臺灣嘉義地方法院刑事判決
109年度簡上字第205號上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官被 告 乙男（真實姓名、年籍資料均詳卷）選任辯護人 黃信豪律師
鄭植元律師高華陽律師上列上訴人因被告家庭暴力之違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服中華民國109年10月22日本院嘉義簡易庭109年度嘉簡字第1238號第一審判決（臺灣嘉義地方檢察署檢察官起訴書案號：109年度偵字第6074號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認為不得以簡易判決處刑，而改依通常程序審理，並自為第一審判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙男以違反本人意願之方法，使少年被製造猥褻行為之電子訊號，處有期徒刑肆年。
犯 罪 事 實
一、乙男係成年人，為少年甲○（民國00年00月生，真實姓名及年籍詳卷，警偵代號BM000-Z000000000）之姨丈，二人為三親等之旁系姻親，具有家庭暴力防治法第3條第4款所稱之家庭成員關係。乙男因與前妻丙女（真實姓名詳卷，二人於109年3月離婚）長期無性生活，為排解自身性慾需求，於108年1月20日15、16時許，在其位於嘉義市之住處（地址詳卷）浴室內，裝設其所有之USB充電器造型針孔攝影機（下稱針孔攝影機）1個，欲拍攝丙女沐浴之過程，復於其所有之平板電腦1台，安裝應用軟體（APP），設定針孔攝影機即時錄影，自動將錄影檔案以遠端網路傳送方式，傳送至其所有之平板電腦內，做為日後排解性慾需求時觀看錄影檔案，增加情趣之用（所涉對丙女犯竊錄非公開活動及身體隱私部位罪，經本院以109年度嘉簡字第1109號判處拘役45日確定）。
二、甲○於109年1月23日寒假期間，與家人至嘉義市過年，與已滿18歲之姊姊丁女（真實姓名詳卷）一同借住在乙男住處，乙男明知甲○為少年，亦知悉針孔攝影機仍繼續運作中，竟基於以違反本人意願之方法，使少年被製造猥褻行為之電子訊號之犯意，未告知甲○浴室有裝設針孔攝影機，而於甲○不知情之情形下，以針孔攝影機拍攝甲○於同日21時52分許起至同日22時27分止，裸露全身沐浴之過程，並將上開拍攝之猥褻行為電子檔案，以網路傳送至平板電腦內，以此違反甲○之意願之方法，使甲○被製造猥褻行為之電磁紀錄。
三、嗣因丙女於109年1月24日，在乙男之平板電腦內發現其與丁女、甲○入浴之影像檔案（乙男偷拍丁女沐浴，涉及妨害秘密部分，未據丁女告訴），復於浴室內發現針孔攝影機，因而報警處理，將上開針孔攝影機1個、平板電腦1台及乙男所有與本案無關之行動電話1支均交給員警扣案，為警循線查悉上情。
四、案經嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項分別定有明文。檢察官、被告乙男及其辯護人對於本院據以認定事實之供述證據，均同意有證據能力，本院審酌證據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙男固供承有於上開住處浴室內裝設針孔攝影機，該針孔攝影機於上開時間被害人甲○入住其住處時，有拍攝被害人沐浴之過程，並將所拍攝之檔案傳送至平板電腦內等情，惟矢口否認有何以違反被害人意願之方法，使被害人被製造猥褻行為之電子訊號之犯行，辯稱：案發時我以為針孔攝影機已經壞掉，只剩下充電功能，我是在隔天才知道有錄到甲○洗澡，而且事發後我有跟甲○的母親戊女（真實姓名詳卷）聯絡，並告知此事，她說甲○不在乎被偷拍這件事情，我並沒有違反甲○的意願，我覺得甲○也許不會在意云云。
二、然查：
(一)上揭犯罪事實，業據證人丙女於警詢時證述明確（見嘉市警二偵字第1090702391號卷，下稱警卷，第11-15頁；109年度簡上字第205號卷，下稱簡上卷，第187-189頁），且被告於警詢及檢察事務官詢問時，亦自承自108年1月20日起，即在其住處浴室內裝設針孔攝影機（見警卷第6頁；簡上卷第215頁），並有兒少性剝削事件報告單、勘察採證同意書、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣押物品照片6張、錄影檔案擷取照片27張、和解書、本院109年度嘉簡字第1109號判決、全戶戶籍資料（完整姓名）查詢結果4份、本院勘驗筆錄1份及附件譯文1份與錄影檔案擷取照片6張在卷可參（見警卷第6、8-10、12-16頁；109年度訴字第553號卷，下稱訴卷，第77頁；109年度嘉簡字第1238號卷，下稱嘉簡卷，第9-16頁；簡上卷第241、271-278頁、證件存置袋），另有針孔攝影機1個、平板電腦1台扣案可證。又被害人係92年生，被告於行為時明知被害人為未滿18歲之少年乙節，亦據被告於本院準備程序及審理時所供承（見簡上卷第106、251頁），並有代號與真實姓名對照表、個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果各1份存卷足參（見警卷第6頁；簡上卷證件存置袋），足認被告有上開以違反本人意願之方法，使少年被製造猥褻行為之電子訊號犯行。
(二)被告雖辯以前詞：
1.被告否認於案發時，知悉針孔攝影機係正常運作：⑴被告於警詢時供稱：我在108年1月20日15、16點左右，在住
家浴室內裝設針孔攝影機，以無線wifi網路連線方式啟動，遠端就可以觀看錄影等，因為我跟丙女長久沒有性生活，我都是自慰解決，拍攝丙女、丁女、甲○等人洗澡影像畫面是做為自慰用的等語（見警卷第6頁），足見被告係為偷拍證人丙女等人沐浴之影像，供日後滿足性慾所用，故自108年1月20日起，在浴室裝設針孔攝影機，時間長達1年多。
⑵證人丙女於警詢時供稱：我於108年12月間，在浴室洗澡時發
現攝影機，我把它拆除下來，問被告這是什麼，他沒有正面回答我，發脾氣表示我不懂，又把攝影機裝回去，當時我不以為意，只是認為他為何那麼生氣。後來我在109年1月24日早上，用被告的平板電腦看影片時，看到我全程洗澡的畫面，當下我才確定那是攝影機，我受到驚嚇後，趁他帶小孩外出時逃離住處，借住朋友家等語（見簡上卷第188頁），被告於本院審理時亦自承：丙女有問我這是什麼東西，我說這是充電器，我沒有說這是針孔攝影機等語（見簡上卷第263頁），足證被告於證人丙女懷疑針孔攝影機之用途時，並未據實以告，仍將針孔攝影機繼續安裝於浴室，拍攝浴室內之景象。
⑶被告於本院審理時供稱：如果平板電腦有顯示訊息，告知容
量已滿，我才會去檢查平板電腦，依照電腦的容量，大概會
1、2個星期通知1次，但之前有一段時間針孔攝影機壞掉，都沒有通知。109年1月23日甲○洗澡後，因為平板電腦剛好顯示容量滿了，我才會在隔天去檢查，發現甲○沐浴的錄影檔案等語（見簡上卷第260-261頁），表示其係因平板電腦接獲容量已滿之通知，檢查平板電腦內針孔攝影機所傳送之錄影檔案。然被告於本院審理時亦供承：在1月初，有1次平板電腦通知容量滿了，我有把檔案刪除等語（見簡上卷第262頁），堪認針孔攝影機於109年1月初，仍屬可正常運作、錄影，並能順利將錄影檔案傳送至平板電腦之狀態，而被告於109年1月初亦經平板電腦訊息通知，得以檢視平板電腦內之針孔攝影機錄影檔案。況被告於本院審理時供稱：案發當天我在跟丁女介紹浴室時，我知道針孔攝影機還在浴室內等語（見簡上卷第254頁），足認其於本件案發時，對於浴室內裝有針孔攝影機，而針孔攝影機並未故障，能順利拍攝被害人於浴室沐浴內之影像並傳送至平板電腦乙事知之甚詳。被告事後辯稱以為針孔攝影機故障云云，顯然與事實相悖，不足採信。
2.被告否認其拍攝被害人沐浴之影像，係以違反被害人意願之方法所為：
⑴兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定之違反意願拍攝
性交猥褻影像罪，其所指「違反本人意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用，或被害人意思決定過程，因行為人之行為而發生瑕疵者，即合於「違反本人意願之方法」之要件。而為了保護兒童及少年免於成為色情影像拍攝對象，以維護兒童及少年身心健全發展之普世價值，參照具內國法效力之兒童權利公約第19條第1 項規定：「簽約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之）……不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待」，以及我國為了保護兒童及少年身心健全發展，防制兒童及少年成為性交易或拍攝色情影像之對象，特別制定現行兒童及少年性剝削防制條例之立法目的，應由保護兒童及少年之角度，解釋本條項所指「違反本人意願之方法」之意涵，即凡兒童及少年被人拍攝性交或猥褻等色情影像之際，係因行為人刻意隱匿其事先架設錄影器材，使該兒童及少年處於不知被拍攝之狀態，以致無法對於被拍攝行為表達反對之意思，乃剝奪兒童及少年是否同意被拍攝性交或猥褻行為影片之選擇自由。再依法律對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀點而言，以前述隱匿而不告知之方式偷拍或竊錄兒童及少年性交或猥褻行為之影片，顯然具有妨礙兒童及少年意思決定之作用，就其結果而言，無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為影片之結果，應認屬本條「違反本人意願之方法」（最高法院109年度台上字第3592號判決意旨參照）。⑵被告於本院準備程序時供稱：我沒有跟甲○、丁女說浴室有裝
針孔攝影機的事情等語（見簡上卷第106頁），於本院審理時供稱：甲○跟丁女事前不知道我有在浴室裝針孔攝影機等語（見簡上卷第252頁），而本院當庭勘驗卷內針孔攝影機錄檔案光碟，被告先於浴室內，向丁女介紹浴室環境、用品，並未告知丁女浴室內有裝設針孔攝影機，介紹完後不久就由被害人先進入浴室沐浴，有本院勘驗筆錄及附件譯文各1份存卷可查（見簡上卷第241、271頁），顯見被害人係在不知情之情形下，於浴室內裸露全身沐浴，並遭針孔攝影機拍攝檔案傳送至被告之平板電腦。
⑶被告雖辯稱其拍攝被害人裸露全身沐浴之過程，並未違反被害人之意願：
①被告於本院準備程序時供稱：甲○是我前妻姊姊的女兒，她們
住臺北，大概寒暑假的時候會碰面，暑假會回來嘉義2個星期到1個月，寒假過年前會回嘉義，我跟被害人的交情很好，從她出生時我有探望等語（見簡上卷第106頁），於本院審理時供稱：案發前我跟甲○平均一年會見2、3次面，就是她們寒、暑假、節慶的時候，她們回來會住在我家或是樓上我岳父家，平常我大部分都是跟戊女聯絡，也會關心甲○的情形，因為甲○課業很忙等語（見簡上卷第259頁），足認被告與被害人僅於被害人寒暑假期間返回嘉義時，才與被害人有見面之機會，其餘時間二人並無聯絡與交集。
②被告於本院審理時自承：案發前，我從來沒有問過甲○是否同
意我看她洗澡，或拍攝她洗澡的畫面，我不確定我問她的話，她是否會同意，但我覺得她可能會不在意等語（見簡上卷第259頁），是被告於本件拍攝被害人沐浴過程前，從不曾探詢過被害人是否願意讓其觀看甚至錄影被害人沐浴之過程，又如何能得知被害人之意願？況被告於本院審理時自承：甲○個性活潑外向，會思考未來，聽說她成績還不錯，目前就讀高中，我沒有聽說她有非行、逃家、逃學、竊盜等紀錄等語（見簡上卷第263-264頁），被害人為正處青春發育年紀之高中女生，對於自身身體保護知之甚詳，衡諸常情又豈會任憑他人拍攝其裸體沐浴之過程而毫不在意？被告復無法提出任何證據，例如被害人過往行為、言語、互動等，證明被害人於案發時，可能會對其拍攝沐浴過程不在意之依據，其空言供稱被害人可能會不在意云云，顯係臨訟卸責之詞，不可採信。是被告係在被害人不知浴室內有裝設針孔攝影機，無從對於被拍攝行為表達反對意思之情形下，拍攝被害人裸體沐浴過程，剝奪被害人是否同意被製造猥褻行為電磁紀錄之選擇自由，使被害人形同被迫而遭受製造猥褻行為電磁紀錄之結果。
③被告固提出被害人之109年12月聲明書1份（簡上卷第101頁），以證明其作為並未違反被害人意願：
被告於案發後，即先與被害人於109年9月1日，書立和解書，
其內容為：「因妨害秘密等事件，立書人達成和解，共同訂立以下約款以茲遵守：一、甲方（即被告）前於民國109年1月間於租屋處架設針孔攝影機，於民國109年1月23日21時52分起至同日22時27分，錄影拍攝乙方（即甲○）沐浴過程，侵害乙方權利。二、甲方就上開行為，於簽訂本協議書之當場向乙方及法定代理人道歉。三、乙方與法定代理人考慮與甲方間親戚關係，及乙方身心發展等因素，乙方與法定代理人不對甲方提出刑事告訴，同意不追究甲方刑事貴任，若法院經過調查審理後，為有罪判決，乙方及法定代理人同意法院對甲方為緩刑宣告。四、乙方拋棄對甲方之民事賠償請求權。五、立書人恐口說無憑，特立本和解書壹式貳份，由雙方各執乙份為憑」，有和解書1份附卷可稽（見訴卷第77頁），堪認被告亦知悉其所為已違反被害人之意願，並影響被害人之身心狀態，才會向被害人及其法定代理人道歉，而被害人係因考量其與被告間為親戚，以及被害人日後自身發展，才決定息事寧人，不追究被告之刑事責任。
然被告於本件進入二審審理，本院於109年12月11日準備程序
諭知被告可能涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪嫌，該罪為強制辯護案件，請被告決定是否自行選任辯護人，並另擇期開庭後，被告於109年12月30日才經由辯護人提出被害人之109年12月聲明書1份至本院，有本院準備程序筆錄、刑事準備程序狀及所附聲明書各1份在卷可參（見簡上卷第77-78、95-101頁），而該聲明書之內容為「就○○○（即乙男姓名，下同）偷拍本人行為，提出聲明如下：一、立書人與法定代理人，就○○○的偷拍行為，已達成和解，立書人與法定代理人無意追究○○○任何法律責任。二、就○○○偷拍之行為，並無違反本人意願。三、請求法院對○○○為緩刑宣告」等字，其下有被害人、戊女及被害人父親之簽名、蓋章，雖說明本件係被告偷拍所致，然又刻意強調被告偷拍行為並未違反被害人意願，兩者顯然有所矛盾，則該聲明書之內容是否可採，是否代表被害人之真義，即屬可疑。
被告於本院審理時供稱：我是用電話聯絡，書面寄送的方式
簽立和解書，我沒有見到甲○、戊女，我是透過電話跟甲○、戊女道歉，和解書是律師寫的，我事先傳給戊女看，她看過也同意，我才寄過去給甲○、戊女簽名，和解書中記載當場道歉是不正確的，應該是在電話中道歉。聲明書是我請律師寫的，因為我收到二審的傳票，法官有跟我說這是重罪，一定要有律師辯護，我跟律師討論後，律師寫了一份聲明書，我先將檔案傳給戊女，戊女列印下來，甲○、戊女都有簽名，簽完名直接寄給我，當初聲明書會記載偷拍、沒有違反意願，是因為戊女希望這個案件能夠趕快落幕，不要被關，讓我能夠好好扶養孩子，所以跟律師討論後，以這樣的方式來寫。案發後我只有跟甲○通過1次電話，就是跟她道歉，我打給戊女，戊女把電話拿給甲○聽，簽聲明書前我沒有再跟甲○通電話等語（見簡上卷第256-257頁），足認被告係在知悉本件其所為可能遭重罪科刑，與律師討論後，由律師擬出聲明書之內容，並記載未違反被害人之意願用語，請被告傳給戊女，而戊女係考量希望本件案件早點結束之情形下，而與被害人於聲明書上簽名，該聲明書內容顯然係為刻意合理化其拍攝被害人沐浴過程之行為，為被告脫免遭重罪科刑處罰。
被告於本院審理時供稱：聲明書上記載「並無違反本人意願
」的意思就是沒有違反意願，沒有違反意願就是沒有不願意，我有問過戊女，戊女的回答是甲○不在乎這件事，戊女有問甲○對這件事的看法，甲○說她不在乎這件事，不在意被偷拍，也沒有覺得心靈受到創傷，認為把課業顧好比這些事情更重要等語（見簡上卷第258、264頁），然後改供稱：甲○不在意被偷拍，但戊女有跟甲○討論心靈的部分，這部分戊女沒有跟我講得很清楚，我不清楚甲○到底有無因為我偷拍，而生氣、難過、身心受創，因為戊女沒有跟我說，我不清楚偷拍有無違反甲○意願等語（見簡上卷第264-265頁頁），被告雖稱被害人有表示不在乎此事，然被告於案發後，除了僅於1次電話中與被害人道歉外，未再與被害人有其他聯繫，都是透過戊女得知被害人情形，其所稱被害人表示不在乎云云，均係由戊女處得知，戊女對其所述究竟是被害人之真意，亦或是戊女為了不再讓被害人因此事影響課業，而故意假藉被害人意見表示，所稱之不在乎，究竟是指被害人不在乎有無遭被告拍攝，抑或是對於被告所涉刑案如何論罪而不在乎，均不得而知，是被告上開所述，亦難採信為實。
此外，被告於本院準備程序時供稱：案發後我第一時間就跟
戊女聯絡，告知所有事情，戊女說她把我當親弟弟看待，她知道人都會犯錯，願意給我一次機會等語（見簡上卷第257頁），是依被告所述，可見戊女與其關係良好，如被告拍攝被害人裸體沐浴過程並未違反被害人意願，依常理判斷，戊女當應帶同被害人到庭說明，以澄清相關案情還原真相。然本件案發後，員警通知被害人到場，惟戊女收執書函後，向員警反應本件係家庭糾紛，不願帶同被害人製作被害筆錄，亦不讓被害人知悉上情，有兒少性剝削事件報告單1份在卷可查（見警卷第6頁），而本院訂於110年4月8日行審理，傳喚被害人到庭作證，發函通知臺北市政府社會局指派社工陪同開庭，並事先於同年3月17日以電話聯繫被害人，惟由戊女接聽，戊女強烈表示希望本院勿再騷擾，不願意帶被害人出庭，也不希望本院傳喚被害人等語，之後本院再以電話聯絡，戊女均不接電話，臺北市政府社會局亦聯繫被害人，然戊女堅決排斥不願意前往開庭，情緒激動，認為此舉已經打擾到其等生活，故不會陪同開庭，有電話記錄4份、臺北市政府社會局110年3月30日北市社兒少字第1103045712號函1份存卷足查（見簡上卷第123、147-149、229、231頁），戊女亦以LINE通訊軟體傳送訊息給被告，表示其接獲本院電話通知被害人開庭，認為已經造成其困擾，拒絕出庭，有行動電話翻拍照片7張在卷可參（見簡上卷第279-282頁），而本院於審理時，詢問被告能否促請戊女帶被害人到庭作證以釐清案情，然被告亦供稱：戊女有傳訊息給我，說她很生氣，她認為這件事情已經結束，不希望法院再騷擾她，這樣造成她們很大困擾。我有連絡上戊女，但戊女拒絕，她們認為是小事情，拒絕讓孩子上法庭等語（見簡上卷第239-240、266頁），顯然戊女係因不願此事造成被害人甚至全家生活上之困擾，故於知悉之初即不願讓被害人知悉遭偷拍之事，並自偵查、審理過程均抗拒配合調查，更強烈拒絕帶被害人出庭，是更不能僅憑被告單一供述及刻意製作之聲明書，即遽認本件被告所為並未違反被害人之意願。
(三)辯護人雖以：現今社會上許多父母利用端午節午時水去邪之傳統習俗，並拍攝幫小朋友洗澡時之畫面，作為成長紀錄，並積極廣發於社群媒體，此些照片或影片，若沒有取得小朋友的積極同意時，是否要對父母論處兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項的犯行為由，為被告辯護。
1.兒童及少年性剝削防制條例第1條明文規定「為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定本條例」，其立法理由為「保護兒童及少年免於遭致性剝削，乃普世價值。依據聯合國《兒童權利公約》第三十四條及《兒童權利公約關於買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情製品問題的任擇議定書》，透過利益（如現金、物品或勞務）交換而侵犯兒童少年與其權利，即是對兒童少年之「性剝削」」，並於同條例第2條，就兒童或少年性剝削定義為係指下列行為之一：「一、使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為。
二、利用兒童或少年為性交、猥褻之行為，以供人觀覽。三、拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品。四、使兒童或少年坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞等行為」，明文將製造兒童或少年為性交或猥褻行為、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品之行為，歸類為兒童及少年性剝削防制條例所應防止、規制之行為。
2.又兒童及少年性剝削防制條例第36條規定所稱之「猥褻行為」，係指除性交外，凡違背善良風俗之一切色情淫慾行為，在客觀上，足以刺激或滿足他人性慾並引起一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，主觀上足以滿足自己色情者而言（最高法院104年度台上字第3330號判決意旨參照）。
⑴被害人為92年10月生，於案發時為16歲之少年，於案發時正
歷經青春期發育之階段，而被告所拍攝被害人之沐浴影像，可見被害人裸露胸部、下體，有擷取照片8張附卷足參（見警卷第16頁），客觀上已達足以刺激、滿足性慾，並令普通一般人感覺不堪，引起羞恥、厭惡感而侵害性的道德感情，亦同時侵害被害人之性隱私權，而與父母親為紀錄幼兒成長過程，所拍攝幼兒裸體照片、影像，於客觀上不足以刺激、滿足性慾，一般人觀之亦不會覺得不堪，引起羞恥、厭惡感而侵害性的道德感情迥然不同，辯護人顯然將兩者混為一談。
⑵況被告係為偷拍證人丙女等人沐浴之影像，供日後滿足性慾
所用，故自108年1月20日起，在浴室裝設針孔攝影機，時間長達1年多，業如前述。被告於本院審理時供稱： 109年1月23日當天，甲○、丁女、我、我的小孩都有在浴室洗澡，針孔攝影機應該有錄到我跟小孩沐浴的過程，但我刪除了，甲○、丁女、丙女沐浴的檔案，應該是我看過後，決定要留下來不刪除的等語（見簡上卷第260-261頁），足見被告利用針孔攝影機拍攝多人之沐浴畫面後，將包含被害人在內之錄影檔案留存，供日後自慰滿足自身性慾之用，並將其與小孩沐浴之錄影檔案刪除，是被告主觀上亦認為被害人沐浴之錄影畫面足以供作其日後自慰時增加情趣之用，而使被害人於不知情下淪為滿足被告性慾之客體，更應該屬於兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所應處罰之行為。辯護人上開辯護，並不足採。
(四)檢察官雖聲請傳喚被害人到庭作證，本院亦認為有傳喚被害人到庭作證之必要，然戊女自偵查至今，因為保護家庭不受騷擾及被害人，堅決不讓被害人到庭接受調查，並對於警方、檢方及法院作為有所不滿，縱被告與其聯絡，希望其帶被害人到庭作證已釐清案情，亦遭戊女拒絕，業如前述，本院可理解戊女身於母親之考量，縱本院再行傳喚被害人，被害人仍不會到庭，而依現有之證據，已足以認定被告有上開犯行，故本院即未再傳喚被害人到庭作證。本件事證明確，被告犯行堪予認定。
三、本件被告以違反被害人意願之方法，拍攝被害人猥褻行為之影片，並以電子訊號方式製成數位錄影檔案後傳送至被告之平板電腦，與實體圖片及影片有別，應屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所稱之電子訊號。是核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法，使少年被製造猥褻行為之電子訊號罪。公訴意旨認此部分屬於猥褻行為之影片，容有誤會。
(一)公訴意旨認被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年為猥褻行為之影片罪嫌，尚有未合，惟其基本事實同一，應予變更法條（已告知所犯法條，見簡上卷第238頁）。
(二)兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定係就被害人為未滿18歲者設立之特別處罰規定，自無需再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。
(三)家庭暴力係指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；而家庭暴力罪則指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第3條第1款、第2款分別定有明文。被告於案發時為被害人之姨丈，為三親等之旁系姻親，有全戶戶籍資料（完整姓名）查詢結果4份在卷可參（見簡上卷115-1
16、證件袋），二人具有家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員關係，被告對被害人故意實施上開精神上不法侵害行為，構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法，使少年被製造猥褻行為之電子訊號罪，為家庭暴力防治法所規定之家庭暴力罪（臺灣高等法院109年度侵上訴字第4號、臺灣高等法院臺中分院109年度侵上訴字第118號判決意旨參照），因家庭暴力防治法對此並無罰則之規定，應僅依兒童及少年性剝削防制條例上開規定予以論罪科刑。
四、刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。而修正後刑法第59條已將刑之酌減審認標準之見解予以明文化，認犯罪之情狀須「顯」可憫恕，認「科以最低度刑仍嫌過重」者，得酌量減輕其刑。被告本件所為固不可取，然於案發後，已與被害人達成和解，被害人不追究被告之刑事責任，業如前述，如處以法定最低本刑7年，依社會一般觀念仍有情輕法重之嫌，有傷人民對法律之情感，是被告就此部分犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
五、原審以被告犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年為猥褻行為之影片罪，量處有期徒刑1年，緩刑貳年，並應於判決確定之日起6個月內，向公庫支付新臺幣3萬元，扣案平板電腦、行動電話及其內拍攝被害人之影片均沒收，固非無見：
(一)然本件被告係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法，使少年被製造猥褻行為之電子訊號罪，原審僅論以兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年為猥褻行為之影片罪，尚有未合。
(二)本件被告係利用針孔攝影機拍攝被害人裸露全身沐浴之過程，並以網路傳送方式，將拍攝之電子檔案傳送至其所有之平板電腦內，故扣案之行動電話1支並非本件犯罪所用之物，亦無證據證明扣案之行動電話與本件有關，原審就此部分諭知沒收，並非適當。
(三)上訴意旨以原審量處被告有期徒刑1年，緩刑2年，卻漏未諭知於緩刑期內付保護管束，適用法律顯有違誤為由，提起上訴，固無可取，惟原審判決既有上開可議之處，應由本院撤銷改判。
六、爰審酌被告為逞一己性慾，竟於自家浴室內裝設針孔攝影機，拍攝被害人裸露全身沐浴過程之動機、手段，對於被害人身心健康與人格發展有不良影響，犯後否認犯行，惟念及其與被害人達成和解，暨其自陳大學畢業之智識程度、擔任燈光攝影師，育有1子，現就讀國小，其案發後與證人丙女離婚等一切情狀，量處如主文所示之刑。
七、沒收：
(一)被告為本件犯行所使用之針孔攝影機1個、平板電腦1台，另案扣於本院109年度嘉簡字第1109號案件，原應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之，其內所拍攝被害人為猥褻行為之電磁紀錄，原應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定沒收，然上開針孔攝影機、平板電腦業經本院以109年度嘉簡字第1109號判決諭知沒收，上開案件業經確定，並經臺灣嘉義地方檢察署執行沒收，於110年4月執行銷燬而不存在，有上開判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表、電話記錄各1份在卷可查（見嘉簡卷第9-16頁；簡上卷第111、227頁），是本件如仍就上開針孔攝影機、平板電腦及其內之被害人猥褻行為電磁紀錄諭知沒收，已欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不為沒收之宣告。
(二)扣案之行動電話1支，為被告所有，此據被告於本院審理時所供承（見簡上卷第242頁），然無證據證明為被告為本件犯行所用、預備之物，亦非違禁物，復無證據證明被害人本件遭偷拍之電磁紀錄存於行動電話內，而該行動電話亦經本院以109年度嘉簡字第1109號判決諭知沒收，有上開判決1份在卷可查（見嘉簡卷第9-16頁），爰不另為沒收之諭知。
八、檢察官聲請簡易判決處刑之案件，本院於審理後，認被告所犯之罪不合刑事訴訟法第449條所定得以簡易判決處刑之案件者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第452條、第451條之1第4項但書第1款定有明文。本件被告所科之刑並非刑事訴訟法第449條第2項所規定之「宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金」，是本院管轄第二審之合議庭自應將原判決撤銷，改依通常程序為第一審之判決。
據上論斷，依刑事訴訟法第452條、第451條之1第4項但書第1款、第455條之1第1項、第3項、第369條第1項、第364條、第300條，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項，刑法第11條前段、第59條，判決如主文。
本案經檢察官簡靜玉提起公訴，檢察官劉達鴻到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 4 月 29 日
刑事第一庭 審判長法 官 卓春慧
法 官 林家賢法 官 吳育汝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 110 年 4 月 29 日
書記官 蘇春榕附錄論罪科刑法條：
兒童及少年性剝削防制條例第36條：
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。