關係，並無任何怨隙，應無刻意為虛偽證詞以偏袒或誣陷任何一方之必要，又被告與林○○前為夫妻，被告應有較高迴護林○○之動機，且倘該筆
100 萬元並非林○○要求取回，衡情羅○○當不會請林○○在估價單上簽名，是被告此部分所辯，尚難憑採。
㈤查被告與張○○係以專案合作之方式進行本案工程之施作，
張○○負責出資，被告負責實際施工，業如前述，則就購買鋼構材料之對象、數量、金額、出資時間、方式，張○○亦具有決策之權限，被告固因身為鉅偉公司之實際負責人，於形式上產生得以負責人身分而為法律行為之外觀，然其在本案工程之施作過程中踐行以鉅偉公司名義訂立契約所生之相關事實、法律行為時，自屬受專案合作關係之他方合作人即張○○之託而處理事務，應依誠實信用原則，以善良管理人之注意義務執行，尤不得反於張○○之意思為之。被告明知此情，竟仍未經張○○之同意，以鉅偉公司實際負責人之身分向盈○公司表明要先取回100 萬元之鋼構材料貨款，以此方式擅自變更鉅偉公司與盈○公司間鋼構材料買賣契約之債權債務內容而違背其因與張○○間之專案合作關係所負任務。又被告取回100 萬元後係用以清償與本案工程無關之個人債務，使張○○所支付之貨款最終不足以購買原先預定購入之鋼構材料，無法順利繼續施作本案工程而受有財產上的損害，被告所為核與背信罪之構成要件相符。辯護人辯稱被告沒有為張○○處理事務等語，顯然忽略被告與張○○間有上開專案合作關係，尚非可採。
㈥至張○○於本院審理時雖證稱：羅○○在107 年7 月10日前
有去過其在斗南的公司，其只知道羅○○有來，有介紹給其，劉○○也在，但不知道羅○○過來做什麼，盈○公司一定知道實際購買鋼構材料的人是其，貨款也是其的，不是被告的等語（見本院易字卷第160 至161 、164 至166 、180 頁）、證人劉○○於本院審理時證稱：其於107 年7 月10日匯款前和匯款後好像各有和羅○○見過一次面，羅○○知道張○○是老闆，也知道鋼構材料的貨款是其這邊出的等語（見本院易字卷第187 至188 頁），然核與證人羅○○、黃蔡○○於本院審理時一致證稱不認識張○○，也不知道貨款是由張○○匯入等語（黃蔡○○部分，見本院易字卷第205 、21
1 、215 頁，羅○○部分，見本院易字卷第235 、241、245頁）不符，是張○○、劉○○上開所述，尚難遽信為真，又觀諸盈○公司所出具之估價單及出貨單（見他字卷第9 頁，交查字卷第45、47頁），其上所記載之客戶名稱均為鉅偉公司，所出具之對象亦為鉅偉公司，是羅○○、黃蔡○○證稱其等認為交易之對象為鉅偉公司以及被告，並非全然無據，況參以證人劉○○於本院審理時證稱：鋼構材料是從電腦拆圖，被告有拆圖人員去拆圖，其會和被告討論鋼構材料怎麼買賣、議價，被告找盈○公司，盈○公司報價給其，沒問題就付款，其不用和羅○○討論，就直接跟被告說要盈○公司用多少錢賣，盈○公司如果願意，其就出錢，羅○○是被告的材料商，其不知道被告有沒有跟羅○○說本案工程是專案合作等語（見本院易字卷第187 、190 頁）、證人張○○於本院審理時證稱：盈○公司是被告推薦、介紹給其，由其自己訂購鋼構材料，要找哪家廠商都是由被告介紹，因為其不是這個行業的人，本案工程的其他材料廠商、工人、工頭都是被告找的，所有下游包商都是被告介紹來的等語（見本院易字卷第164 、180 、182 至183 頁），足見張○○向盈○公司購買鋼構材料時，係先由拆圖人員拆圖決定所需購買之鋼構材料數量，由被告將其以往配合之材料廠商盈○公司介紹予張○○，再直接請盈○公司報價，確認無誤後即訂購與給付貨款甚明，則在此定貨之流程下，定貨者仍為鉅偉公司，盈○公司未能深究實際出資者已由過往之被告變成張○○，亦不知悉貨款實係張○○匯入，尚屬合理，無從遽認羅○○、黃蔡○○及盈○公司之人員與被告間具有犯意聯絡。
㈦又就被告於107 年8 月13日取回16萬8,743 元之經過乙節，
被告於本院準備程序及審理時供稱：一開始訂購291 萬9,98
2 元的材料，其用100 萬元來還債，盈○公司出了175 萬1,
239 元的貨，剩下的差額不足以買那麼多材料，所以才將差額退還給鉅偉公司，是其叫盈○公司將剩下的16萬8,743 元退還給其，當時現金周轉不夠，其想說先用這筆16萬8,743元補，之後再將100 多萬元補給盈○公司，請盈○公司繼續出貨就好，所以其才會請羅○○將剩餘的16萬8,743 元先還給其，其統計還短缺多少鋼構材料，再一次訂購、付款，但後來還沒來得及訂購，其就撐不下去了，16萬8,743 元拿去支付公司的費用，就是工人每天外出工作的車錢、油錢、便當費用等語（見本院易字卷第70至71、88、256 至257 頁），核與證人羅○○於本院審理時證稱：因為鉅偉公司拿回10
0 萬元，剩下的貨款只夠盈○公司出175 萬1,239 元的貨，所以盈○公司才會在鉅偉公司說要退款時，將剩下的16萬8,
743 元退給鉅偉公司，如果之後鉅偉公司有將116 萬8,743元補回來，盈○公司會再出貨相對應的鋼構材料數量將交易完成等語（見本院易字卷第243 頁）、證人黃蔡○○於本院審理時證稱：被告先拿100 萬元回去周轉，後來盈○公司出了175 萬1,239 元的貨，還剩下16萬8,743 元的貨款，被告說要先把這筆帳算一算，先將16萬8,743 元拿現金回去，之後要買再拿錢來買，被告要求退錢時，是鉅偉公司的會計來拿，算是退錢給鉅偉公司，但之後被告就跑路找不到人了等語（見本院易字卷第212 、215 頁）相符，足證盈○公司之所以於107 年8 月13日將16萬8,743 元交由李○○取回，係因被告要求盈○公司將斯時已出貨之鋼構材料與已支付之貨款結算後，先將剩餘之貨款即16萬8,743 元取回。準此可知，被告係因與盈○公司合意提前終止鉅偉公司與盈○公司間之鋼構材料買賣交易，方能取回16萬8,743 元，然本案工程之鋼構材料實係由張○○出資乙情，業經本院認定如前，則被告取回之16萬8,743 元，亦屬張○○所有之金錢，被告未經張○○之同意擅自將該筆款項用以支付其經營公司之資金，當係居於所有人身分使用、收益該筆款項，此屬侵占之行為，殆無疑義，參酌被告於本院準備程序及審理時供稱：這筆16萬8,743 元應該是要還給張○○，但其當時是想說將10
0 萬元再補給盈○公司出貨等語（見本院易字卷第71至72、
256 至257 頁），堪認被告主觀上亦明確知悉其所取得之16萬8,743 元為張○○所有之財物。辯護人雖為被告之利益辯稱盈○公司退款之對象為鉅偉公司，被告並未持有張○○之物等語，然就本案工程之進行，被告與張○○間既有前開專案合作之關係，上開16萬8,743 元是張○○為施作本案工程而給付予盈○公司之部分貨款，縱被告基於鉅偉公司之實際經營者身分而終止與盈○公司間之買賣合約，請求盈○公司退款，被告因此所持有之款項亦為張○○所有之財物，亦即盈○公司係因與鉅偉公司間之買賣關係終止而將剩餘貨款退予鉅偉公司，該買賣關係終止後，退回至鉅偉公司之款項即應依據被告與張○○間之專案合作關係進行清算，而被告與張○○間之專案合作關係是由張○○出資，被告僅負責工程施作，業如前述，故退回之款項仍屬張○○所有之財物，被告持有該筆款項，係持有張○○所有之物乙情，當可認定。
辯護人此部分所辯，尚不足採。
㈧至起訴書雖記載被告係委由不知情之羅○○與劉○○議價，
致張○○誤認本案工程有向盈○公司購買大量H 型鋼之需求，張○○遂於107 年7 月10日指示歐○○匯款291 萬9,982元予盈○公司等情。然查被告於本院準備程序及審理時供稱：本案工程確實需要高達291 萬9,982 元之鋼構材料，其和劉○○依據鋼材需求表計算所需的鋼材材料數量，再傳真給盈○公司報價等語（見本院易字卷第69、253 頁），核與證人張○○於本院審理時證稱：本案工程是劉○○和被告決定要買多少的鋼構材料，劉○○有簽一個文件說明哪一個工程需要什麼材料、多少錢、重量，其看過沒問題才會付款，其付出去的錢就是實際講好要買鋼構材料的錢，確實需要291萬9,982 元的鋼構材料，只是因為錢沒有付夠，所以盈○公司只有出175 萬1,239 元的鋼構材料，其因為員工反應鋼構材料不足，其去問盈○為何付了錢卻沒有出到相對應的貨物，才發現被告將錢拿走，其為了繼續施作本案工程，又向其他廠商購買鋼構材料等語（見本院易字卷第160 至162 、16
8 、172 、183 至185 頁）、證人劉○○於本院審理時證稱：本案工程所需的鋼構材料是從電腦拆圖，廠房的主體結構需要多少鋼構材料，其與被告討論，被告找盈○公司，盈○公司報價給其，沒問題就付款。其在工地發現鋼構材料不足，馬上跟張○○說，然後請羅○○來公司一趟，羅○○說錢早就被拿走了，當時被告已經跑路了等語（見本院易字卷第
187 、189 至190 、192 頁）相符，可知張○○於107 年7月10日匯款291 萬9,982 元所購買之鋼構材料，係經劉○○與被告依據圖面計算出本案工程所需之鋼構材料數量，經張○○確認後再向盈○公司訂購，實難認被告有何對張○○施用詐術之行為。又由張○○嗣後再向其他廠商採購鋼構材料方得順利繼續施作本案工程，可佐證因被告取走116 萬8,74
3 元之貨款使盈○公司僅出175 萬1,239 元的鋼構材料，致使本案工程之鋼構材料不足而無法順利施作之事實，益徵本案工程確實需要合計291 萬9,982 元之鋼構材料，被告並無以詐術使張○○誤認本案工程需要向盈○公司購買大量鋼構材料，致張○○因而匯款291 萬9,982 元予盈○公司之情形，起訴書認定被告構成詐欺取財罪，容有未洽，附此敘明，並由本院變更起訴法條如後述。
㈨辯護人雖聲請向雲林縣政府建設處調閱本案工程之使用執照
卷宗並囑託任一建築師公會鑑定，以證明本案工程確實需要採購12萬3105公斤之鋼構材料始足因應施工之事實（見本院易字卷第53至54頁），然本院依據前揭張○○、劉○○之證詞以及被告之供述，已足以認定本案工程確實需要採購291萬9,982 元之鋼構材料，被告應無對張○○施用詐術之行為，業如前述，是辯護人此部分證據調查之聲請之待證事實已臻明瞭，無調查之必要，併予敘明㈩綜上，被告及辯護人所辯並不足採。本案事證明確，被告之犯行堪可認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠被告行為後，刑法第336 條第2 項業於108 年12月25日修正
公布，並於000 年00月00日生效施行。修正前刑法第336 條第2 項得併科之罰金刑數額為「3,000 元以下」，並須依刑法施行法第1 條之1 第2 項前段之規定換算，將所定數額提高30倍，而修正後刑法第336 條第2 項得併科之罰金刑數額則將以上開換算標準換算後之金額即9 萬元明定於條文中，是該條文之構成要件及法定刑均無變更，並無法律變更之情事，毋庸為新舊法之比較，應逕適用裁判時之法律即修正後刑法第336 條第2 項之規定論處。
㈡核被告如事實欄一、㈠部分所為，係犯刑法342 條第1 項之
背信罪；如事實欄一、㈡部分所為，係犯刑法第336 條第2項之業務侵占罪。
㈢起訴書雖認被告係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，尚
有未洽，惟刑法上之業務侵占、詐欺取財及背信罪，均以為自己或第三人不法之所有意圖為主觀要件，並俱以不法手段侵害他人財產法益為其客觀構成要件，社會基本事實堪認同一，且本案起訴書就被告於107 年7 月10日指示李○○向盈○公司取回100 萬元用以清償自身債務及於107 年8 月13日指示李○○向盈○公司取回剩餘貨款16萬8,743 元之事實，均已載明，並經本院當庭告知被告及辯護人本案可能涉及之法條包括詐欺取財、業務侵占及背信罪，供被告及辯護人行使防禦權（見本院易字卷第201 頁），確保被告訴訟權益能獲充分保障，爰依法變更起訴法條。
㈣被告利用不知情林○○向盈○公司要求先取走100 萬元，經
盈○公司同意後，再利用不知情之李○○向盈○公司取走10
0 萬元後交予債主，為間接正犯。㈤被告於107 年7 月10日先向盈○公司取走100 萬元用以清償
個人債務，待盈○公司將部分鋼構材料出貨後，再於107 年
8 月13日要求盈○公司結算並取走剩餘貨款16萬8,743 元，其所為前後2 次行為之時間、手段及原因均不同，應屬分別起意，是被告所為上揭背信、業務侵占犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知其雖為鉅偉公司之
實際負責人，然與張○○以專案合作之方式進行本案工程，其僅負責本案工程之實際施工，不得專斷違反張○○關於出資之相關決定，猶擅自以鉅偉公司實際負責人之地位，將張○○匯款予盈○公司之貨款中之部分款項取回，違反其對張○○所負之專案合作關係之任務，又私自要求盈○公司結算貨款，將剩餘貨款取回後作為己用，不僅造成張○○財產上之損失，亦使本案工程之施作缺乏鋼構材料，無法順利進行，所為實值非難，兼衡被告為還債及支付公司應付帳款而為上開犯行之犯罪動機與目的、於本院審理時自承從事打零工工作、離婚之生活狀況、大學畢業智識程度（見本院訴字卷第260 至261 頁）、背信、侵占之手段、所獲得之利益與造成張○○損害之程度、犯後否認犯行與迄今未能賠償張○○損失之態度及其前科素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
㈦被告因前開背信犯行而獲得100 萬元之財物及因前開侵占犯
行而取得16萬8,743 元之財物，此部分合計116 萬8,743 元之財物核屬被告之犯罪所得，未經扣案，亦未實際合法發還被害人，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，諭知沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第336 條第2 項、第342 條第1 項、第51條第5 款、第38條之
1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如
主文。本案經檢察官葉美菁提起公訴，檢察官林俊良到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 11 日
刑事第六庭 審判長法 官 李秋瑩
法 官 李東益法 官 官怡臻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 109 年 6 月 11 日
書記官 李彥廷附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第336 條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科9 萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第342 條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。