臺灣嘉義地方法院刑事判決 108年度訴字第442號公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官被 告 莊惠甄選任辯護人 莊安田律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
108 年度偵字第2420號、2489號、2647號），本院判決如下：
主 文莊惠甄共同犯如附表編號1 至7 所示之罪，均累犯，各處如附表編號1 至7 主文欄所示之刑及沒收。又犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑伍月。
上開附表編號1 至7 所示各罪所處有期徒刑，應執行有期徒刑伍年。沒收部分併執行之。
犯 罪 事 實
一、莊惠甄與包豐鳴（已於民國108 年1 月15日死亡，另經臺灣嘉義地方檢察署檢察官為不起訴處分確定）為同居之男女朋友關係，其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，竟與包豐鳴共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於附表編號1 至7 所示之時間、地點，以如附表編號1 至7 所示之方式、價格，將第二級毒品販賣與吳宗輝4次、蕭崇志1次、葉承儫2次，雙方銀貨兩訖。
二、莊惠甄明知甲基安非他命除係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品外，亦屬藥事法所列管之禁藥，依法不得轉讓，竟仍於108 年1 月14日凌晨4 時許，在嘉義市○區○○○街○○號2樓之3葉承儫租屋處，將第二級毒品甲基安非他命無償轉讓與葉承儫施用1次。
三、嗣警方對莊惠甄所持用之0000000000門號行動電話進行通訊監察，進而於108年3月18日下午6時7分許將莊惠甄拘提到案，因而查悉上情。
四、案經嘉義縣警察局移送暨嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決後開引用具傳聞性質之證據資料，於準備程序時業經被告莊惠甄及其辯護人表示同意有證據能力（本院卷第60至66頁），且檢察官、被告、辯護人於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，並無證明力明顯過低等情形，適當作為證據，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，揆諸上開規定，認該等證據均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（警卷一第5 至11頁、14至16頁；偵卷一第23
6 至237 頁、307 至308 頁；本院卷第58頁、127 至128 頁）；核與證人即購毒者吳宗輝、蕭崇志、葉承儫（兼毒品受讓者）於警詢及偵查中之證述情節大致相符（警卷一第19至25頁、38至42頁、47至51頁），且有其等指認犯罪嫌疑人紀錄表存卷可參（警卷一第75頁、96至101頁，偵卷一第103至104頁）。此外，並有被告所申請之0000000000 門號通聯調閱查詢單、本院107年聲監字第652號通訊監察書暨電話附表（警卷一第110至111頁）、附表編號1至4所示之購毒者吳宗輝與被告所持用之上開門號聯繫毒品交易事宜之通訊監察譯文（警卷一第79至82頁）等在卷可參。是據上事證，足認被告之任意性自白與事實相符，洵堪認定。
二、按甲基安非他命價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。查被告已於審理時自承每販賣新臺幣（下同）1000元之甲基安非他命第二級毒品可獲取200 至300 元利潤，販賣2000元之甲基安非他命可獲取500 至600 元利潤等語在卷（本院卷第145 頁），足見被告就附表各次販賣第二級毒品犯行，均有主觀上之營利意圖甚明。
三、綜上，被告前揭販賣甲基安非他命第二級毒品7 次及無償轉讓甲基安非他命1 次等犯行，均事證明確，堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、罪名：
㈠、查甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告就附表編號1 至7 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。
㈡、又明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法條競合關係，應依重法優於輕法法理，適用重法處罰。而毒品危害防制條例第
8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金。藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科5,
000 萬元以下罰金。從而，轉讓甲基安非他命之行為，除轉讓達毒品危害防制條例第8 條第6 項規定之一定數量（淨重10公克以上），或成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項轉讓禁藥之法定刑為重情形外，自應適用上開藥事法第83條第
1 項之轉讓禁藥罪處罰。查被告如犯罪事實二所示轉讓甲基安非他命之對象葉承儫既為成年男子，且無證據證明各次轉讓已達10公克以上，故揆諸前揭意旨，此部分自應以藥事法論處。是被告就犯罪事實二所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
二、罪數：
㈠、被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，分別為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。至被告轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯行，因法條競合結果，不適用毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪，已如前述，而藥事法並未處罰持有禁藥之行為，是依法律適用整體性之法理，其持有甲基安非他命之低度行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，即不生被告持有、轉讓禁藥間之低度、高度行為論罪之問題。
㈡、被告所犯上開7 次販賣第二級毒品罪及1 次轉讓禁藥罪間，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、共同正犯：被告就附表所示各次販賣第二級毒品犯行，與其同居男友包豐鳴互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、刑之加重減輕：
㈠、被告前因轉讓禁藥案件，經本院以104 年度朴簡字第498 號判決判處有期徒刑6 月、3 月及定應執行刑有期徒刑7 月確定；又因施用毒品案件而經本院以106 年度嘉簡字第501 號判決判處有期徒刑3 月確定。上開2 案經接續執行，於107年2 月16日縮短刑期執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考（本院卷第10至15頁）。被告於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯。茲審酌被告構成累犯之前案均分別為施用毒品及轉讓禁藥罪，其當知毒品對國人身心健康之戕害，並可能引發各種犯罪活動，影響社會秩序，為法律所嚴予禁止，竟於前案執行完畢後，非僅未能戒除毒害，禁絕違法施用毒品情形，反再次轉讓禁藥，且變本加厲，從事販賣毒品行為，助長毒害擴散，足徵其無視法律禁毒規定，一再違反，有其特別惡性，且刑之執行成效不彰，刑罰反應力薄弱，非加重其刑不足收矯正之效，而其加重並無致被告罰逾其罪之罪刑不相當情形，參酌司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，爰依刑法第47條第1 項規定，就其本案所犯均加重其刑（惟就附表各次販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。
㈡、被告就附表所示各次販賣第二級毒品犯行，於偵查及本院審理中均自白，業如前述，故均依毒品危害防制條例第17條第
2 項規定減輕其刑。被告有前述加重、減輕事由，並各依刑法第71條第1 項規定先加後減之（法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。至犯罪事實二所示轉讓第二級毒品部分，既優先適用藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪，而非依毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪予以論罪科刑，基於法律整體性適用不得割裂之原則，自無從依毒品危害防制條例第17條規定予以減輕其刑（最高法院104 年6 月30日104 年度第11次刑事庭會議決議參照），併予敘明。
㈢、本件並無供出毒品來源因而查獲之減刑規定適用：被告及其辯護人雖主張有供出毒品來源「陳建勳」，請求依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑。然經本院函查結果，陳建勳所涉販賣毒品案件，係經通訊監察而查獲，非因被告之供述而查獲，此有臺灣嘉義地方檢察署108 年8月14日嘉檢卓實108 偵2647字第02728 號函文復卷可稽（本院卷第75頁），是在被告供出其毒品來源為陳建勳前，檢警機關既已透過通訊監察內容懷疑陳建勳疑涉販賣毒品與被告，即非因被告之供出而查獲陳建勳，是本件並無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，被告及辯護人前揭主張，容有誤會。
五、量刑及定應執行刑：
㈠、本院以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命具有成癮性、濫用性及危害性，足以殘害人之身體健康，竟無視法律禁令，非法販賣甲基安非他命及無償轉讓與他人，所為戕害他人身心健康，亦助長毒品擴散並增加施用毒品之人口，長遠而言對社會秩序有負面影響，實屬不該。惟念其始終坦承犯行，且配合指認毒品來源之犯後態度，兼衡其販賣毒品之種類為第二級毒品，各次販賣甲基安非他命所得之不法利益，較之大盤、中盤毒販尚屬非鉅，受同居男友包豐鳴請託一同外出販毒用以貼補家用之犯罪動機等節。暨其於本院審理中自述教育程度為國中畢業，已婚，有4 名未成年子女，曾從事看護、綁鐵等工作，另有領取幼兒補助每月8000元及育兒津貼每月1900元，月收入約2 至3 萬元，前與父親及兒子同住，經濟勉持，現在監執行之家庭生活狀況等一切情狀，就附表所示各罪分別量處如附表「主文」欄所示之刑，及就犯罪事實二所示轉讓禁藥罪部分，量處如主文第1 項所示之刑。
㈡、刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，被告每次犯罪手法類似，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），併考量被告本案販賣甲基安非他命之次數為7 次，犯罪期間集中於
1 07年12月至108 年1 月間，販賣對象共計3 人，全部實際所得為1 萬1000元，兼衡其犯罪類型及侵害法益同質性甚高，以及被告在偵、審中均自白等情，就附表所示各罪定其應執行之刑如主文第2 項所示。
肆、沒收之說明：
一、關於犯罪所得部分：按共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人實際分受所得之數為沒收（最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議已不採向來之共犯連帶沒收說）。經查，被告與共犯包豐鳴販賣毒品之不法所得（詳如附表編號1 至7 所示），不論係由被告或共犯包豐鳴收取價金，最終均係由共犯包豐鳴取得該不法所得等情，業據被告於審理時供承明確（本院卷第
138 至143 頁）。足見本件販毒所取得對價實際均由共犯包豐鳴取得。而被告雖於審理時自陳：生活費都是包豐鳴在處理，他也會買東西回來給我吃等語（本院卷第141 頁），惟即便如此，亦僅足認定共犯包豐鳴係基於與被告男女朋友間之關係而支應被告生活所需，尚難認係販賣毒品共犯間之所得分配，故應作對被告有利之認定，認為其並未取得販毒之所得。是以，被告就本件販賣毒品既然未分取任何犯罪所得，爰不予宣告沒收或追徵。
二、關於供犯罪所用之物部分：
㈠、未扣案之0000000000門號（含SIM 卡1 張）行動電話1 支，係被告與共犯包豐鳴為附表編號1 至5 所示販毒交易聯繫使用之物，此業據被告審理時供陳在卷（本院卷第138 至142頁），並經證人即購毒者吳宗輝、蕭崇志於警詢及偵查中證述在卷（警卷一第22至24頁、40頁，偵卷一第183 頁，本院卷第38至40頁），且附表編號1 至4 部分亦有通訊監察譯文可佐（警卷一第79至82頁）。是上開門號之行動電話1 支雖未扣案，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，仍應諭知沒收之，並依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡、至被告雖稱上開門號亦於附表編號6 、7 所示毒品交易聯繫之時使用（本院卷第142 至144 頁），然此部分並無相關譯文可佐。且據證人葉承儫於警詢之證述，被告係因借車需求而以上開門號行動電話撥打網路電話與葉承儫通話，並在葉承儫之租屋處見面後，始當場談及毒品交易事宜，另1次則係被告與包豐鳴直接前往葉承儫租屋處，當場交易毒品等情在卷（警卷一第50至51頁），足見雙方縱有以上開門號行動電話聯繫相約見面，但通話內容並未涉及任何毒品交易事宜。是尚難僅憑被告一己供述而認上開門號行動電話亦為供附表編號6、7所示毒品交易聯繫使用之物，本院就此部分爰不為上開門號行動電話亦與宣告沒收或追徵之諭知。另犯罪事實二關於轉讓禁藥該次，被告與證人葉承儫間之通話內容僅提及還車事宜，無涉毒品轉讓之事，則據被告供陳在卷（本院卷第145頁），核與證人葉承儫警詢之證述相符（警卷一第50至51頁），是就此部分亦無從認上開門號行動電話為供犯罪事實二轉讓禁藥犯行所用之物，亦無宣告沒收或追徵之必要，併此敘明。
三、宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2 第1 項定有明文。又刑法修法後業將沒收列為專章，具獨立之法律效果，與修正前刑法將沒收列為從刑屬性之立法例不同，故宣告多數沒收之情形，已非數罪併罰，故無庸再重複於被告定應執行刑之主文項下為沒收之諭知（臺灣高等法院所屬法院105年度法律座談會研討結果參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第4 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官賴韻羽提起公訴，檢察官陳睿明、林津鋒到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 黃美綾法 官 陳嘉臨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 10 月 30 日
書記官 黃亭嘉附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───┬──────┬─────┬──────┬───────────┬────────────┐│編號│購毒者│交易時間 │交易地點 │交易金額 │交易方式 │主文（所處之刑及沒收） ││ │ │ │ │（新臺幣） │ │ │├──┼───┼──────┼─────┼──────┼───────────┼────────────┤│ 1 │吳宗輝│107 年12月14│嘉義市新生│2000元 │包豐鳴以0000000000門號│莊惠甄共同犯販賣第二級毒││ │ │日晚上10時45│路99大賣場│ │行動電話與吳宗輝聯繫交│品罪，累犯，處有期徒刑參││ │ │分許 │前停車場 │ │易後，由被告與包豐鳴共│年捌月。未扣案之０九一六││ │ │ │ │ │乘機車前往約定地點，由│七五二六五二門號（含SIM ││ │ │ │ │ │包豐鳴與吳宗輝完成毒品│卡壹張）沒收之，於全部或││ │ │ │ │ │及價金交付事宜。 │一部不能沒收或不宜執行沒││ │ │ │ │ │ │收時，追徵其價額。 │├──┼───┼──────┼─────┼──────┼───────────┼────────────┤│ 2 │吳宗輝│107 年12月15│嘉義市和平│2000元 │包豐鳴以0000000000門號│莊惠甄共同犯販賣第二級毒││ │ │日下午6 時15│路全聯前停│ │行動電話與吳宗輝聯繫交│品罪，累犯，處有期徒刑參││ │ │分許 │車場 │ │易後，由被告與包豐鳴共│年捌月。未扣案之０九一六││ │ │ │ │ │乘機車前往約定地點，由│七五二六五二門號（含SIM ││ │ │ │ │ │包豐鳴與吳宗輝完成毒品│卡壹張）沒收之，於全部或││ │ │ │ │ │及價金交付事宜。 │一部不能沒收或不宜執行沒││ │ │ │ │ │ │收時，追徵其價額。 │├──┼───┼──────┼─────┼──────┼───────────┼────────────┤│ 3 │吳宗輝│107 年12月16│嘉義市和平│2000元 │包豐鳴以0000000000門號│莊惠甄共同犯販賣第二級毒││ │ │日下午6 時10│路全聯前停│ │行動電話與吳宗輝聯繫交│品罪，累犯，處有期徒刑參││ │ │分許 │車場 │ │易後，由被告與包豐鳴共│年捌月。未扣案之０九一六││ │ │ │ │ │乘機車前往約定地點，由│七五二六五二門號（含SIM ││ │ │ │ │ │包豐鳴與吳宗輝完成毒品│卡壹張）沒收之，於全部或││ │ │ │ │ │及價金交付事宜。 │一部不能沒收或不宜執行沒││ │ │ │ │ │ │收時，追徵其價額。 │├──┼───┼──────┼─────┼──────┼───────────┼────────────┤│ 4 │吳宗輝│108 年1 月6 │嘉義市新生│2000元 │包豐鳴以0000000000門號│莊惠甄共同犯販賣第二級毒││ │ │日下午4 時39│路99大賣場│ │行動電話與吳宗輝聯繫交│品罪，累犯，處有期徒刑參││ │ │分許 │前停車場 │ │易後，由被告駕駛自用小│年捌月。未扣案之０九一六││ │ │ │ │ │客車載包豐鳴前往約定地│七五二六五二門號（含SIM ││ │ │ │ │ │點，由被告與吳宗輝完成│卡壹張）沒收之，於全部或││ │ │ │ │ │毒品及價金交付事宜。 │一部不能沒收或不宜執行沒││ │ │ │ │ │ │收時，追徵其價額。 │├──┼───┼──────┼─────┼──────┼───────────┼────────────┤│ 5 │蕭崇志│107 年12月中│嘉義市博愛│1000元 │包豐鳴以0000000000門號│莊惠甄共同犯販賣第二級毒││ │ │旬某日 │路二段281 │ │行動電話撥打網路電話與│品罪，累犯，處有期徒刑參││ │ │ │號大潤發機│ │蕭崇志聯繫交易後，由被│年柒月。未扣案之０九一六││ │ │ │車停車場 │ │告與包豐鳴共乘機車前往│七五二六五二門號（含SIM ││ │ │ │ │ │約定地點，由被告將背包│卡壹張）沒收之，於全部或││ │ │ │ │ │內之毒品交由包豐鳴轉交│一部不能沒收或不宜執行沒││ │ │ │ │ │蕭崇志，再由包豐鳴收取│收時，追徵其價額。 ││ │ │ │ │ │價金。 │ │├──┼───┼──────┼─────┼──────┼───────────┼────────────┤│ 6 │葉承儫│108 年1 月8 │嘉義市西區│1000元 │被告以0000000000門號行│莊惠甄共同犯販賣第二級毒││ │ │日晚上9時許 │杭州四街86│ │動電話撥打網路電話與葉│品罪，累犯，處有期徒刑參││ │ │ │號2 樓之3 │ │承儫聯繫見面後，由被告│年柒月。 ││ │ │ │葉承豪租屋│ │與包豐鳴共乘機車前往葉│ ││ │ │ │處 │ │承儫租屋處，當場商談毒│ ││ │ │ │ │ │品交易，由包豐鳴與葉承│ ││ │ │ │ │ │儫完成毒品及價金交付。│ │├──┼───┼──────┼─────┼──────┼───────────┼────────────┤│ 7 │葉承儫│108 年1 月12│嘉義市西區│1000元 │被告以0000000000門號行│莊惠甄共同犯販賣第二級毒││ │ │日晚上9時許 │杭州四街86│ │動電話撥打網路電話與葉│品罪，累犯，處有期徒刑參││ │ │ │號2樓之3 │ │承儫聯繫見面後，由被告│年柒月。 ││ │ │ │ │ │與包豐鳴共乘機車前往葉│ ││ │ │ │ │ │承儫租屋處，當場商談毒│ ││ │ │ │ │ │品交易，由包豐鳴與葉承│ ││ │ │ │ │ │儫完成毒品及價金交付。│ │└──┴───┴──────┴─────┴──────┴───────────┴────────────┘△卷宗名稱與代號對照表：
┌──┬─────────────┬─────┐│編號│卷宗名稱 │代號 │├──┼─────────────┼─────┤│ 1 │嘉義縣警察局嘉縣警刑偵二字│警卷一 ││ │第0000000000號刑案偵查卷宗│ │├──┼─────────────┼─────┤│ 2 │嘉義市政府警察局第二分局嘉│警卷二 ││ │市警二偵字第1080700852號刑│ ││ │案偵查卷宗 │ │├──┼─────────────┼─────┤│ 3 │臺灣嘉義地方檢察署108 年度│偵卷一 ││ │偵字第2420號偵查卷宗 │ │├──┼─────────────┼─────┤│ 4 │臺灣嘉義地方法院108 年度訴│本院卷 ││ │字第442號刑事卷宗 │ │└──┴─────────────┴─────┘