臺灣嘉義地方法院刑事判決 109年度訴字第112號公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官被 告 魏中原選任辯護人 葉東龍律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第8956號），本院判決如下：
主 文甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯 罪 事 實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品之犯意，自民國108 年4 月28日上午10時12分起至同日下午8 時42分止陸續使用其所有0000000000門號行動電話與孫金秀持用之門號0000000000號電話聯繫交易甲基安非他命事宜後，甲○○即於108 年4 月29日上午3 時許（起訴書誤載為108 年4 月28日3 時許，經檢察官當庭更正），前往孫金秀位在嘉義縣○○鄉○○村00號住處，以一手交錢一手交貨之方式，販賣新臺幣（下同）500 元之甲基安非他命1 小包給孫金秀，並向孫金秀收取500 元。嗣因警方合法監聽孫金秀上開門號而循線查獲上情。
二、案經嘉義縣警察局中埔分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、當事人及辯護人對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述於本院準備程序中均同意有證據能力（見本院卷第84至86頁），且迄至本院言詞辯論終結前亦均未表示異議，而該等證據之取得並無違法情形，且與本件待證事實具有關連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認有證據能力。
二、至其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，亦具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及本院均坦白承認（見警卷第3 至4 頁，偵卷第61頁，本院卷第83、86、
198 至199 頁），核與證人即購毒者孫金秀於警詢中之證述大致相符（見警卷第5 至7 頁），復有門號0000000000號〈申設人為孫金秀〉、門號0000000000號〈申設人為被告〉之通聯調閱查詢單（見警卷第10頁）、本案通訊監察書即本院
108 年度聲監續字第155 號通訊監察書（見警卷第16至17頁）、被告與孫金秀上開門號間之通訊監察譯文（見警卷第11至15頁）及孫金秀指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第8 至9 頁）各1 份在卷可佐。又我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因甲基安非他命量微價高，販賣者率有利益可圖，被告販賣甲基安非他命，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，而被告於本院審理時坦承其販賣甲基安非他命給證人孫金秀可賺100 至200元等語（見本院卷第86頁），足證被告係從販入與賣出之價差汲取利潤，是被告本案販賣甲基安非他命之犯行即具有意圖營利之目的。綜合上述，被告供認上開意圖營利而販賣甲基安非他命部分之任意性自白，核與事實相符，堪以認定。
二、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
參、論罪科刑：
一、比較新舊法：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。經查，被告為本案行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項業於109 年1 月15日修正公布施行，並於同年0 月00日生效。修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」修正後條文則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣
1 千5 百萬元以下罰金。」修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後條文則規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較修正前、後規定，毒品危害防制條例第4 條第2 項規定，構成要件均未變更，然有期徒刑及罰金之刑度均較修正前提高；另毒品危害防制條例第17條第2 項規定，修正後已明定於偵查及歷次審判中均自白者，始可減輕其刑。是經比較新舊法之結果，修正後之上開規定均未有利於被告，依刑法第2條第1 項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項規定。
二、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
三、又被告前因施用毒品等案件，經本院104 年度朴簡字第400號、104 年度易字第893 號、104 年度朴簡字第476 號判決分別判處有期徒刑3 月、6 月、6 月確定，上開3 罪再經本院以105 年度聲字第193 號裁定應執行有期徒刑1 年確定。
復因施用毒品案件，經本院以105 年度朴簡字第493 號判決判處有期徒刑6 月確定，上開徒刑經接續執行，於106 年9月21日縮刑假釋出監，於106 年11月26日假釋期滿，未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。被告於受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，本院審酌被告前已因施用毒品案件經判處罪刑，仍不知徹底禁絕毒品，復變本加厲改為販賣致再違犯本案，足見前罪之徒刑執行成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，依司法院釋字第775 號解釋意旨審酌後，認除販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，餘則依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
四、按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。經查，被告就本案販賣第二級毒品犯行已於偵審中均自白犯罪，已如前述，自應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。並依法先加重（惟就法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）後減輕之。
五、至辯護人雖以被告本件行為僅有販賣1 次而為被告主張有刑法第59條酌減其刑之適用云云，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院著有51年台上字第899 號判例意旨參照）。查販賣第二級毒品對社會風氣危害重大，為政府嚴加查緝之重大犯罪，被告明知毒品對國民整體身體健康危害甚鉅，且被告前已因多次販賣毒品犯行，業經本院以107 年訴字第532 號判決判處罪刑，並於108 年1 月23日確定在案，此有前開被告前案紀錄在卷可按（見本院卷第164 頁），猶不知悔改，竟仍為本案犯行，對社會治安顯具有相當危害，雖其本案所為僅有
1 次，但其無非是為了賺取錢財而選擇販毒營利，可認犯罪當時並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，另參以被告本件販賣第二級毒品犯行，已依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑在案，是其並無宣告處以上開減輕其刑後之法定最低刑度，猶嫌過重之情形，故不依刑法第59條之規定酌減其刑，附此敘明。
六、爰以行為人之責任為基礎，依被告之陳述、前案紀錄及辯護人為其提出之戶籍謄本、家境清寒證明書、其與其母之身心障礙證明等，審酌被告除上述構成累犯之犯罪前科，為免重複評價，不予審酌外，其前已曾有妨害風化、妨害公務、竊盜、搶奪、贓物、幫助詐欺、幫助恐嚇取財、酒後駕車之公共危險、多次施用毒品及販賣毒品、轉讓禁藥等前科，素行非佳；又其明知甲基安非他命具有成癮性，且為刑事法律所禁止持有及施用之物，卻無視法令，仍販賣甲基安非他命給孫金秀，不僅戕害他人身心健康，對於國家社會亦具有潛在危險性；再參其犯後坦承犯行之態度，暨兼衡被告自述高中肄業之學歷，離婚，育有二名未成年子女分別為17歲、12歲，因前妻在監，該2 名子女現由社會局安置，而被告入監前與女友同住並擔任載送老人就醫返家之司機，平均月收入約
2 千至3 千元，其因先前發生車禍致左手截肢而取得身心障礙證明，每月領有4,900 元之身心障礙補助，家境清寒，且其母亦領有身心障礙證明之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
肆、沒收之說明：
一、犯罪所用之物：經查，被告本案犯行所用之ASUS廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）為其所有，業經本院另案扣押等情，此據被告供承明確（見本院卷第35、196 、198 頁），並有上開通訊監察譯文為憑，而上開門號行動電話，前經本院以108 年度訴字第572 號判決宣告沒收確定在案，復由檢察官以108 年度執沒字第1321號為沒收處分執行完畢等情，亦有本院上開字號判決及被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第45、93至104 頁），且經本院調閱前開執行卷宗屬實，爰不再宣告沒收。
二、犯罪所得：查被告以一手交錢一手交貨之方式為本案販賣毒品犯行，業於前述，其所收取500 元之價金即為被告犯罪所得，雖未扣案仍應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第47條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官葉美菁提起公訴，檢察官林津鋒到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 陳嘉臨法 官 周欣怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
書記官 賴心瑜附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。