臺灣嘉義地方法院刑事判決110年度智易字第10號公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官被 告 謝銘龍選任辯護人 林威融律師
翁千惠律師上列被告因違反著作權法等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵續字第78號），本院判決如下：
主 文謝銘龍犯著作權法第九十二條擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯 罪 事 實
一、謝銘龍以洪美穗（另經檢察官處分不起訴確定）申設之玉山銀行帳號0000000000000號帳戶及手機號碼0000000000號，作為臉書粉絲專頁「愛露客露營用品小棧」（下稱愛露客粉專，粉絲人數約1萬餘人）經營之用，由謝銘龍一人負責經營愛露客粉專；吳明芬與其配偶吳柏霖則共同經營臉書粉絲專頁「MB露營狂」（下稱MB露營狂粉專），愛露客粉專及MB露營狂粉專，其等均為從事販賣露營用品業務之事業，彼此間具有事業競爭關係。謝銘龍知悉其對愛露客粉專所販賣之帳篷，並無專利權，復知悉吳明芬所攝影著作之帳篷照片3張（下稱系爭帳篷照片）上有標示「MB露營狂」之字樣，系爭帳篷照片為MB露營狂粉專經營者即吳明芬享有著作財產權之攝影著作，未經吳明芬之同意或授權，不得重製或公開傳輸，竟仍基於擅自以重製、公開傳輸之方法侵害他人著作財產權、營業誹謗之犯意，未經吳明芬之同意或授權，於民國109年7月2日當天下午5時40分許前之某時，於臺北某處，以0000000000號行動電話連線至網際網路之其他販賣露營用品之臉書社團，接續下載重製系爭帳篷照片3張，並於109年7月2日下午5時40分許前不久，在系爭帳篷照片3張中，均再以紅色畫筆圈畫帳篷部分結構，且皆繕打「仿冒者所販賣的仿冒商品為用接的」等文字，復接續公開傳輸至愛露客粉專，並隨即於臉書貼文中繕打「只要外型雷同（不管是用接的還是一體成形），都已經構成侵權、違反專利、著作權，國家法律都有明文規定，愛露客露營用品小棧，目前未授權給任何人，請大家務必不要上當」等文字，而陳述及散布足以損害同為販售露營用品業務之吳明芬所經營之MB露營狂粉專商業信譽之不實情事，並侵害吳明芬之著作財產權。
二、案經吳明芬訴由內政部警政署保安警察第二總隊報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、辯護人係被告基於信賴關係所選任，以協助被告享有充分之防禦權，俾受公平審判之保障。其於訴訟上之權限，包括與被告間之「對內權限」及對法院或其他機關、其他人間之「對外權限」。前者，係指與被告之關係的權限，包括辯護人與被告接觸、往來（例如接見在押被告，或互通書信等），以期為被告有效之辯護。後者，概可分為基於被告明示或默示的授權之附隨代理權（例如代收文書、代到場、代出庭，或代為某特定之意思表示等）、無需被告授權但不得違背其明示意思之獨立代理權（例如聲請法院職員迴避、聲請繼續審判、提起上訴等）以及不受被告意思拘束而得獨立行使之固有權（例如於偵查訊問時在場、審判中檢閱卷宗及證物等）。準此，辯護人於訴訟上基於被告之授權，代為某特定之意思表示，只要性質或法律上允許，自得為之，其法律效果並及於被告本人。刑事訴訟法第159條之5之規定，係本於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現的理念，乃於同法第159條之1至第159條之4以外，就當事人同意（明示或擬制）傳聞證據作為證據時，尊重當事人的證據處分權，由法院介入審查，在適合的情況下，特別賦予證據能力。被告上開同意之意思表示，固得直接以言詞或書面為之，惟該訴訟行為於性質或法律上並不禁止辯護人代其為之。從而，被告對於供述證據之證據能力，自得當庭授權辯護人代為行使其處分權，因此所生之法律效果，並應及於被告（最高法院108年度台上字第3590號判決意旨參照）。查，本判決所引用之傳聞證據，被告謝銘龍於審理程序表示由辯護人代為回答（見本卷第60頁），顯見被告已當庭授權辯護人代為行使其處分權，而辯護人於審理時亦稱：「同意有證據能力」乙語（見本院卷第60頁），故辯護人就同意傳聞證據有證據能力之法律效果應及於被告，又下述傳聞證據與本案待證事實具有關連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。
二、被告固坦認有於上開時、地，以行動電話連線至網際網路，下載重製系爭帳篷照片3張，且公開傳輸至愛露客粉專，並曾在臉書貼文、系爭帳篷照片繕打文字及畫圈等事實。惟矢口否認有何違反著作權及違反公平交易法等犯行。辯稱：「系爭帳篷照片3張中之實體帳篷，是我原始設計的，我只是要告知買家我設計的帳篷是一體成型，但告訴人吳明芬販賣的帳篷是用接的而已，我的行為是屬於合理範圍內使用，並沒有違反著作權及違反公平交易法」等語。經查：
(一)關於被告違反著作權部分：
1、被告未經告訴人之同意，於109年7月2日當天下午5時40分許前之某時，於臺北某處，以0000000000號行動電話連線至網際網路之其他販賣露營用品之臉書社團，下載重製系爭帳篷照片，並於109年7月2日下午5時40分許，公開傳輸至愛露客粉專，復隨即於臉書貼文中以文字敘述「只要外型雷同（不管是用接的還是一體成形），都已經構成侵權、違反專利、著作權，國家法律都有明文規定，愛露客露營用品小棧，目前未授權給任何人，請大家務必不要上當」等語，並在系爭帳篷照片3張中，均再以紅色畫筆圈畫帳篷部分結構，且皆繕打「仿冒者所販賣的仿冒商品為用接的」等文字之事實，業經證人即告訴人於警詢及偵查中供證明確，核與被告於審理時之陳述相符，並有系爭帳篷照片3張、系爭臉書貼文翻拍片在卷可證（見警卷第57至59、74頁），首堪認定。
2、被告就系爭帳篷照片3張之帳篷實品，無專利權：我國著作權法對於「著作」之定義，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，而其包含：語文著作、音樂著作、戲劇、舞蹈著作、美術著作、攝影著作、圖形著作、視聽著作、錄音著作、建築著作、電腦程式著作等類型，著作權法第3條第1項第1款、第5條第1項分別定有明文；被告固提出其所販賣之帳篷之設計圖翻拍照片4張，惟帳篷形狀、結構之設計，並非上開著作權法所規範之「著作」範疇，縱被告所販賣之帳篷確為其所設計，亦不因此於被告設計完成後享有著作財產權。反觀我國專利法所規範「專利」之類型，包含：發明專利、新型專利、設計專利，其中「新型專利」，係指利用自然法則之技術思想，對物品之形狀、構造或組合之創作，而「設計專利」，則指對物品之全部或部分之形狀、花紋、色彩或其結合，透過視覺訴求之創作，專利法第2條、第104條、第121條第1項亦分別有明文，因此，被告所主張就其設計之帳篷所可能享有之智慧財產權，毋寧應為上開專利法所規範之「新型專利」或「設計專利」之範疇。然被告自承其所設計、販賣之帳篷，並無任何專利之申請等語，是於被告完成專利之申請及審查程序前，尚不得對其所設計、販賣之帳篷主張並未存在之專利權自明。
3、系爭帳篷照片3張為著作權所保護之攝影著作：
(1)著作權法所保障之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3 條第1 項第1 款定有明文，著作權法所保護之著作，應表現出作者之個性與獨特性，屬具有原創性之精神上創作，始得作為保護標的。故作品之精神作用達相當程度，足以表現出作者之個性及獨特性者，即可認為具有原創性。而所謂原創性，包括「原始性」及「創作性」，原始性係指著作人原始獨立完成之創作，而非抄襲或剽竊而來（最高法院90年度台上字第2945號判決意旨參照），而創作性者則不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，著作與前已存在之作品有可資區別之變化，足以表現著作人之個性，具有著作人之創意表達或創作性格為已足（最高法院97年度台上字第1921號判決意旨參照）。
(2)所謂攝影著作，與圖形、美術、視聽等著作，同屬具有藝術性或美感性之著作，係指以固定影像表現思想、感情之著作，其表現方式包含照片、幻燈片及其他以攝影之製作方法，著作權法第5條第1項各款著作內容例示第2點第5 款定有明文。次按著作權法第3條第1項第1 款規定，著作係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作。創作如符合「原創性」（即著作人自己之創作，非抄襲他人者）及「創作性」（即符合一定之「創作高度」）二項要件，即屬受著作權法所保護之著作。就照片而言，攝影者在拍攝時如針對選景、光線決取、焦距調整、速度之掌控或快門使用等技巧上，具有其個人獨立創意，且達到一定之創作高度，其拍攝之照片即屬攝影著作而受著作權法之保護（最高法院106年度台上字第775號民事判決意旨參照）。
(3)原創性，包含「原始性」及「創作性」，「原始性」係指著作人原始獨立完成之創作，非抄襲或剽竊而來，而「創作性」，並不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在之作品有可資區別，足以表現著作人之個性為已足。又著作權法對於「創作性」的創作程度要求極低，不僅無須如專利法中對於發明、新型、設計所要求之高度原創性程度，甚至僅須有「微量程度」的創作，可以展現創作人個人之精神作用即可，因此，大多數的作品都可達到創作性之標準，無論其創作多簡單、明顯，「只要有少量的創作星火即可」（智慧財產法院107年度刑智上訴字第1 號判決意旨參照）。而所謂「微量程度」、「只要有少量的創作星火即可」，即便是廣告文件，只要有些許個人精神作用，即應認為有原創性。此外，在著作之原件或其已發行之重製物上，或將著作公開發表時，以通常之方法表示著作人之本名或眾所周知之別名者，推定為該著作之著作人，著作權法第13條定有明文。
(4)查，系爭帳篷照片3張為告訴人所拍攝，並標示「MB露營狂」之字樣後張貼在MB露營狂粉專，且觀諸系爭帳篷照片3張之拍攝角度、光線、背景均不相同，或有全景取材或有局部細部，或為整體外觀或為局部近照部分，其拍攝背景、光線、標的位置之布局、擺設均不相同，各自呈現拍攝者之藝術性或美感性想法，得以窺見攝影者於攝影過程中安排標的之位置，運用各種攝影技術，決定觀景、景深、光量、攝影角度、快門、焦距等，進而展現出攝影者之獨立創意，已達到最低創作程度之要求，足見告訴人於拍攝當時，對於攝影背景、角度及構圖均有個人構想及創意，均已呈現創作者之思想、感情，並非單純為室內設計作品之工作成果呈現，自有原創性及創作性，當為著作權法所保護之攝影著作。且從上開證據資料即可推定告訴人為著作權人。
4、被告之行為不構成合理使用：為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要，在合理範圍內，得引用已公開發表之著作；著作之合理使用不構成著作財產權之侵害；著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害，著作權法第52條、第65條第1項、第91條第4項分別定有明文，亦即英美法中所謂合理使用原則之規定。查：
(1)被告引用系爭帳篷照片3張之內容並非必要：被告所販賣之帳蓬，其帳蓬照片上有繕打「愛露客露營用品小站所設計的一體的哈比帳篷」等文字（見警卷第74頁），已可宣傳被告所販賣帳蓬之品質為「一體成型」，足供買家於購買時作比較，實無再下載重製系爭帳篷照片、公開傳輸，並在系爭帳篷照片3張上皆繕打「仿冒者所販賣的仿冒商品為用接的」等文字，甚至直接稱呼告訴人為「仿冒者」之必要。
(2)被告引用系爭帳篷照片3張非屬「合理範圍」：被告下載重製系爭帳篷照片、公開傳輸，並在系爭帳篷照片3張上皆繕打「仿冒者所販賣的仿冒商品為用接的」等文字，其目的為推銷自己販賣之帳蓬，具有利用系爭帳篷照片3張達到促進自己所販賣帳蓬銷售量之商業目的使用。而系爭帳篷照片3張，已足表現拍攝者之個性及獨特性，具有相當程度之創作性，應給予相應之保護。
(3)被告在系爭帳篷照片3張中，均以紅色畫筆圈畫帳篷部分結構，且皆繕打「仿冒者所販賣的仿冒商品為用接的」等文字，被告所畫之紅圈及繕打之文字，皆在照片中矚目之位置，足使買家一眼望去，購買意願便受影響，顯見被告利用系爭帳篷照片3張之質量比例不低。
(4)被告之利用行為在於評論商品，並非替代系爭帳篷照片3張，被告利用之結果對本案著作本身之潛在市場或現在價值之影響不大。
(5)基上，被告利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響雖不大，但本院審酌被告所為係作商業目的使用、系爭帳篷照片3張具有相當之創作性，應受保護，且被告利用之質量比例不低等情，認為被告之利用行為不符合「合理範圍」之使用。
(二)關於被告違反公平交易法部分：公平交易法第24條規定：「事業不得為競爭之目的，而陳述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事。」據此，本條文之構成要件，須事業基於「競爭之目的」，有「陳述或散布不實情事」之行為，且所陳述或散布之內容須合致「足以損害他人營業信譽」之結果等3要件，始該當本條文之構成要件。所謂「競爭之目的」係指妨害顧客對於他人營業信譽應有的信賴，藉以爭取原將由他人取得交易機會之情形；所謂「陳述或散布不實情事」係指關於客觀事實的不實主張或聲明，以言詞、文字、圖畫或大眾傳播媒體，使特定內容處於第三人或不特定人得以瞭解狀態的表意行為；所謂「足以損害他人營業信譽」係指陳述或散布之內容，足以降低社會大眾或交易相對人，對被指摘事業之營業上評價而言。分述其要件如下：
1、被告經營之愛露客粉專與告訴人經營之MB露營狂粉專具有競爭關係：
公平交易法第4條明定：「本法所稱競爭，指二以上事業在市場上以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會之行為。」被告經營之愛露客粉專與告訴人經營之MB露營狂粉專，均為從事販賣露營用品之事業乙節，業經被告及告訴人一致陳述在卷，其等間顯然具有競爭關係。被告直接陳述告訴人為「仿冒者」，確實已妨害顧客對於告訴人營業信譽應有的信賴，被告藉以爭取原將由告訴人取得交易機會之情形，情甚明灼。
2、被告陳述、散布之文字內容，為不實之情事：
(1)被告就系爭帳篷照片3張之帳篷實品，無專利權乙節，前已敘明，但被告卻陳述、散布：「只要外型雷同（不管是用接的還是一體成形），都已經構成侵權、違反專利、著作權，國家法律都有明文規定，愛露客露營用品小棧，目前未授權給任何人，請大家務必不要上當」、「仿冒者所販賣的仿冒商品為用接的」等內容，而連貫被告陳述、散布之全文對照觀覽，被告之真意應係「被告為系爭帳篷照片3張之帳篷實品之專利權人，被告未將專利權授與告訴人，所以告訴人販賣之系爭帳篷照片3張之帳篷實品，為仿冒品，欲購買者不要上當。」
(2)「無侵害專利權，卻偽稱侵害其專利」可成構陳述及散布不實之行為（張麗卿，〈禁止營業誹謗之研究〉，公平交易季刊第14卷第2期）；「如果在有關專利權的訴訟結果尚未確定，即發函並刊登廣告，指報對方已遭取締、起訴且正在判刑中，籲請消費者勿購買仿冒品，以免判刑連累，就足以構成陳述與散布不實情事之行為。」（劉孔中，〈公平交易法〉，第251至252頁）。查，被告於陳述、散布：「只要外型雷同（不管是用接的還是一體成形），都已經構成侵權、違反專利、著作權，國家法律都有明文規定，愛露客露營用品小棧，目前未授權給任何人，請大家務必不要上當」等內容後，隨即在同一臉書中發文「備註 販售仿冒愛露客露營用品小棧，所設計的相關產品 也一併提出相關刑事和民事告訴」等文字，有網頁照片截圖在卷可稽（見警卷第74頁），顯見被告陳述、散布上開(1)之內容時，尚未對告訴人提出刑事或民事訴訟。綜上，被告既非專利權人，亦未對告訴人提出相關訴訟，即陳述、散布告訴人侵害其專利權，籲請消費者勿購買仿冒品，被告之行為，已應當陳述、散布不實之情事。
3、被告之行為足以貶損告訴人之營業信譽：關於「貶損他人業信譽」之要件，司法實務與公平交易委員會均採相同之執法標準，即「致被貶損人之交易相對人及潛在交易相對人，產生嚴重不信任感，致有拒絕交易或減少交易之可能」，即「係一般社會大眾於獲悉事業所散布之不實內容時，客觀上是否足以降低社會相關大眾或交易相對人，對被比較對象營業上之評價，發生貶損的結果，或產生不信任感，而有拒絕交易或減少交易之可能性等為判斷。」（何之邁、張懿云、林廷機共同執筆，〈公平交易法司法案例評析〉，第445頁）。查，被告陳述、散布上開(1)之內容，其用意已非單純評比告訴人販賣之帳篷與被告販賣之帳篷，有何諸如外型、結構、材料上之差別、產品耐用度之相異等性價比較，而係在商業競爭下，不實指控告訴人侵害根本不存在之專利權，其結果將混淆消費者視聽，從而被告對告訴人為不實指摘，確已造成社會大眾對告訴人營業產生負面評價或不信任感，且嚴重損害告訴人商譽及信用，而有拒絕交易或減少交易之可能性，顯然足以貶損告訴人之營業信譽。
(三)至於辯護人為被告辯護：被告曾透過友人與告訴人連繫系爭帳篷照片3張之實體帳篷事宜，故而依行政院公平交易委員會對於公平交易法第24條案件之處理原則第7條第1款第2目之「對競爭對手之交易相對人為其競爭對手侵害其智慧財產權表示之行為中，如係對間接侵害之經銷商或消費者 (即競爭對手之交易相對人或潛在交易相對人) 為對手侵害其權利之表示 (不拘書面或口頭方式) ，如未經確認及通知之先行程序，足致對手之交易相對人心生疑慮，甚至拒絕交易，則構成本條之顯失公平行為。」之規定，被告之行為不成立營業誹謗之要件。然而上開處理原則，為公平交易委員會就公平交易法第24條事件應如何處分之原則，尚不足以拘束法院適用法律之職權，附此說明。
(四)綜上所述，被告所辯，顯屬事後卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯著作權法第91條第1項之擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪、同法第92條之擅自以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權罪，及公平交易法第24條、同法第37條第1項之損害他人營業信譽罪。被告於犯罪事實欄一所示時、地，在網路上數度重製、公開傳輸告訴人之著作而侵害告訴人著作財產權之行為，均係基於單一之犯意，於密接之時間而為，侵害之法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，各論以接續犯之一罪。被告一行為同時觸犯上開3罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，自應從一情節較重之擅自以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權罪處斷。爰以行為人之責任為基礎，依被告之陳述、告訴人之意見等，審酌被告於審理時自陳大專畢業、經營露營用品店、已婚、生有一子（見本院卷第66頁）；告訴人表示被告應以合法方式從事競爭之意見（見本院卷第68頁）；兼衡被告犯罪之目的、動機、方段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」刑法第38條第2項前段、第4項、第38條之2第2項分別定有明文。經查，被告持用以重製並公開傳輸照片、張貼貼文所用之行動電話，固為被告供犯罪所用之物，然其用途原係供通訊之用，屬於日常使用之一般用品，既未扣案，又非屬違禁物，縱予沒收或追徵之宣告，其所收之特別預防及社會防衛效果亦甚微弱，沒收或追徵顯欠缺刑法上重要性，為符合比例原則並兼顧訴訟經濟，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收或追徵之，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官李鵬程提起公訴；檢察官陳昱奉到庭執行職務中 華 民 國 110 年 12 月 30 日
刑事第四庭 法 官 康敏郎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 110 年 12 月 30 日
書記官 陳佾澧附錄法律條文：
著作權法第91條第1項
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。
著作權法第92條
擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。
公平交易法第24條
事業不得為競爭之目的，而陳述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事。
公平交易法第第37條第1項
違反第二十四條規定者，處行為人二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五千萬元以下罰金。