臺灣嘉義地方法院刑事判決 109年度訴字第470號公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官被 告 黃新田上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度毒偵字第1144號、109年度毒偵字第700號），本院判決如下：
主 文甲○○：
一、持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年參月。扣案含第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重拾捌點肆肆公克，含外包裝袋壹只）沒收銷燬之。
二、其餘被訴部分，公訴不受理。犯 罪 事 實
一、甲○○為供己施用，基於持有第一級毒品純質淨重十公克以上之犯意，於民國108年7月30日晚上10時40分許，在嘉義市○○路文化公園附近，向身分不詳、綽號「大頭」之成年男子，以新臺幣16000元之價格，購入第一級毒品海洛因1包而持有之（驗前淨重18.45公克、驗餘淨重18.44公克、純質淨重14.61公克），迨至同日晚上10時52分許，為警發覺而查扣。
二、案經嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、有罪部分：
(一)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本判決所引用之傳聞證據，檢察官、被告甲○○皆知有第159條第1項不得為證據之情形，然於審判期日均表示無意見而不予爭執（見本院卷第151頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，肯認均有證據能力。
(二)上開犯罪事實業據被告於警詢及審理時坦承不諱，並有嘉義市政府警察局第二分局自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見警0000000000號卷第9頁至第12頁反面）。且扣案之白色粉末1包送鑑定後，確含有第一級毒品海洛因成分（驗前淨重18.45公克、驗餘淨重18.44公克、純質淨重14.61公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可稽（見同警卷第14頁）。足認被告之任意性自白核與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
(三)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪。被告前因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第49號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由本院以92年度毒聲字第958號裁定令入戒治處所強制戒治，於93年1月9日執行完畢，並由本院以92年度訴字第544號判決判處應執行有期徒刑1年5月確定；再因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第286號判決判處有期徒刑1年2月確定；再因強盜案件，經臺灣高等法院臺南分院以93年度上重訴字第953號判決判處有期徒刑8年確定；上開所示之刑嗣經減刑及定應執行刑8年7月、7月確定後，再因毒品案件，經法院諭知應執行有期徒刑2年6月確定，接續執行（含殘刑）後，至106年6月14日縮短刑期假釋出監，於106年10月28日保護管束期滿，視同執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，其理應產生警惕作用，能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然卻於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，足見被告有其特別惡性，且前罪之徒刑執行毫無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，又本件並無適用刑法第59條規定減輕其刑之情形，亦無加重最低法定刑有罪刑不相當之情形，故認有必要依刑法第47條第1項之規定論以累犯並加重其刑。爰以行為人之責任為基礎，依被告之陳述、前案資料等（見本院卷第11至35頁、第155頁），審酌被告曾有施用毒品之紀錄；自陳國小畢業、離婚、現經營釣魚場、生有二名子女；持有第一級毒品海洛因之時間不長；犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，又查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第項前段定有明文。查，本案扣案含第一級毒品海洛因成分之白色粉末1包（驗餘淨重18.44公克），為第一級毒品，有上開鑑定書可憑，應依前揭規定諭知沒收銷燬之。至於鑑驗耗損之毒品，則不得諭知沒收銷燬之。又包裝上開毒品之外包裝袋1只，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益，視同毒品，自應一併沒收銷燬之。
二、不受理部分：
(一)公訴意旨略以：被告基於施用第一、二級毒品海洛因及安非他命類之犯意，於108年7月30日晚上11時14分許（起訴書誤載為晚上10時40分許）採尿前回溯72小時內之某時，在嘉義市○○市○○路與垂楊路口某冰店附近之「大頭」車內，以將第一級毒品海洛因置入玻璃球內燒烤（玻璃球內有少許第二級毒品安非他命）產生煙霧之方式施用第一、二級毒品海洛因、安非他命一次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪嫌。
(二)『民國109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。』（最高法院109年度台上大字第3826號大法庭裁定主文參照）。「所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。又行為人初犯（或5年後再犯）施用毒品且同時持有超過法定數量毒品之情形，由於觀察勒戒、強制戒治性質上均屬保安處分，與刑事處罰未可一概而論，況且審判實務上針對同一犯行併予諭知刑罰及保安處分之例亦非罕見（例如針對竊盜慣犯同時宣告強制工作；對強制性交罪之行為人除科予刑罰外，更須審酌有無諭知強制治療之必要），再依吸收犯之理論架構，受吸收之罪僅係罪質（或不法內涵）應為他罪所吸收而不予論罪，實非可謂認受吸收之罪已屬不罰云云。準此，遇有行為人初犯（或5年後再犯）施用毒品且同時持有超過法定數量毒品之情形，此時由於持有毒品行為已不得逕由施用毒品行為所吸收，故法院除應就其所為論以持有法定數量以上毒品罪外，另應就施用毒品犯行部分裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，二者在處理上並不生任何衝突，更無違反一事不二罰原則之慮。」（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類第15號提案研討結果參照）。
(三)查，被告前因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第726號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣嘉義地方檢察署檢察官於90年7月20日以90年度偵緝字第153號處分不起訴確定；又因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第49號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由本院以92年度毒聲字第958號裁定令入戒治處所強制戒治，於93年1月9日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。而本案於109年7月21日起訴即繫屬至本院，有本院之收文章在卷可參（見本院卷第5頁），故本案之起訴時間是在毒品危害防制條例第20條第3項於109年7月15日修正生效後。又其中公訴意旨所載之被告施用毒品時間為108年7月30日晚上11時14分許採尿前回溯72小時內之某時，距被告前開強制戒治完畢釋放時點之93年間，已逾3年，依上開大法庭裁定主文，檢察官應依修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定聲請法院裁定觀察、勒戒，但檢察官就本案逕予起訴，其起訴程序違背規定，應諭知不受理判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第1款，毒品危害防制條例第11條第3項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官廖俊豪提起公訴；檢察官陳昱奉到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 26 日
刑事第四庭 審判長 法 官 陳仁智
法 官 簡仲頤法 官 康敏郎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 11 月 26 日
書記官 陳佾澧附錄本案所犯法律條文：
毒品危害防制條例第11條第3項
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。