臺灣嘉義地方法院刑事判決110年度易字第258號公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官被 告 蔡耀霆選任辯護人 湯光民律師
劉昆銘律師上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第3720號），本院判決如下：
主 文蔡耀霆犯竊盜罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之香菸貳拾條及噴灰機壹台均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
犯 罪 事 實
一、蔡耀霆與周媛婷原為夫妻，蔡耀霆於民國110年2月11日晚上10時許，在周媛婷位於嘉義縣○○鄉○○村○○○00○00號（起訴書誤載為「嘉義縣○○鄉○○村0鄰○○○00號之1」）之住所內，因細故與周媛婷發生爭執後，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，利用不知情之周家鵬（即周媛婷之弟弟）一同徒手竊取蔡耀霆與周媛馨（即周媛婷之姐姐）合夥於上址所開設檳榔攤內之香菸20條及噴灰機1台【價值約為新臺幣（下同）42000元】後，蔡耀霆即獨自駕車離去。
二、案經周媛馨訴由嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、辯護人係被告基於信賴關係所選任，以協助被告享有充分之防禦權，俾受公平審判之保障。其於訴訟上之權限，包括與被告間之「對內權限」及對法院或其他機關、其他人間之「對外權限」。前者，係指與被告之關係的權限，包括辯護人與被告接觸、往來（例如接見在押被告，或互通書信等），
以期為被告有效之辯護。後者，概可分為基於被告明示或默 示的授權之附隨代理權（例如代收文書、代到場、代出庭，或代為某特定之意思表示等）、無需被告授權但不得違背其明示意思之獨立代理權（例如聲請法院職員迴避、聲請繼續審判、提起上訴等）以及不受被告意思拘束而得獨立行使之固有權（例如於偵查訊問時在場、審判中檢閱卷宗及證物等 ）。準此，辯護人於訴訟上基於被告之授權，代為某特定之意思表示，只要性質或法律上允許，自得為之，其法律效果並及於被告本人。刑事訴訟法第159條之5之規定，係本於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現的理念，乃於同法第 159 條之1 至第159條之4以外，就當事人同意（明示或擬制）傳聞證據作為證據時，尊重當事人的證據處分權，由法院介入審查，在適合的情況下，特別賦予證據能力。被告上開同意之意思表示，固得直接以言詞或書面為之，惟該訴訟行為於性質或法律上並不禁止辯護人代其為之。從而，被告對於供述證據之證據能力，自得當庭授權辯護人代為行使其處分權，因此所生之法律效果，並應及於被告（最高法院108年度台上字第3590號判決意旨參照）。查，本判決所引用之傳聞證據，被告於審理程序表示由辯護人代為回答（見本卷第259頁），而辯護人於審理時對於證據能力均未聲明異議（見本院卷第259頁），本院審酌後認為該等證據均為法院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，認為辯護人擬制同意之法律效果及於被告，故依刑事訴訟法第159條之5規定，具有證據能力。
二、被告固坦認有於上開時、地未經告訴人周媛馨之同意，擅自搬走香菸20條及噴灰機1台等事實。惟矢口否認有可竊盜之犯行。惟稱：「我搬走的香菸20條及噴灰機1台，是我與告訴人周媛馨合夥的公同共有物，非他人所有之物。且我與告訴人周媛馨已結束合夥關係，我是基於行使合夥清償債權之意思而搬走上開物品抵債，無『不法』之意圖。」等語。
(一)上開香菸20條及噴灰機1台為被告及告訴人周媛馨合夥之公同共有物：
證人周媛婷於審理時證稱：「被告投資告訴人周媛馨開設檳榔攤的錢，是我工作賺來的錢，我只是暫放在被告那邊而已，所以實際上檳榔攤的合夥人是我與告訴人周媛馨。」等語（見本院卷第291、293頁）。固與證人即告訴人周媛馨於審理時所述：「檳榔攤是我與周媛婷合夥的，被告出資的錢都是周媛婷的錢。」等語相符（見本院卷第305、308、311至312頁）。惟依被告與證人周媛婷於110年2月4日之LINE通訊內容，證人周媛婷向被告表示「怎麼6萬？你跟我姐對半，你也才出4萬多」(見本院卷第195頁)，足見被告出資與告訴人周媛馨合夥金錢來源，確實為被告以自己之金錢、名義與告訴人周媛馨合夥，故而上開香菸20條及噴灰機1台為被告及告訴人周媛馨合夥之公同共有物。
(二)被告之行為符合竊盜之客觀構成要件：竊取乃是行為人未經被害人（原持有人）同意而破壞物之持有，並且建立新的持有。而此處所謂之持有，是指個人對特定物具有支配意思，並且依此與物保有實際上之支配關係。故倘行為人將商品食用，或將小型商品放入自己之衣物或背包內，已形同促使持有關係之提前移轉。亦即，縱使行為人尚未走出商店，也屬形成了自己對該竊得之物的事實支配關係。並且，不論行為人之行竊過程有無受到（跟蹤）監視，均應論以竊盜既遂。換言之，被害人之跟蹤、監視並不會影響行為人竊盜行為終了（穩固持有）之認定，頂多只影響到店家是否有機會重新回復對於該物之持有關係而己。從而，本案被告之竊盜行為雖非秘密為之，仍應構成竊盜既遂。實務上臺灣高等法院89年度上易字第 788號、90年度上易字第1329號、臺灣高等法院臺南分院98年度上易字第457號判決意旨均認行為人在行竊過程中受他人監視，亦不會排除竊盜既遂之成立。從而本案被告固然是在證人周家鵬目睹下，擅自拿走上開香菸20條及噴灰機1台，客觀上仍構成竊盜之要件。因此，辯護人主張被告未秘密為之，顯不符竊盜之要件，尚有誤會。
(三)被告主觀上具有「不法」之意圖：未經公同共有人全體之同意，擅自取走公同共有物，自已侵害其他公同共有人之所有權，且被告主觀上有為自己不法之所有意圖甚明，並應構成竊盜罪無疑（參照最高法院51年度台上字第586號判決意旨揭示之法意）。查，被告拿走上開香菸20條及噴灰機1台當時，公同共有人即告訴人周媛馨正在臺南新營之夫家中吃年夜飯，被告未經告訴人周媛馨之同意，擅自拿走上開香菸20條及噴灰機1台等情，業據證人周媛馨於審理時供證：「被告拿走上開香菸20條及噴灰機1台前，完全沒有告訴我，因為他當天堅持不返回，我才會從臺南新營趕回店內。」等語（見本院卷第309頁），此情又為被告所不否認，故被告主觀上顯具有「不法」之意圖。此外，被告與證人周媛婷起碼於110年2月4日起，就時而爭吵、時而合好等節，有被告與證人周媛婷間，於110年2月4日之LINE通訊內容即證人周媛婷向被告表示「我們兩個先互相冷靜一陣子好了」「你一下要跟我翻臉一下子又好好的」之翻拍照片在卷可證（見本院卷第189頁），而110年2月11日晚上，被告與證人周媛婷是先同至被告家中吃年夜飯後，被告才開車載證人周媛婷返回嘉義縣○○鄉○○村○○○00○00號店內乙情，業經被告與證人周媛婷於審理時供述一致（見本院卷第31
6、303頁），足見證人周媛婷於審理時證謂：「於110年2月11日晚上，我先和被告一起至被告家中吃年夜飯後，被告就開車載我回嘉義縣○○鄉○○村○○○00○00號住處，我便開始營業賣檳榔，營業中，被告懷疑我與其中一位來店購買檳榔的顧客有瞹眛，就開始與我爭吵，我因此無法繼續營業，只能收店自己上樓。」等語為真（見本院卷第303頁），是以被告與證人周媛婷爭吵後，隨即拿走上開香菸20條及噴灰機1台，乃是出於與證人周媛婷爭吵之氣憤，並非抵債之意思，故被告主觀上顯具有「不法」之意圖。再者，被告之合夥人既為證人周媛馨，則被告退夥之意思表示應向證人周媛馨為之，始發生結束合夥之效力，惟被告於審理時自陳：「我是於110年2月11日晚上前2、3天，才決定要退夥，我只向證人周媛婷講。」等語（見本院卷第317頁），故而被告之退夥意思表示即未到達證人周媛馨，自不發生結束合夥應行清算之效力，則被告對證人周媛馨並無合夥財產清算債權之存在，當無抵債或保全債權之餘地，顯見被告主觀上具有「不法」之意圖無虞。
(四)被告利用不知情之證人周家鵬行竊：被告於行竊前固然有對證人周家鵬稱：「上開香菸20條及噴灰機1台我也有出錢。」等語。業經證人周家鵬於警詢及審理時證陳：「我要阻止被告拿走上開香菸20條及噴灰機1台時，被告對我說：『這些東西被告有出錢。』，所以我就幫忙搬」等語在卷（見警卷第7頁反面、本院卷第284頁），但證人周家鵬對檳榔攤之合夥關係並不知情，亦據證人周家鵬於審理時一下證以：「檳榔攤是被告與周媛馨合夥。」一下改稱：「檳榔攤是周媛馨出資。」各等語可得推知（見本院卷第279、281頁），從而被告行竊前對證人周家鵬稱：「上開香菸20條及噴灰機1台我也有出錢。」等語，只是要防止證人周家鵬阻擾自己行竊之話術，並非出於真正抵債之意思。基此，被告以優越意思支配無竊盜故意之證人周家鵬搬走上開香菸20條及噴灰機1台部分商品，被告應為間接正犯。
(五)辯護人聲請調閱證人周媛婷之帳戶餘額、勞健保投保紀錄，欲證明檳榔攤為被告與證人周媛馨所合夥（見本院卷第313頁）。但此事實業經本院認定屬實，故核無調查之必要。
(六)綜上所述，被告所辯，顯屬事後卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告利用不知情之證人周家鵬犯罪，為間接正犯。爰以行為人之責任為基礎，依被告之陳述及前案紀錄（見本院卷第271、277、318頁），審酌被告曾有傷害之紀錄、於審理時自陳大學肄業、離婚、生有一子一女；被告堅持不和解等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。未扣案之上開香菸20條及噴灰機1台，為被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官陳靜慧提起公訴，檢察官陳昱奉到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 29 日
刑事第四庭 法 官 康敏郎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 110 年 10 月 29 日
書記官 陳佾澧附錄法律條文：
刑法第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。