臺灣嘉義地方法院刑事判決111年度侵訴字第46號公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官被 告 賴盈宏指定辯護人 李耿誠律師上列被告因違反兒童及少年性剝削條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第9207號），本院判決如下：
主 文甲○○犯如附表一編號１至５所示之罪，各處如附表一編號１至５所示之刑。應執行有期徒刑肆年陸月。
未扣案性影像之電子訊號沒收。
扣案如附表二編號１所示物品沒收。
事實及理由
壹、犯罪事實甲○○於民國109年1月間經由少年陳○○(真實姓名年籍資料詳卷)結識A女(93年11月生，偵查中代號為BN000-A111048號，真實姓名年籍資料詳卷，下稱A女)。甲○○明知A女係未滿18歲之少年，竟分別為下列行為：
一、基於強制猥褻之犯意，於109年1月間某日，邀約少年陳○○及羅○○(真實姓名年籍資料詳卷)與A女至其位於嘉義縣○○鄉○○路00號住處（下稱本案住處），在2樓神明廳向A女恫稱「我是乩身要聽話脫衣服，否則出去會被車撞死。我朋友不聽我的話就被車撞死，這都是神明的意思」等語，A女因對鬼神信仰及未知神秘力量之恐懼，於此心理壓力下畏懼如不順從指示將招致超自然力量之不利結果，因而不敢反抗致意思決定自由受壓制而聽從指示將上衣及內衣褪去，任令甲○○以手撫摸其胸部，而以此違反意願之方法對A女為強制猥褻得逞。
二、基於強制猥褻之犯意，於109年2月至5月間某日，趁A女及陳○○至本案住處，在1樓房間以同前言詞恫嚇A女致意思決定自由受壓制而聽從指示將衣物褪去躺在地板上，任令甲○○以手撫摸其胸部，而以此違反意願之方法對A女強制猥褻得逞。
三、基於強制猥褻之犯意，於109年2月至5月間某日，趁A女及陳○○至本案住處，在1樓浴室以同前言詞恫嚇A女致意思決定自由受壓制而聽從指示將上衣及內衣褪去，任令甲○○以手撫摸其胸部並自行以手磨蹭生殖器官直至射精，而以此違反意願之方法對A女強制猥褻得逞。
四、基於強制猥褻之犯意，於109年2月至5月間某日，趁A女及陳○○至本案住處，在1樓房間以同前言詞恫嚇A女致意思決定自由受壓制而聽從指示將內衣、內褲褪去交付甲○○，甲○○即持以自行用手磨蹭生殖器官射精在A女內衣、內褲上。復接續前開犯意，以同前言詞恫嚇A女致意思決定自由受壓制而聽從指示穿著前開沾有甲○○精液之內衣、內褲，而以此違反意願之方法對A女強制猥褻得逞。
五、基於無故以電磁紀錄竊錄他人身體隱私部位及以他法使少年被拍攝猥褻行為電子訊號之犯意，於109年中旬某日晚間6時許，於A女在其住所浴室內裸露身體洗澡時，在本案住處內使用如附表二編號１所示物品連接網際網路而以LINE通訊軟體與A女進行視訊，在A女不知情情況下拍攝其赤裸身體沐浴之猥褻影像而予以截圖，以此方式竊錄A女身體隱私部位並使A女被拍攝猥褻行為之電子訊號。
貳、程序事項
一、「行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊」、「行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊」，性侵害犯罪防治法第12條第
2 項及兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項分別定有明文。本件告訴人A女為未滿18歲之少年且屬性侵害犯罪之被害人，而證人陳○○及羅○○與賴○○(真實姓名年籍資料詳卷)於本案發生時均為少年，依上開規定，本判決關於足以辨識其身分之資訊亦予以隱匿；B女(偵查中代號為BN000-A000000-A號，真實姓名年籍資料詳卷，下稱B女)則為A女母親亦一併隱匿其姓名。至於A女之出生年、月部分，係認定A女於被告本案行為之年齡所必須，屬被告甲○○本件犯罪之構成要件事實，於揭露最小限度內有詳予載明必要，一併指明。
二、A女及B女均係於111年7月11日向司法警察提出本件刑事告訴，其中就犯罪事實五關於無故竊錄他人身體隱私部位罪部分，就A女所提告訴顯已逾6個月之告訴期間，然B女為A女法定代理人依刑事訴訟法第233條第1項規定得獨立告訴，而被告涉犯此罪依刑法第319條規定屬告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯罪之時起6個月內為之。B女已陳明係於111年7月11日始悉被告涉犯上情(本院卷第66頁)，且為被告及辯護人所不爭執(本院卷第67頁)，B女就被告涉嫌犯罪事實五犯行於同日即獨立提起告訴顯未逾告訴期限，訴追條件充足，本院自應為實體審理，一併指明。
參、證據能力刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。本判決以下所引用之傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。
肆、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開犯罪事實業據被告坦承不諱(警046卷第1頁至第15頁、他1275卷第77頁至第83頁、他1275卷第110頁至第112頁、本院卷第100頁)，核與告訴人A女(警046卷第21頁至第27頁、他1275卷第15頁至第23頁)及B女(警046卷第31頁至第33頁、他1275卷第15頁至第23頁)指訴與證人陳○○(警046卷第43頁至第56頁、偵9207卷第97頁至第109頁)及賴○○(警046卷第16頁至第20頁、他1275卷第101頁至第105頁)證述內容大致相符，並有本院111年聲搜字第492號搜索票、嘉義縣警察局水上分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(警046卷第57頁、第64頁至第69頁)、嘉義縣警察局水上分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(警046卷第70頁至第74頁)、扣案物照片(偵9207卷第117頁至第121頁)、扣案手機翻拍照片、猥褻影像翻拍照片(警046卷末頁證物袋)、嘉義縣水上分局111年9月5日嘉水警偵字第1110022938號函附數位證物勘察報告及勘察光碟(偵9207卷第25頁至第39頁)及性侵害犯罪事件通報表(偵卷末頁證物袋)等證據可佐，被告任意性自白核與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
伍、論罪科刑
一、刑法第221條第1項所稱「其他違反其意願之方法」，並不以類似同條項所列舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等方法為必要，祗要行為人主觀上具備侵害被害人性自主之行使、維護，以足使被害人性自主決定意願受妨害之任何手段，均屬之。而人之智能本有差異，於遭逢感情、健康、事業等挫折，而處於徬徨無助之際，其意思決定之自主能力顯屬薄弱而易受影響，若以科學上無從印證之手段為誘使（例如法力、神怪、宗教或迷信等），由該行為之外觀，依通常智識能力判斷其方法、目的，欠缺社會正當性、相當性，且係趁人焦慮不安之心理狀態，以能解除其困境而壓制人之理性思考空間，使之作成通常一般人所不為、損害於己之性交決定，自非屬出於自由意志之一般男歡女愛之性行為，而屬一種違反意願之方法(最高法院109年度台上字第3457號判決意旨參照)。本件被告於犯罪事實一至四中，均係假借神怪法力等科學上無法即為印證之手段為誘使，致A女意思決定之自主能力薄弱而易受影響，被告所為當屬以違反A女意願之方法而為強制猥褻行為無訛。
二、兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項所指之「拍攝」、「製造」，第2項、第3項之「被拍攝」、「被製造」，其文義均涵攝被害人自行拍攝（即自拍）、自行製造之行為。而拍攝，一般即指以攝影機之設備為動態（即連續畫面）之影音攝影，及以照相機之設備為靜態（即定格畫面）之影像攝影；以數位設備為拍攝時，通常具有同步自動製造、儲存照片、影片、電子訊號之紀錄功能，故於被害人同意之情況下，使用該等設備為拍攝進而製造、儲存照片、影片、電子訊號者，當認均在被害人之同意範圍內，固無疑問，如以數位設備如手機、電腦之程式為雙向動態視訊時，縱該手機、電腦程式不具備自動同步製造、儲存影音、影像之功能，然視訊者之任何一方，均可以簡易之按鍵動作，即可快速擷圖拍攝彼此視訊之靜態影像，並同步予以製造、儲存並紀錄。鑑於此類影音、影像視訊之通訊交流，已屬相當普及之社會活動，則雙方既同意以上開設備為視訊交流，於視訊過程中，除有反對之意思表示者外，依社會一般通念，視訊者之任何一方對其影像不被對方擷圖儲存之隱私合理期待應屬甚低，故縱視訊者之一方即行為人於另一方即被害人不知情之情況下，在視訊過程中為擷圖拍攝、製造、儲存靜態影像時，其行為強度與對被害法益之侵犯，難認已達壓抑、妨礙被害人之意思自由之程度，自不構成上開條例第3項所指「其他違反本人意願之方法」，又因行為人於視訊過程中另行採取擷圖之影像拍攝、製造、儲存之積極紀錄動作，與該條例第1項被害人知情同意之單純拍攝、製造被害人影像之行為強度及法益侵害，仍有重輕之別，當認其行為該當上開條例第2項之以他法使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之電子訊號之罪，始符前述立法規範意旨（最高法院110年度台上字第2208號判決意旨參照）。再電子訊號可分為數位訊號及類比訊號，如行為人以手機或電子數位機器對他人所拍攝之裸照係利用影像感應功能，將物體所反射的光轉換為數位訊號，壓縮後儲存於內建的記憶體或是記憶卡上，再透過電子視覺化顯示器，讓電子訊號可以被視覺化在顯示器上輸出，在無證據證明該數位訊號業已經過沖洗或壓製之過程而成為實體之物品（如光碟、相紙等），該行為人所拍攝或製造者自應僅屬於「電子訊號」。
三、行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，下列法律有所變更而有新舊法比較之必要：
㈠刑法第319條之1業於112年2月8日經總統公布施行，並自同年
月10日起生效。刑法第315條之1規定「有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金：一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。」增訂刑法第319條之1則為「未經他人同意，無故以照相、錄影、電磁紀錄或其他科技方法攝錄其性影像者，處三年以下有期徒刑。意圖營利供給場所、工具或設備，便利他人為前項之行為者，處五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金。意圖營利、散布、播送、公然陳列或以他法供人觀覽，而犯第一項之罪者，依前項規定處斷。前三項之未遂犯罰之。」因刑法第319條之1規定旨在強化隱私權之保障，維護個人生活私密領域最核心之性隱私，相對於刑法第315條之1規定應為隱私權保障之層升而為法條競合之特別關係，仍有新舊法比較之必要。經比較結果因刑法第319條之1並無拘役或罰金刑，顯未較有利於被告，自應適用刑法第315條之1規定。
㈡兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定業於112年2月15
日經總統公布修正施行，並自同年月17日起生效。修正前原規定「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」修正後規定則為「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」修正後規定提高有期徒刑之刑度，經比較新舊法結果，修正前規定較有利於被告，自應適用修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定論處。
㈢成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯
罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文，該條項所稱之「成年人」，應依民法規定認定。而民法第12條規定雖於110年1月13日修正，並依民法總則施行法第3條之1規定，於本件被告行為後之112年1月1日施行，惟修正後規定以「滿18歲為成年」，較諸修正前規定「滿20歲為成年」，更為擴大「成年人」適用範圍，經比較新舊法結果，並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應依修正前民法第12條規定認定被告是否該當兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定所稱之「成年人」。被告為90年4月26日生，有其個人戶籍資料查詢結果可憑（本院卷第25頁），而本件各次案發時間分別為109年1月間至同年中旬，被告斯時年僅
18、19歲，依修正前民法第12條規定均非屬成年人，是被告雖對A女實施犯罪，惟尚無「成年人故意對少年犯罪」加重其刑規定之適用。
四、核被告於犯罪事實一至四所為，均係犯刑法第224條之強制猥褻罪；於犯罪事實五所為，則係犯刑法第315條之1第2款之無故以電磁紀錄竊錄他人身體隱私部位罪及修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項以他法【即乘A女不知情之方法】使少年被拍攝猥褻行為電子訊號罪。又起訴犯罪事實之罪數，檢察官起訴書內如有所主張，固足為法院審判之參考。然經法院審理結果，認定之罪數與起訴書主張不同時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束（最高法院103年度台上字第198號判決意旨參照）。法院踐行刑事訴訟法第95條第1項第1款之罪名告知義務，如認為可能自實質上或裁判上一罪，改為實質競合之數罪，應隨時、但至遲應於審判期日前踐行再告知之程序，使被告能知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益，不致侵害被告憲法上之聽審權(最高法院110年度台非字第230號判決意旨參照)。公訴意旨雖認被告於犯罪事實四所為犯行應論以強制猥褻罪及強制罪二罪(本院卷第100頁)等語，然數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，於犯罪行為完畢之前，其各個舉動與該罪之構成要件相符，但行為人主觀上係以其各個舉動僅為全部犯罪行為之一部，客觀上亦認係實施一個犯罪，是以僅成立一個罪名。本件被告於犯罪事實四中所為，係先在本案住處1樓房間以鬼神之說指示A女將內衣、內褲褪去交付持以自行用手磨蹭生殖器官射精其上，復以相同言詞恫嚇指示A女穿著沾有其精液之內衣、內褲等數行為，係基於單一強制猥褻犯意，於密接時、地所為，且持續侵害同一法益，為接續犯，僅論以強制猥褻罪之單純一罪，復經本院於審理告知「犯罪事實四亦可能僅構成一罪」等語(本院卷第100頁)，已充分保障被告防禦權，是檢察官認犯罪事實四應論以數罪係有所誤會，應由本院職權認定如上。
五、兒童及少年性剝削防制條例之立法目的，依該條例第1條之規定係為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，與刑法第315條之1第2款於94年2月2日新增列所規定無故以照相功能竊錄他人身體隱私部位罪之立法目的係因未得他人同意而任意以工具偷窺或偷錄他人隱私部位，已侵害個人隱私權，兩者保護之目的不同，如於犯兒童及少年性剝削防制條例之行為同時，另有竊錄他人身體之隱私部位，應成立想像競合犯（最高法院107年度台上字第1133號判決意旨參照）。行為人基於一個意思決定，實行數個犯罪構成要件行為，彼此間具有行為不法之全部或一部重疊關係，得依個案情節評價為一行為，依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重處斷（最高法院100年度台上字第4228號判決意旨參照）。被告於犯罪事實五中，係以一行為同時犯無故以電磁紀錄竊錄他人身體隱私部位罪及兒童及以他法使少年被拍攝猥褻行為電子訊號罪，為想像競合犯，應從重依以他法使少年被拍攝猥褻行為電子訊號罪處斷。
六、被告於犯罪事實一至五所示各次犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
七、爰審酌被告為滿足一己私慾，未顧及A女仍處於心智及生理發展均未成熟之少年階段，亦未尊重B女對A女保護教養之情，竟假藉鬼神之說而以怪力亂神方式違反A女意願而為強制猥褻行為，對A女之性自主決定權未予尊重，且以乘A女不知情之方法使其被拍攝猥褻行為電子訊號，造成A女受有莫大身心折磨及傷害，亦破壞A女對人之信任感，犯罪情節非輕，應予嚴正非難，且迄未能與A女及B女達成和解，兼衡被告自陳高職畢業之智識程度，未婚、無子女，目前無業，生活開銷來源由家人提供，現與領有中華民國身心障礙手冊(本院卷第113頁)而在餐飲業打工之母親同住，及其始終坦承犯行，對於犯罪情節未有隱瞞之犯後態度等一切情狀，分別量處如附表一編號１至５所示「宣告刑」之刑。再考量被告本案所犯各罪犯罪類型、行為態樣、手段、動機相近，責任非難重複之程度顯然較高，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度恐將超過其行為之不法內涵與罪責程度，爰基於罪責相當之要求，於刑法第51條第5款所定之外部性界限內，綜合評價各罪類型、關係、法益侵害之整體效果，考量比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則為內涵之內部性界限，為適度反應被告整體犯罪行為之不法與罪責程度及對其施以矯正之必要性，定其應執行刑如主文所示。
八、沒收部分㈠被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項及第7
項關於沒收規定，業於112年2月17日修正公布施行，依刑法第2條第2項規定「沒收適用裁判時法律」，尚無新舊法律比較問題而應一律適用新法相關規定，先予敘明。
㈡被告以他法使A女被拍攝犯罪事實五所示性影像即裸露身體之
電子訊號，雖據被告供稱「原本是儲存在手機，後來上傳至GOOGLE雲端，在入監已經刪除」等語（警046卷第7頁至第8頁），然本案查獲經過係由A女就讀學校依權責通報社工協助報案後循線查獲（警046卷第21頁），則相關性影像因未扣案然仍可能藉由其他電腦修復程式加以還原，且無積極證據足證該性影像業已滅失，為求保護周全，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定「義務沒收」之意旨，不問屬於行為人與否宣告沒收，惟因上開電子訊號難以量化價值，如宣告追徵，欠缺刑法上重要性，故於無法沒收時，不予追徵價額。
㈢扣案如附表二編號１所示物品為被告所有供犯罪事實五所用工
具(本院卷第66頁)，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項規定宣告沒收。
㈣扣案如附表二編號２、３所示物品與被告本案犯行無涉(本院卷
第66頁)，不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段(依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條)，判決如主文。
本案經檢察官陳郁雯提起公訴，檢察官楊麒嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 2 月 24 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪裕翔
法 官 孫偲綺法 官 盧伯璋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 112 年 2 月 24 日
書記官 曹瓊文附錄本件論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。附表一：
編號 犯罪行為 宣告刑 １ 犯罪事實一 甲○○犯強制猥褻罪，處有期徒刑捌月。 ２ 犯罪事實二 甲○○犯強制猥褻罪，處有期徒刑捌月。 ３ 犯罪事實三 甲○○犯強制猥褻罪，處有期徒刑捌月。 ４ 犯罪事實四 甲○○犯強制猥褻罪，處有期徒刑玖月。 ６ 犯罪事實五 甲○○犯以他法使少年被拍攝猥褻行為電子訊號罪，處有期徒刑參年貳月。附表二：
編號 物品名稱 數量 備註 １ SHARP廠牌行動電話 1具 ①IMEI：000000000000000、000000000000000 ②無晶片卡 ２ SAMSUNG廠牌行動電話 1具 ①IMEI：000000000000000、000000000000000 ②含晶片卡1張 ３ 華碩筆記型電腦 1臺 序號：J4NOCV00000000C