臺灣嘉義地方法院刑事判決111年度易字第334號公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官被 告 陳韋良上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（111年度偵字第1581號），本院認不宜以簡易判決處刑（111年度嘉簡字第586號），改以通常程序判決如下：
主 文甲○○無罪。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○明知未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟未向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，而基於非法經營電子遊戲場業、在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，自民國111年1月14日起，在嘉義市○區○○○路000號公眾得出入之「10元尋寶選物販賣店」內，擺放選物販賣機「TOY STORY選物販賣二代」1台（下稱系爭機台），該機台業經改裝成以機台內平台裝設彈力網及洞口以木頭框架障礙物阻隔，並僅放置3個塑膠小豬空撲滿供不特定人抓取，客人每次投幣新臺幣（下同）10元1枚後，即可操作機械手臂抓取機台內之撲滿，撲滿落入機台內更改後之彈跳台上彈跳，直至撲滿彈跳至出貨口，即可參加戳戳樂隨意選洞之抽獎活動1次，再依抽中之對獎聯，換取擺放在機台上價值為30元至500元不等之禮品，若未取得商品，則投入之硬幣即為機台沒入，以此方式供不特定人把玩。嗣經警方於111年1月21日19時50分許，前往上開處所查訪取締違法機台，會同甲○○查扣上開選物販賣機1台、IC板1片、10元硬幣467枚（共4,670元）、戳戳樂1組、對獎聯、摸彩券及如附表所示之禮品，始查悉上情。因認被告涉犯刑法第266條第1項之賭博罪嫌，及違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，而犯同條例第22條之非法營業罪嫌等語。
二、按不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項前段定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，惟無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在，無從為有罪之確信時，自應為被告無罪之判決。況刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自亦應為被告無罪之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨可資參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，係以被告之供述、嘉義市政府警察局第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片、扣案物品照片等為主要論據。
四、訊據被告固坦承於上開時、地擺設系爭機台之事實，惟堅詞否認有何違反電子遊戲場業管理條例或賭博之犯行，辯稱：
系爭機台的保證取物金額是580元，小豬撲滿是用來代替洗衣球，因為洗衣球夾了很容易破掉。商品洗衣球的市價約200元，戳戳樂是額外過年辦的活動，如果有夾到代替洗衣球的小豬撲滿，就可以參加戳戳樂。警卷23頁上方照片的彈力繩，是為了防止客人商品卡在邊邊，如果保夾夾不到，會有爭議。L型擋板是因為我二手機台買來的時候，已經沒有壓克力擋板，為了防止客人用撞機台的方式使商品滾下來，我才找類似的東西裝上去，不管是彈力繩或者L型擋板，都不會影響580元的保夾，只要有達到580元，一定夾的到東西等語。經查：
（一）被告未向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，其於110年10月某日起在上址，擺設四周裝有彈力繩、洞口處裝有L型擋板之系爭機台，機台內擺放小豬撲滿做為代夾物。玩法係由顧客每投入10元，即可操作取物爪抓取小豬撲滿1次，小豬撲滿如落入取物口，則顧客可兌換洗衣球1盒。不論有無成功抓取小豬撲滿，顧客所投入之10元均歸機台即被告所有。自111年1月14日起，張貼如夾取商品，可參加戳戳樂之通知於系爭機台外。並於系爭機台上方擺放戳戳樂及對應之獎品（即如附表所示之物）等事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時自陳在卷（警卷第1-10頁、偵卷第29-33頁、嘉簡卷第24-25頁、易卷第67、71-72頁）。並有被告庭呈之遊戲規則1份、現場、扣案物品照片32張（警卷第22-25頁、偵卷第17-23頁、嘉簡卷第33頁），及扣案系爭機台可資佐證。此部分事實，首堪認定。
（二）系爭機台前經評鑑非屬電子遊戲機：
1、電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業；未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，電子遊戲場業管理條例第3、15條分別定有明文。是電子遊戲場業管理條例第22條之罪，以未領有電子遊戲場業營業級別證，而設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂為其成立要件。又電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，其分類如下：一、益智類。二、鋼珠類。三、娛樂類。前項分類標準，由中央主管機關定之，電子遊戲場業管理條例第4條定有明文。又電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，發給機具類別標示證。但專供出口電子遊戲機之製造，不在此限；電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機。電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，同條例第6條第1項、第7條亦有明文。由上述規定可知，電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或出口前，就其軟體向主管機關申請核發評鑑分類，故是否屬電子遊戲場業管理條例所管制之電子遊戲機，應由主管機關（即經濟部）評鑑決定，經評鑑屬電子遊戲機，其機具結構或軟體經修改者，應依規定再申請檢驗及評鑑分類，然如經評鑑認定非屬電子遊戲機，即已難認有上開規定之適用。
2、經查，系爭機台屬飛絡力電子有限公司生產之「ToyStory選物販賣機二代」，而該「ToyStory選物販賣機二代」業經經濟部電子遊戲機評鑑委員會議評鑑通過非屬電子遊戲機，有經濟部91年10月15日函、全國商工行政服務入口網商工查詢服務網頁資料、說明書各1份附卷可參（嘉簡卷第27-31頁、易卷第37頁）。
（三）系爭機台雖有上述之修改，然仍無法逕認為已屬電子遊戲場業管理條例所規範之「電子遊戲機」：
1、申請評鑑之夾娃娃機，所附說明書之內容應至少載明下列要求，始得評鑑為非屬電子遊戲機，此項目只供評鑑時參考，具體個案評鑑結果為何，仍須依評鑑結果辦理。另申請評鑑時，機具外觀有不同圖案樣式者，亦須於說明書內分別敘明，要求項目如下：①具有保證取物功能，該保證取物功能不得超過790元。②提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70。③提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性。④提供之商品不得為現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等。⑤機具外觀正面標示「機具名稱」，且不得與經評鑑通過之夾娃娃機名稱相同。⑥機檯內部，無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施。⑦圖片介紹欄內載明「機具尺寸」。⑧提供之商品不得為菸、酒、檳榔、毒品、成人用品、猥褻商品、活體生物或違禁物等商品。⑨提供之商品須符合商品標示及商品檢驗規定。⑩提供「製造（或進口）商」及「消費者申訴專線（含機具管理人及聯絡電話）」等資訊，有經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函1份附卷可憑（易卷第51-53頁）。由上開函示內容可知，俗稱「夾娃娃機」之機台經認定為「非屬電子遊戲機」，需具有保證取物功能、提供商品明確且合法、商品與售價相當、不影響取物可能性等項。且並非一改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置，即可據認屬於電子遊戲機，尚須上開改裝或加裝有影響取物之可能。
2、被告於本院審理時陳稱：機台外觀我都沒有去改動，遊戲玩法我也沒有改變。我改了檯面，原始設定都沒有動過等語（嘉簡卷第25頁、易卷第67頁）。卷內亦無證據可認定系爭機台之晶片有經修改，依有疑利於被告，應推認系爭機台得由軟體決定之操作流程、遊戲方式與規則並未經更改。
3、被告於本院審理時陳稱：機台裡面的彈力繩，是為了防止商品卡在邊邊，不會影響出貨；白色L型鋁條（即L型擋板），是因為我接手的時候，本來應該要有的透明壓克力板沒有了，我自己安裝的，是為了防止客人用撞機台的方式讓東西滾下來。彈力繩或者是白色L型鋁條都不會影響到580元的保夾，只要到達580元，一定夾的到東西等語（嘉簡卷第25頁、易字卷第67頁）。觀諸上開卷附系爭機台照片，系爭機台物品掉落口周邊雖設置L型擋板，且系爭機台內四周裝有彈力繩，然於外觀上檢視，並無與系爭機台軟體部分有所連結，應無改變機台原始結構或操作流程，亦未更改軟體設備或控制程式。理論上並無影響系爭機台之操作及原有累計投幣、保證取物功能，或有變更、破壞原始機台符合對價取物之把玩模式。而由員警出具之職務報告可知，查扣當場，員警係以系爭機台內部加裝彈跳裝置及出洞口有木頭框架（即L型擋板），即認被告已違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，並未測試投幣金額達被告所稱之保夾金額580元時，是否能夾到商品乙節，有職務報告1份在卷可查（易卷第17頁），故並無證據顯示上開被告所稱系爭機台之保證取物功能有所變更。況且，上開經濟部107年6月13日函所載選物販賣機之認定及評鑑分類參考標準並未禁止機台加裝設施，僅加裝之設施不可影響取物可能，系爭機台加裝之設施並無證據證明業已影響消費者夾取物品或破壞原始機台保證取物功能，而變更其原有之對價取物模式，已如前述。又被告提供之同型號機台遙控桿旁之螢幕亦會顯示目前投幣金額，以及是否已達保夾金額，且系爭機台上張貼之遊戲規則，載明「未出貨」得聯絡被告之旨，亦有被告通訊軟體LINE之聯絡方式，有被告庭呈之遊戲規則1份、機台照片2張在卷可查（嘉簡卷第33、35頁）。足徵，縱使系爭機台內四周加裝彈力繩及L型擋板，均不影響消費金額達到保夾金額時，消費者得以聯繫被告取得系爭機台內代夾物得以兌換之商品。準此，尚不得逕以被告在系爭機台物品掉落口周邊設置L型擋板，以及於系爭機台內四周加裝彈力繩，即謂系爭機台屬電子遊戲機。
4、被告所稱之保夾金額為580元，而提供商品洗衣球之價格約200元，提供商品之市場價值，雖少於上開經濟部107年6月13日函所稱保證取物金額之70%。惟電子遊戲場業管理條例第1條規定「為管理電子遊戲場業，並維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，特制定本條例」。是由該條例之立法目的觀之，如遊戲機台能保證取物，則提供商品之市場價格是否一定不得少於保證取物金額之70%，應由消費者及業者間之經濟自由市場機制決定。亦即業者既已有使消費者消費一定金額得取得商品之擔保，即非賭博性質之射倖遊戲，似與上開條例之規範目的無涉，而無以電子遊戲場業管理條例規範之必要。況上開經濟部107年6月13日函所載之要求項目，僅係供評鑑時可供參考之各項指標，並非未符合其中之一，即落入「電子遊戲機」之範疇。再者，該商品之實際「價值」為何，於定價時應考量業者之成本及合理利潤，並可能有消費者投入低於商品成本即順利夾取之特性等綜合觀察之。如何才屬「對價」取物，本難一概而論。上開經濟部107年6月13日函所稱非屬電子遊戲機之評鑑參考標準固有「提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70」之條件，然該經濟部函文要求之項目，無非係藉由限定商品市場實際價值不得與保證取物金額差距過大等標準，以降低選物販賣機或夾娃娃機業者謀取暴利。而選物販賣機既設定有保證取物功能及保證取物價格，即可確保消費者得以投幣換取夾取陳列商品之方式，享受夾取商品之樂趣。且消費者於觀察機台內陳列之商品，並斟酌所標示之保證取物價格後，決定投幣以夾取方式取得商品，於未夾中商品後是否繼續投幣、其願意投幣花費多少金額以取得商品、何時決定停止投幣、如此方式是否划算或合乎價值，取決於消費者自身之選擇，本質上仍無損於該選物販賣機所具有之保證取物功能。再以被告購入洗衣球之成本加計被告經營系爭機台之其他支出，如擺設機台之場地費用、維修費用等，及被告所欲獲取之利潤，亦難認商品價值及保證取物金額間，有顯不相當之情事。又上開嗣後經濟部所訂定之標準，其拘束效力僅往後發生，本不得以該標準回溯檢視先前經評鑑為非屬電子遊戲機之夾娃娃機，此觀上開函文說明「二、（二）上述評鑑分類參考標準不溯及過去已經評鑑為非屬電子遊戲機之夾娃娃機」自明。
5、系爭機台雖有如上述之修改，然系爭機台既經評鑑非屬電子遊戲機，已如前述，是否會因為上開修改，即成為「電子遊戲機」，已非無疑。且非屬電子遊戲機之機台經修改後，依據前揭電子遊戲場業管理條例之規定，應再送主管機關為評鑑分類，經修改之非屬電子遊戲機機台評鑑分類之結果，有可能改認定屬電子遊戲機，亦有可能仍非屬電子遊戲機，本不宜由司法機關逕行認定機台之性質當然由「非屬電子遊戲機」轉變為「電子遊戲機」，再以電子遊戲場業管理條例第22條之罪責加以追究。且經本院函詢主管機關系爭機台是否屬於電子遊戲機乙節，嘉義市政府亦函覆稱：依照檢附之刑事案件報告書及聲請簡易判決處刑書，系爭機台雖違反經濟部107年6月13日函等規定，然因系爭機台之評鑑日期早於上開函釋日期，依該函釋不溯及既往原則，系爭機台仍非屬電子遊戲機乙節，有嘉義市政府111年8月3日函1份附卷可憑（易卷第35-36頁）。
（四）被告於系爭機台附加之戳戳樂活動行為，亦與賭博罪無涉：
1、按所謂「賭博」，乃以未知之不確定事實決定勝負、爭取財物輸贏而具有射倖性、投機性之行為。且「對向犯」係2個或2個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之（最高法院81年台非字第233號判決意旨參照）。
2、查系爭機台具備「保證取物」功能，係採對價取物之方式，於消費者投幣至系爭機台設定之保證取物金額580元時，即可無限次數抓取代夾物直至取得為止。於消費者順利夾取商品後，可另行參加戳戳樂活動，僅係增加消費者投幣至順利夾取代夾物意願之附加活動，並未將機台內擺放商品變更為不確定內容物之戳戳樂。且此實與一般商家或連鎖賣場時常舉辦之消費滿額贈摸彩券之活動並無二致，而與刑法第266條第1項規定具有射倖性、投機性之賭博罪構成要件未合。況消費者將10元投入系爭機台之投幣口如夾得系爭機台內之商品，進而得參加戳戳樂時，實難遽認消費者係基於賭博之犯意為之，依上開說明，自難認被告所為該當前揭賭博罪要件。
五、綜上所述，被告所為並未違反電子遊戲場業管理條例相關規定或亦未該當刑法第266條第1項之賭博罪構成要件。公訴人認為被告涉犯上開犯行所憑之前開全部證據，經綜合評價後，仍尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告不利認定，既無法證明被告犯罪，揆諸前揭條文及判決意旨，應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項前段判決如
主文。本案經檢察官柯文綾聲請簡易判決處刑，檢察官楊麒嘉到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 9 月 19 日
刑事第五庭 法 官 鄭諺霓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 9 月 19 日
書記官 李玫娜附表：
編號 兌換獎品名稱及數量 1 麥香奶茶3罐 2 麥香奶茶3罐 3 麥香奶茶3罐 4 洗衣球1盒 5 洗衣球1盒 6 洗衣球1盒 7 洗衣球3盒 8 洗衣球3盒 9 洗衣球6盒 10 美樂地冰淇淋派對1組 11 卡通造型收納椅1個 12 防疫消毒槍1支 13 防疫消毒槍1支 14 藍芽音響1個 15 車用吸塵器1組 16 頑皮龍天津大發遙控麵包車1台 17 藍寶堅尼遙控車1台 18 充電式鋰電起子機1個