臺灣嘉義地方法院刑事判決109年度訴字第669號
110年度訴字第61號公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官被 告 李智杰選任辯護人 洪順玉律師被 告 陳少銘指定辯護人 林易玫律師（義務辯護律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第5792、5867號）及追加起訴（109年度偵字第6080、8936號），本院判決如下：
主 文李智杰共同犯如附表貳所示之罪，各處如附表貳所示之刑。附表貳編號一、二（一）所示之刑應執行有期徒刑柒年拾月。
陳少銘共同犯妨害公務執行罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表參所示之物，均沒收。
李智杰其餘被訴部分無罪。
陳少銘其餘被訴部分無罪。
犯 罪 事 實
一、李智杰與姓名年籍不詳，綽號「侯哥」之成年男子共同基於意圖營利，販賣第三級毒品及第四級毒品之犯意聯絡，由「侯哥」經由通訊軟體「WECHAT(下稱微信)」，以暱稱「優勝美地營業中」發送內容為：「優勝美地養生館，泰式按摩1節1600、泰式按摩2節2800、泰式按摩4節5500、最近滿天星芳香精油400、巴寶麗天然香400，數量有限，要搶要快…」等毒品販賣之訊息予不特定人，「侯哥」並事先將一定數量之毒品交付李智杰，由欲購買毒品之人與李智杰聯繫毒品交易之時、地及數量、價格後，再由李智杰出面交易，並於交易後將販賣所得交付「侯哥」。嗣莊陳家豪接收上開微信訊息後，旋即以微信與李智杰聯絡，李智杰即於附表壹編號一、二所示之時間、地點，以附表壹編號一、二所示價格，販售如附表壹編號一、二內所示數量，內含第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」，及第四級毒品「硝西泮」等成分之彩色惡魔咖啡包予莊陳家豪。
二、緣嘉義縣警察局水上分局太保分駐所(下稱太保分駐所)執行網路巡邏勤務時發現上開由「優勝美地營業中」所發送毒品販售訊息，而於民國109年7月5日中午12時43分許，以通訊軟體「微信」與李智杰聯絡，雙方約定購買含上開第三級、第四級等毒品成分之彩色惡魔咖啡包10包，交易金額為新臺幣（下同）3,500元，並相約在嘉義縣○○鄉○○路0段000號「85度C咖啡店」進行交易。嗣於同日下午1時許，太保分駐所副所長許華宗偕同員警吳竣凱及其他3人分別駕駛2輛車至現場等待，李智杰於同日下午1時43分許，駕駛車牌號碼0000-00自用小客車，副駕駛座搭載陳少銘（被起訴共同販賣第三、四級毒品罪部分，由本院為無罪判決，詳后）抵達後，許華宗旋即進入李智杰所駕車輛之後方座位，並拿出約定好之現金與李智杰交易上開毒品咖啡包，許華宗旋即表示其警察身份，欲以其2人為現行犯而著手當場逮捕時，李智杰立即駕駛車輛欲逃離現場，並於許華宗探身阻止時，李智杰、陳少銘竟共同基於妨害公務執行之犯意聯絡，雖知許華宗為依法執行逮捕現行犯職務之警察，仍動手攻擊許華宗而抗拒逮捕，並以此等強暴方式妨害許華宗執行職務，並致許華宗受有頭部外傷、右手腕挫傷、右下肢挫傷等傷害，迨於同日下午1時50分許，該車輛行經嘉義縣○○鄉○○路0段0000號前時，因許華宗以腳踹踢車輛之排檔桿，及由其他員警駕車尾隨追及擦撞李智杰所駕車輛而迫使李智杰停車後，再下車當場逮捕李智杰及陳少銘。並扣得行動電話6支、毒品分裝袋90包、電子秤1台、車牌4面、自用小客車1輛、彩色惡魔咖啡包64包（含第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」，及第四級毒品「硝西泮(耐妥眠)」等成分；驗前總毛重587.08公克）、黃色格紋咖啡包14包（含第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「硝甲西泮」等成分；驗前總毛重138.95公克）、第三級毒品愷他命16包（驗餘淨重合計20.694公克）及現金20萬7,700元。
三、案經嘉義市政府警察局移送，暨嘉義縣警察局水上分局報告臺灣嘉義方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265條第1項定有明文。查檢察官就被告李智杰、陳少銘涉嫌共同販賣毒品咖啡包予證人莊陳家豪，及被告李智杰涉嫌販賣毒品咖啡包予證人許哲維等犯行，於109年12月23日予以追加起訴（109年度偵字第6080、8936號），有追加起訴書1份存卷可參，與上開被告李智杰、陳少銘業經起訴（109年度偵字第5867、5792號）之犯罪事實，係1人犯數罪之相牽連案件，追加起訴自屬合法，本院應併予審理。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人莊陳家豪於警詢之證述，係被告2人以外之人於審判外之陳述，被告陳少銘及其辯護人復否認該陳述之證據能力，依刑事訴訟法第159條第1項規定，無證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查被告2人及其等辯護人於本院審理中，對本判決以下所引用之傳聞證據，除上開證人莊陳家豪於警詢之證述外，均同意有證據能力（見本訴本院卷第84至87頁；追加之訴本院卷第79至81頁)。本院審酌卷附言詞陳述及書面陳述作成時之情況，尚無違法不當，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，且經本院於審理時逐一提示予被告表示意見，無礙於被告之彈劾詰問權，而認上開證據資料合於刑事訴訟法第159條之5規定，因而均具證據能力。
四、本件判決所使用之非供述證據部分，被告2人及其辯護人亦同意有證據能力（見本訴本院卷第84至87頁；追加之訴本院卷第79至81頁)，且查無違背法定程序而取得之情事，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
(壹)關於犯罪事實一部分：訊據被告李智杰否認有何販賣毒品咖啡包予證人莊陳家豪之犯行，辯稱：我承認有販賣咖啡包9至10次，但沒販賣予莊陳家豪，因我不認識莊陳家豪，也對莊陳家豪沒印象云云。經查：
一、綽號「侯哥」之成年男子經由通訊軟體「WECHAT(下稱微信)」，以暱稱「優勝美地營業中」發送如上開犯罪事實一所示毒品兜售之訊息，並事先將一定數量之毒品交付被告李智杰，由欲購買毒品之人與李智杰聯繫毒品交易之時、地及數量、價格後，再由李智杰出面交易，於交易後將販賣所得交付「侯哥」等情，業據被告李智杰於本院審理時供承在卷（見本訴本院卷第24、25、342頁），復有上開「優勝美地營業中」毒品兜售訊息之手機畫面擷圖在卷可佐（見本訴警卷一第51、53頁），此部分事實當可採信。
二、證人莊陳家豪於本院審理時證稱：109年8月25日水上分局警詢筆錄及在地檢署具結陳述，均是照我的意思陳述。說的是實話。我跟優勝美地養生館購買過2次毒品咖啡包。（問：在警局陳述109年7月3日凌晨在大雅路的統一超商購買毒品咖啡包？）是。我是開我朋友的車過去的。對方打微信電話給我說他在7-11，然後我就走過去，我錢拿給對方，對方在駕駛座，對方就拿咖啡包給我。（問：109年7月4日凌晨0時又跟優勝美地約在吳鳳南路310號麥當勞購買毒品咖啡包？）是。也是用微信，用簡訊方式。我在警詢有確認指認編號三（即被告李智杰）是販賣毒品給我的人。（問：手機照片是何人的？提示嘉水警偵22267號卷第31頁微信照片）不是我的手機，但問「價錢多少」那個大頭照圖片是我用藝人邰智源的照片。我現在暱稱是「莊豪」，而【我購買毒品咖啡包時暱稱是「豪」】等語（見本訴本院卷第304至306、308、319頁），及於偵訊時證稱：有於109年7月3日凌晨0時在大雅路的統一超商買2包毒品咖啡包，微信對話中10個精油35，是10包咖啡包，每包350元意思。後來只買2包。因為是第一次吃，好奇而已，後來在公路把咖啡包丟掉，因為看到警察，怕警察臨檢。109年7月4日凌晨零時在嘉義後庄的麥當勞（嘉義市○區○○○路000號）購買2包，1包450元（見追加之訴偵卷二第53、54頁）。參以證人莊陳家豪於警詢時明確指認販賣毒品之人為被告李智杰，此有犯罪嫌疑人指認表為憑（見追加之訴警卷二第26頁），故依證人莊陳家豪之證述，被告李智杰確有於附表壹編號一、二時間、地點，與證人莊陳家豪交易毒品咖啡包，共計2次。
三、被告李智杰固以上開情詞置辯。然查附件所示手機持有者與「豪」之微信對話內容，係警方自被告李智杰所扣押之手機（IPHONE6，金色，密碼AZAZ，IMEI碼：000000000000000)解鎖後登入微信通訊軟體擷圖所得，且被告李智杰確有使用該手機微信軟體，該手機109年7月3、4日均由其持有使用等情，業據被告李智杰於警詢、本院審理時供承在卷（見本訴警卷一第16、17頁；追加之訴本院卷第78頁），復有該手機持有者與「豪」（大頭照圖片為藝人邰智源）之微信對話內容擷圖可佐（見本訴警卷一第58、59頁；追加之訴警卷二第31至36頁），可知上開對話雙方為被告李智杰與證人莊陳家豪。就附件所示微信對話內容觀之，被告李智杰除傳「優勝美地健康養身館」販售毒品之訊息予莊陳家豪，並與證人莊陳家豪聯繫毒品交易之數量、價格，及時間、地點等內容。對照上開證人莊陳家豪之證述，更可證明證人莊陳家豪確有於附表壹編號一、二所示時間、地點，以附表壹編號一、二所示價格購買附表壹編號一、二所示數量之咖啡包。被告李智杰上開辯稱，委無足採。
四、又警方於上開犯罪事實二所示時間（即109年7月5日）、地點，由被告李智杰處查獲彩色惡魔咖啡包64包（包含與警方交易之10包，及於其所駕駛之自小客車副駕駛座下方內查獲54包）等情，業據被告李智杰於警詢供述明確（見本訴警卷一第6至10頁），復有上開咖啡包扣案為憑。而上開彩色惡魔咖啡包經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，檢出「4-甲基甲基卡西酮」、「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」第三級毒品成分，及硝西泮(耐妥眠)第四級毒品毒品成分等情，有該局109年9月10日刑鑑字第1090072755號鑑定書在卷可查（見本訴偵卷一第165、166頁）。參以證人莊陳家豪於本院審理時證稱，其所購買之毒品咖啡包與嘉水警偵5208號卷第75頁照片所示咖啡包（即扣案之彩色惡魔咖啡包）顏色、樣式一樣等語（見本訴本院卷第310頁）。另被告李智杰於本院審理時供稱：侯哥一次給我比較多的咖啡包，才不用每次去跟侯哥拿。如果有人要買的話，就拿去賣，沒有的話就還給侯哥。（問：109年7月5日與員警交易毒品時所扣獲的毒品咖啡包，侯哥是何時給你的？）至少是在109年7月2日之前侯哥給我的等語（見本訴本院卷第342頁），可知被告李智杰於109年7月3日、同年月4日販售予證人莊陳家維之咖啡包，當與前揭於同年月5日查獲之彩色惡魔咖啡包係同一批由「侯哥」交予被告李智杰販賣之用，其內含有上開第三級、第四級毒品成分，要無疑義。
五、按販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論。是販賣者從價差、量差或品質差中，牟利方式雖異，然其基於營利意圖而從事販賣，則無二致（最高法院106年度台上字第2243、1062號判決意旨參照）。被告李智杰於本院審理時供稱：侯哥叫我去販賣毒品咖啡包的，每次販賣完毒品之後，侯哥會聯繫我要跟我拿錢，他就會拿個一至二千元給我，我會幫侯哥販賣毒品咖啡包，是因為侯哥會多少給我一些販賣毒品的利潤等語（見本訴本院卷第25頁）。足認被告李智杰與綽號侯哥之男子共同販賣毒品，當有從中賺取差價之情形，「侯哥」才會將販賣毒品利潤分一些予被告李智杰。被告李智杰與「侯哥」共同販賣毒品均有經由販售毒品賺取價差而獲利之意圖至為灼然。
六、綜上，依據證人莊陳家維上開證詞，佐以附件所示微信對話內容，及前揭毒品鑑定結果，被告李智杰確有上開犯罪事實一所示犯行。
(貳)關於犯罪事實二部分：訊據被告李智杰坦承上開犯罪事實二所示販賣第三級毒品及妨害公務執行等犯行。至被告陳少銘則否認有何妨害公務執行之犯行，辯稱：警察喬裝藥腳進入李智杰車上的時候，我不知道對方是警察。後來表明警察身分後，我就沒有動手云云。被告陳少銘辯護人則為被告辯稱：證人許華宗員警以藥腳身分進入李智杰車上，並未穿著制服，亦未提出證件，被告陳少銘無法辨識其為執行公務之員警云云。經查：
一、嘉義縣警察局水上分局太保分駐所因執行網路巡邏勤務時發現由「優勝美地營業中」所發送毒品販售訊息，而以上開犯罪事實二所示方式，與被告李智杰聯繫購買上開犯罪事實二所示數量、價格之彩色惡魔咖啡包。並於上開犯罪事實二所示時間、地點，由太保分駐所副所長許華宗偕同員警吳竣凱及其他3人分別駕駛2輛車至現場等待，於被告李智杰駕駛前揭自用小客車搭載被告陳少銘（坐於副駕駛座）到來時，證人許華宗即進入李智杰所駕車輛之後方座位，拿出約定好之現金與李智杰交易上開毒品咖啡包完畢後，證人許華宗於逮捕被告李智杰、陳少銘過程中，被告李智杰迅速駕車前行，並與被告陳少銘出手攻擊證人許華宗，於案發當日下午1時50分許，被告李智杰所駕駛自小客車行經嘉義縣○○鄉○○路0段0000號前時，為其他員警駕車尾隨追及擦撞而迫使被告李智杰停車，當場逮捕李智杰及陳少銘，並扣得上開犯罪事實二所示之物等情，業據被告李智杰、陳少銘二人於警詢、偵訊及本院審理時供陳在卷（見本訴警卷一第4至37頁；本訴偵卷一第43至50頁；本訴本院卷24至27、81至82頁），核與證人許華宗於偵訊及本院證述相符（見本訴偵卷一第139至141頁；本訴本院卷第236至248頁），復有承辦員警許華宗、吳竣凱職務報告、手機擷圖翻拍照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等資料在卷可佐（見本訴警卷一第43至55、137至139頁），故此部分事實當可認定。
二、扣案之咖啡包經送內政部刑事警察局鑑定，其結果為：（一）彩色惡魔咖啡包64包：驗前總毛重為587.08公克；檢出「4-甲基甲基卡西酮」、「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」第三級毒品成分，及硝西泮(耐妥眠)第四級毒品毒品成分。
（二）黃色格紋咖啡包14包：驗前總毛重為138.95公克；檢出「"4-甲基甲基卡西酮」、「硝甲西泮」等第三級毒品成分，有該局109年9月10日刑鑑字第1090072755號鑑定書在卷可查（見本訴偵卷一第165、166頁）。另扣案之白色結晶16包，經送高雄市立凱旋醫院鑑定，其結果均檢出含愷他命成分，驗餘淨重合計20.694公克等情，有該院109年7月22日高市凱醫驗字第65106號濫用藥物成品檢驗鑑定書存卷可參（見本訴偵卷一第167頁）。故被告李智杰販售之彩色惡魔咖啡包，均混合含有第三、四級毒品成分當可認定。
三、被告李智杰與「侯哥」共同販賣毒品均有從中賺取價差，業如前述，故被告李智杰販賣含第三級、第四級毒品成分之咖啡包予喬裝之員警許華宗，亦有藉此牟利之意圖。
四、被告陳少銘及其辯護人固以上開情詞置辯，然查：
（一）證人許華宗於本院審理時證稱：（問：你有使用微信與優勝美地約定交易時間、地點？）是。約定購買毒品咖啡包，購買10包，價格3500元。對方抵達之後，我從右後方車門進入車輛內，車輛內有兩個人，李智杰坐在駕駛座，副駕駛座是陳少銘。我上車之後，李智杰先將毒品咖啡包10包給我，沒有用什麼東西遮蔽，然後我才將現金3500元交給李智杰。陳少銘都坐在副駕駛座，有看到交易的過程。
（問：你如何進行逮捕？）我說我是警察不要動，對方李智杰就將車輛加速往前開，我上前要去拔鑰匙，陳少銘就用手打我的頭部，李智杰也是用手打我的頭部。我有跟他們說我是警察不要打我，但還是沒有用，車輛還是繼續往前開。（問：你與李智杰、陳少銘交易完毒品，表明警察身份後，到李智杰把車輛停下來這段時間，過多久？）一分鐘至二分鐘，移動距離約有兩公里等語（見本訴本院卷第第237、238頁）。另於偵訊時證稱：我就表示身分說我是警察請他們不要動，李智杰就馬上把車開走，當時車子一開走，我就想要制止李智杰，他們兩人就開始攻擊我。
我一直告訴對方我是警察，講了不下10次。我用腳去踢排檔桿，排檔桿被踢到N檔，車子無法動。同事又開車去擦撞他們的車，他們才停下來等語（見本訴偵卷一第140頁）。另證人吳竣凱於偵訊時證稱：對方的車從機車道切到内線，闖了好幾個紅燈，再切回機車道，後來與我們車子發生擦撞，才停下來（見本訴偵卷一第124頁）。由上開證人證詞，可知被告陳少銘有親見被告李智杰予證人許華宗毒品交易過程，且被告2人聽聞證人許華宗告知員警身分後，即急於駕車前行逃走，並不顧證人許華宗一再告知其為員警，被告2人仍持續對其攻擊。
（二）被告陳少銘於本院審理時供稱：我們與警察發生肢體衝突的時候，並沒有停下來，讓警察有機會亮出警員證（見本訴本院卷第82頁）。參以上開證人許華宗於本院審理時證稱：（問：你完成毒品交易，隨即表明你是警察過程中，來得及出示警察證件嗎？）來不及出示，因為李智杰將車子往前開，為了制止李智杰，過程中三方在扭打。（問：
到何時才出示警察證件給陳少銘、李智杰看？）李智杰車輛停下來之後，進行逮捕時，才出示證件給被告二人看等語（見本訴本院卷第245、247頁），足認被告2人於證人許華宗逮捕過程中，並未予以提出員警身分相關證件之機會，非查緝之員警許華宗不願意出示證件。
（三）販賣毒品為政府明令禁止並嚴予查緝，其罪刑甚重，此當為被告李智杰、陳少銘所知。案發當時被告李智杰駕駛自小客車搭載被告陳少銘前往約定地點交易毒品，衡情被告陳少銘當知悉被告李智杰此行所為為何，否則被告李智杰又豈會駕車搭載被告陳少銘致令自己販毒犯行曝光？而被告陳少銘於毒品交易時亦有在場，無論其實際上有無參與販賣，均可能因此涉嫌。故被告2人一聽聞證人許華宗告知員警身分，即驅車前行，並持續攻擊證人許華宗，未予證人許華宗出示證件之機會，當係認知係遭員警釣魚當場查獲涉嫌販毒，心虛而畏罪駕車逃亡，並抗拒逮捕。被告2人對執行逮捕現行犯職務之員警許華宗予以攻擊，其等2人妨害公務執行之犯行當可認定。被告陳少銘及其辯護人上開辯解，即難採信。
（四）證人許華宗於本院審理時另證稱：穿著便服查緝，目的是為了避免打草驚蛇等語（見本訴本院卷第247頁），衡情員警為避免嫌犯發覺，俾利於查緝犯罪，穿著便服執行職務之情形所在多有，此亦當為被告2人所知悉，不影響被告2人認知證人許華宗具員警身分。被告陳少銘之辯護人上開辯解委無足採。
（五）被告李智杰於偵訊時供稱：（問：警察表明身分之後，你和陳少銘還對他有毆打行為？）有。因為我不相信等語（見本訴偵卷一第48頁）。及於本院審理時證稱：（問：偵查中，檢察官問警察表明身份後，你與陳少銘還是對警察有毆打行為，你回答有，有何意見？）對。因為當時他只有口頭說他是警察（見本訴本院卷第235頁）。核與上開證人許華宗於本院審理時證稱：我有跟他們說我是警察不要打我，但還是沒有用等語相符（見本訴本院卷第238頁）。顯見被告陳少銘並未因證人許華宗表明身分後，即停止攻擊證人許華宗，其此部分辯解亦難採信。
五、依據上開說明，被告李智杰、陳少銘確有上開犯罪事實二所示犯行。
(參)綜上所述，本件事證明確，被告2人上開辯解均無足採信，應依法論科。
(肆)論罪科刑：
一、被告李智杰販賣混合第三、四級毒品咖啡包之行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條第2項之規定已於109年1月15日同時修正公布，並於同年7月15日施行。修正後毒品危害防制條例第4條第3項、第4項販賣第三級、第四級毒品罪之法定刑得併科罰金部分，從修正前之「得併科新臺幣七百萬元以下罰金」、「得併科新臺幣三百萬元以下罰金」，分別提高為「得併科新臺幣一千萬元以下罰金」、「得併科新臺幣五百萬元以下罰金」；且毒品危害防制條例修正後，增訂第9條第3項「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」之規定，故販賣混合第三級、第四級毒品之咖啡包，依修正後規定，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣混合第三級毒品罪，其法定刑應按販賣第三級毒品罪之法定刑，再加重其刑至二分之一，顯然重於修正前所應適用之罪刑。另同法第17條第2項規定則修正為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，增加減刑之要件，排除未於事實審各審級均自白犯罪之被告，適用該條規定減刑。經比較新舊法結果，上開修正後之規定，均非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應一體適用最有利於被告之修正前之毒品危害防制條例第4條第3項、第4項，第17條第2項等規定。
二、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院100年度台上字第4498號判決、85年度第4次刑庭會議決議意旨參照）。上開犯罪事實二部分，被告李智杰與喬裝為買家之員警經由「微信」聯繫後，於前揭時、地交易混合第三、四級毒品成分之咖啡包，嗣經警表明身分而遭查獲，被告李智杰既已著手實施販賣毒品行為，因員警欠缺購買真意而不遂，應屬未遂犯。
三、被告李智杰部分：
（一）核被告李智杰上開犯罪事實一，共計2次犯行所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項（修正前）之販賣第三級毒品罪、同條第4項（修正前）之販賣第四級毒品罪。被告李智杰販賣前意圖販賣而持有第三級、第四級毒品之行為，應為販賣第三級、第四級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告與綽號「侯哥」之成年男子就此部分販賣毒品犯行，具犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告李智杰以一販賣毒品行為，同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重以販賣第三級毒品罪處斷。
（二）核被告李智杰上開犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項（修正前）之販賣第三級毒品未遂罪、同條例第4條第6項、第4項（修正前）之販賣第四級毒品未遂罪及刑法第135條第1項之妨害公務執行罪。被告李智杰販賣前、後，意圖販賣而持有第三級、第四級毒品之行為，應為販賣第三級、第四級毒品未遂罪之高度行為所吸收，不另論罪。被告李智杰與綽號「侯哥」之成年男子就此部分販賣毒品犯行，具犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。另被告李智杰與陳少銘就妨害公務執行之犯行，具犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告李智杰以一販賣毒品行為，同時觸犯販賣第三級毒品未遂罪及販賣第四級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重以販賣第三級毒品未遂罪處斷。
（三）被告李智杰所犯上開各罪，犯意個別，行為互殊，應予以分別論罪處罰。
（四）被告李智杰於犯罪事實二，著手販賣行為之實行，惟因遭警查獲，實際上未真正完成買賣毒品之行為，此部分犯行僅及未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。被告李智杰於偵查及本院審理時均自白坦承犯罪事實二犯行，業如前述，自應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，並遞減其刑。
（五）爰審酌：（１）被告李智杰高中畢業之智識程度；未婚，無子女之家庭生活狀況；目前從事採茶及油漆等工作。（２）其無視毒品對於健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，為牟利賺取金錢，與「侯哥」共同利用網路通訊軟體發布毒品販賣訊息而販賣毒品，助長毒害擴散，行為實屬可議；兼衡販賣毒品之對象、次數、數量、動機、手段，行為分擔之程度。（３）其與被告陳少銘於員警依法執行職務時，因畏罪抗拒逮捕而出手攻擊員警，蔑視國家公權力，殊無足取；兼衡其攻擊之方式、動機，與被告陳少銘行為分擔之程度。（４）犯後部分坦承犯行之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就所犯妨害公務執行部分諭知易科罰金折算標準。及就犯罪事實一、二販賣毒品所宣告之刑，定其應執行之刑。
四、被告陳少銘部分：
（一）核被告陳少銘上開犯罪事實二所為，係犯刑法第135條第1項之妨害公務執行罪。被告陳少銘與被告李智杰就妨害公務執行犯行，具犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（二）爰審酌：（１）被告陳少銘國中畢業之智識程度；未婚，無子女之家庭生活狀況；目前從事鋼琴陪練工作。（２）其與被告李智杰於員警依法執行職務時，因畏罪抗拒逮捕而出手攻擊員警，蔑視國家公權力，殊無足取；兼衡其攻擊之方式、動機，與被告李智杰行為分擔之程度。（３）犯後未能坦承犯行，態度難認良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。
五、沒收：
（一）按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。然鑑於第
三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之（最高法院第105年度台上字第2532號判決、100年度台上字第7150號判決意旨參照）。查扣案如犯罪事實一（二）所示毒品（詳附表參編號五至七），其中彩色惡魔咖啡包64包含有第三、四級毒品成分，驗前總毛重587.08公克；黃色格紋咖啡包14包含第三級毒品成分、驗前總毛重138.95公克；白色結晶16包，含第三級毒品愷他命成分，驗餘淨重合計20.694公克，均業如前述，上開毒品均係「侯哥」交予被告李智杰供犯賣之用，依上開說明，該等毒品均係不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定連同與毒品粉末無法析離之包裝袋一併宣告沒收。
（二）扣案如附表參編號一所示手機4支（扣押物品清單手機編號95、97、99、100）、編號二所示電子秤1台、編號三所示毒品分裝袋90包均係「侯哥」交予被告李智杰供犯賣毒品所用，業據被告李智杰於本院審理時供承在卷（見本訴本院卷第26、81頁），故均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於行為人與否，予以宣告沒收。
（三）扣案如附表參編號四所示現金3萬元（為扣案之現金20萬7700元中之部分），被告李智杰於本院審理時證稱：係其幫侯哥販毒拿到的錢，準備要交予侯哥等語（見本訴本院卷第235頁），因扣案時間109年7月5日與犯罪事實一所示販賣時間相近，當包括犯罪事實一販賣所得1600元，此部分應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收之。至其餘之28400元，係被告李智杰其他販毒非法所得，爰依刑法第2條第2項，適用被告李智杰販賣毒品行為後增定之毒品危害防制條例第19條第3項規定（該規定於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行），予以宣告沒收。
（四）扣案之手機2支（扣押物品清單手機編號96、98）分別為被告陳少銘、李智杰所有（見本訴本院卷第81、82頁），其等2人均否認該等手機有用於本件犯罪；車牌4面（車牌號碼000-0000、1588-ZE）、其餘現金17萬7700元（即扣案之現金20萬7700元，扣除上開3萬元），均無證據足以證明與本案有關，爰均不予宣告沒收。
（五）按毒品危害防制條例第19條第2項規定：「犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。」係採相對義務沒收，必屬犯罪行為人所有供犯該條例第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，始應予宣告沒收。又販賣毒品者所販賣之毒品可隨身攜帶，其代步之工具，尚非上述規定所謂「犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具」（最高法院106年度台上字第1602號判決意旨參照）。故犯罪事實二，被告李智杰雖駕駛車牌號碼0000-00自用小客車為代步工具前往販賣毒品咖啡包，依上開說明，爰不予宣告沒收。
（六）按沒收新制係參考外國立法例，為契合沒收之法律本質，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），已明定沒收為獨立之法律效果，在修正刑法第五章之一以專章規範，故判決主文內諭知沒收，已毋庸於各罪項下分別宣告沒收，亦可另立一項合併為相關沒收宣告之諭知，使判決主文更簡明易懂，增進人民對司法之瞭解與信賴（最高法院106年度台上字第386號判決意旨參照）。爰依上開說明，就上開宣告沒收部分，於主文另立一項合併為沒收宣告之諭知。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：（一）被告李智杰意圖營利，基於販賣第三級毒品及第四級毒品之犯意，於109年5月14日，在嘉義市○區○○路000號「嘉義教會」前，以2500元出售內含第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」，及第四級毒品「硝西泮」等成分毒品成分之咖啡包共計5包予許哲維。（二）被告陳少銘與被告李智杰，於附表壹編號一、二所示之時間、地點，以附表壹編號一、二所示價格，販售如附表壹編號一、二內所示含第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」，及第四級毒品「硝西泮」等成分之彩色惡魔咖啡包予莊陳家豪。（三）被告陳少銘與被告李智杰於109年7月5日下午1時43分許，在嘉義縣○○鄉○○路0段000號「85度C咖啡店」，以3500元販售含第三級、第四級等毒品成分之彩色惡魔咖啡包10包予喬裝之員警，經員警表明身分查獲而未遂。因認被告李智杰、陳少銘另涉犯毒品危害防制條例第4條第3、4項之販賣第三級、第四級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按「毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，仍須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據」、「購毒者供述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之供述，【必須有補強證據】，以擔保其供述之真實性。而所謂補強證據，係指購毒者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之」（最高法院105年度台上字第150號、104年度台上字第2891號、103年度台上字第3441號判決意旨參照)。
三、公訴意旨認被告李智杰涉犯上開販賣第三、四級毒品罪嫌，無非係以：（一）證人許哲維於偵查中之證述。（二）嘉義市政府警察局刑事警察大隊採證照片（見追加之訴警卷一第15至18、23、24頁）。（三）證人許哲維所使用之行動電話螢幕翻拍照片（見追加之訴警卷一第19、20頁）等情為據。
公訴意旨認被告陳少銘涉犯上開與被告李智杰共同販賣第三、四級毒品罪嫌，無非係以：（一）證人莊陳家豪於偵查中之證述。（二）被告陳少銘自承有於被告李智杰與證人許華宗交易毒品咖啡包時，坐在副駕駛座等情為據。訊據被告李智杰、陳少銘均否認有上開公訴意旨所示販賣毒品咖啡包之行為，被告李智杰辯稱：我不認識許哲維，也無印象許哲維有於109年5月14日上我的車等語。被告陳少銘則辯稱：我沒有見過莊陳家豪；109年7月5日我是與被告李智杰去吃飯，李智杰才會開車來載我。我沒販賣毒品等語。
四、經查：
（一）被告李智杰部分：證人許哲維固於警詢、偵訊時均指證其有於109年5月14日，在嘉義市○區○○路000號「嘉義教會」前，上車向被告李智杰購買毒品咖啡包，前揭嘉義市政府警察局刑事警察大隊採證照片中背藍色背包、講電話之人即係證人許哲維等語（見追加之訴警卷一第10-1、11頁；追加之訴偵卷一第37、38頁），然證人許哲維於本院審理時證稱：跟優勝美地購買毒品咖啡包是用微信。因為我換手機，至於109年5月14日與優勝美地聯繫購買毒品咖啡包的資料應該都不見了等語（見本訴本院卷第302頁）。故證人許哲維雖指證其有於前揭時、地係向被告李智杰購買毒品咖啡包，然卷內並無被告李智杰與證人許哲維之「微信」網路通訊軟體對話內容得以佐認證人之指述為真。另證人許哲維所使用之行動電話螢幕翻拍照片中，其中1張固有「優勝美地營業中」109年7月4日毒品兜售訊息（見追加之訴警卷一第19頁），然證人許哲維於本院審理時證稱：因為我換手機，109年7月4日優勝美地的廣告內容是我再重新下載等語（見本訴本院卷第302頁），可知該訊息並非證人許哲維與被告李智杰於案發時間之對話內容，或由被告李智杰於案發時間所傳送；至卷附嘉義市政府警察局刑事警察大隊採證照片，參酌上開證人許哲維之證詞，至多僅能證明證人許哲維有於前揭時、地進入車牌號碼000-0000號自小客車內，然因警方並未自證人許哲維處查獲任何毒品咖啡包，難以遽認證人許哲維有於前揭時、地向被告李智杰購買含上開第三、四級毒品成分之咖啡包。
（二）被告陳少銘部分：
1.證人莊陳家豪於警詢、偵訊時雖證稱：跟李智杰、陳少銘購買過2次毒品，2次均係由李智杰駕駛自小客車載陳少銘一同前來等語。然查，證人莊陳家豪於本院審理時證稱：陳少銘坐在副駕駛座。這2次購買毒品咖啡包，錢是交給駕駛座的人，也是跟駕駛座的人拿咖啡包，副駕駛座的並無參與收錢，或是交付毒品咖啡包等語（見本訴本院卷第306、313、319頁）。故依證人莊陳家豪所述，上開2次毒品咖啡包交易，被告陳少銘並無交付咖啡包或收取價金之行為，難以遽認被告陳少銘有參與該2次毒品交易。證人莊陳家豪固於警詢時證稱：陳少銘以微信暱稱「優勝美地」之名義在1個月前(約8月初）傳訊息叫我將「優勝美地」的聊天紀錄及好友刪除等語（見追加之訴警卷二第16頁），姑不論卷內並無此部分訊息內容可以佐認莊陳家豪之證詞，縱認證人莊陳家豪證述為真，然傳訊息通知證人莊陳家豪刪除聊天紀錄及好友之人既係以「優勝美地」之名義為之，又如何確認係被告陳少銘？證人莊陳家豪雖於本院審理時證稱：因為我當時購買毒品咖啡包時，副駕駛座的人有在用手機，所以我就直覺優勝美地是陳少銘等語，然僅依據案發當時被告陳少銘有使用手機情形，即憑感覺臆測傳刪除訊息之人為被告陳少銘，殊嫌率斷，而難採信。
2.證人許華宗於本院審理時證稱：（問：交易過程為何？）我上車之後，李智杰先將毒品咖啡包10包給我，李智杰直接拿一疊毒品咖啡包給我，沒有用什麼東西遮蔽，然後我才將現金3500元交給李智杰等語（見本訴本院卷第238頁）。可知被告陳少銘並無交付咖啡包或收取價金之行為，難以遽認被告陳少銘有參與該次毒品交易。雖證人許華宗另證稱：毒品係在被告陳少銘座位底下扣到等語（見本院本訴卷第240頁），然同案被告李智杰於偵訊時證稱：是我把毒品放在副駕駛座的下方等語（見本訴偵卷一第47頁），是亦難據此認定被告陳少銘於該次交易有經手毒品。
3.至檢察官雖有就被告李智杰羈押時，其母吳燕芳前往看守所接見之對話內容，以補充理由書提出錄音譯文（見本訴本院卷第111至116頁），欲證明被告2人為共同正犯。觀上開譯文內容，無非係被告李智杰請吳燕芳告知被告陳少銘，請被告陳少銘通知「BOSS」每月匯3、4萬元，出所後會再與BOSS結算等情，並無關於被告陳少銘就上開毒品販賣，與被告李智杰有何犯意聯絡或行為分擔之情形。參以被告李智杰於本院審理時證稱：侯哥與BOSS並無關係等語（見本訴本院卷第231頁），且卷內亦無證據足以證明上開譯文中的「BOSS」即係被告李智杰販賣毒品案件中之幕後老闆，即難以此遽認被告陳少銘亦有參與上開毒品咖啡包販賣。
五、綜上所述，檢察官起訴被告李智杰有前揭販賣混合第三、四級毒品咖啡包之犯行，因僅有購毒證人許哲維片面指證，並無被告李智杰與證人許哲維之通訊對話內容可參，亦無毒品咖啡包扣案可以佐認證人許哲維證述為真；至嘉義市政府警察局刑事警察大隊採證照片、證人許哲維所使用之行動電話螢幕翻拍照片關於「優勝美地營業中」109年7月4日毒品兜售訊息等資料均無法佐認證人許哲維上開關於向被告李智杰購買毒品咖啡包之證述。另檢察官起訴被告陳少銘有與被告李智杰共同販賣混合第三、四級毒品咖啡包之犯行，因依證人莊陳家豪、許華宗之證詞，及被告李智杰與其母吳燕芳看守所接見之對話內容，均無法認定被告陳少銘客觀上有參與販賣毒品咖啡包之行為分擔、或主觀上與被告李智杰有犯意聯絡。亦即檢察官所舉證據資料，均尚不足以達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告2人確有起訴書所載之各該犯罪事實，依上開說明說明，即不得遽為有罪之認定，應判決諭知被告李智杰、陳少銘此部分經檢察官起訴之犯行均無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第3、4項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第19條第1、3項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第28條、第135條第1項、第55條、第51條第5款、第25條第2項、第41條第1項前段、第38條第1項、第38條之1第1項，判決如
主文。本案經檢察官侯德人提起公訴，檢察官謝雯璣、江炳勳、江金星到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 11 日
刑事第七庭 審判長法 官 蘇姵文
法 官 洪裕翔法 官 凃啟夫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 110 年 11 月 11 日
書記官 李宗軒附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條（修正前）：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。中華民國刑法第135條對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭職，而施強暴脅迫者，亦同。
犯前二項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑：
一、以駕駛動力交通工具犯之。
二、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。犯前三項之罪，因而致公務員於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
附件編號 簡訊傳送人 簡訊內容 星期四下午10：36 一 莊陳家豪 （大頭照圖片為藝人『邰智源』） 我通過了你的朋友驗證請求，現在我們可以開始聊天了 二 李智杰 （『電話符號』對方已拒絕） 三 莊陳家豪 價錢多少 四 李智杰 優勝美地健康養身館 泰式按摩1節1600 泰式按摩2節2800 泰式按摩4節5500 滿滿滿滿滿滿滿滿滿 最新滿天星芳香精油400 數量有限，要搶要快 高品質專業特殊療法 保證大家喔喔喔喔案愛不釋手 禁小本生意嚴禁欠款禁 美容師全面更新！不同的效率 50/100也可以配合 24H全營業 五 莊陳家豪 10個精油35可以嗎 六 莊陳家豪 （骰子圖案） 星期四下午10：41 七 李智杰 你在哪 八 莊陳家豪 等等到市區打給你 九 李智杰 好 十 莊陳家豪 35 OK嗎 十一 李智杰 嗯 星期四下午10：47 十二 莊陳家豪 OK 十三 莊陳家豪 約大雅路可以嗎 十四 李智杰 （語音訊息）（ok啊大雅路的哪裡） 十五 莊陳家豪 聖馬下面的711我快到跟你說 十六 李智杰 （語音訊息）（賀啊） 星期四下午11：01 十七 莊陳家豪 我10分到 十八 莊陳家豪 （語音通話20秒） 十九 李智杰 （語音訊息）（我開紅色） 二十 莊陳家豪 （『電話符號』對方已取消） 星期五下午11：46 二十一 莊陳家豪 （『電話符號』對方已取消） 二十二 李智杰 （語音通話11秒） 二十三 莊陳家豪 後庄麥當勞 二十四 李智杰 兩杯你可以嗎 二十五 莊陳家豪 可以 星期六上午12：04 二十六 李智杰 到了 二十七 李智杰 （『電話符號』已取消）附表壹編號 時 間 地 點 交易金額/新臺幣 包數 購買者 一 109年7月3日 嘉義市○區○○路0段000號「7-11蘭潭門市」 700元 2包 莊陳家豪 二 107年7月4 日 嘉義市○區○○○路000號「麥當勞」 900元 2包 莊陳家豪附表貳編號 犯罪事實 論罪科刑 一 上開犯罪事實一 李智杰共同犯販賣第三級毒品罪，貳罪，各處有期徒刑柒年貳月。 二 上開犯罪事實二 （一）李智杰共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年玖月。 （二）李智杰共同犯妨害公務執行罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。附表參編號 品 名 數 量 備 註 一 手機 4支（詳本訴本院卷第125頁，扣押物品清單手機編號95、97、99、100，因未解鎖，IMEI均不詳） 一、除編號95無SIM卡外，其餘編號97、99、100等3支手機均含SIM卡1張。 二、詳本訴警卷一第63、65、67、68頁手機照片。 二 電子磅秤 1台 三 毒品分裝袋 90包 四 現金 3萬元（新臺幣） 五 彩色惡魔咖啡包 64包 含第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」，及第四級毒品「硝西泮」等成分；驗前總毛重587.08公克。 六 黃色格紋咖啡包 14包 含第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「硝甲西泮」等成分；驗前總毛重138.95公克。 七 白色結晶 16包 含第三級毒品愷他命成分，驗餘淨重合計20.694公克附表肆編號 案 號 簡 稱 一 109訴字第669號卷 本訴本院卷 二 109年度偵字第5792號卷 本訴偵卷一 三 嘉水警偵字第1090015208號卷 本訴警卷一 四 110年度訴字第61號卷 追加之訴本院卷 五 109年度偵字第6080號卷 追加之訴偵卷一 六 109年度偵字第8936號卷 追加之訴偵卷二 七 嘉市刑大偵二字第1091804225號卷 追加之訴警卷一 八 嘉水警偵字第1090022267號卷 追加之訴警卷二