臺灣嘉義地方法院刑事裁定111年度聲判字第9號聲 請 人 李貞儀代 理 人 林佩璇律師被 告 李孔嘉上列聲請人因告訴被告過失傷害案件，不服臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察長111年度上聲議字第449號處分書，聲請交付審判，本院裁定如下：
主 文本件告訴就「第二次手術」、「第三次手術」部分交付審判。
其餘聲請駁回。
理 由
壹、告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判；法院認為交付審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之；認為有理由者，應為交付審判之裁定，刑事訴訟法第258條之1、第258條之3第2項分別定有明文。查，本件聲請人即告訴人李貞儀以被告李孔嘉涉犯過失傷害罪嫌提出告訴，檢察官於民國111年2月7日以111年度偵字第1479號處分不起訴後，聲請人不服聲請再議，經臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察長於111年3月15日以111年度上聲議字第449號處分書駁回再議。嗣上開再議駁回處分書，於111年3月17日送達於聲請人，聲請人即委任律師於111年3月25日向本院聲請交付審判等情，有上揭處分書、送達證書及刑事交付審判聲請狀附卷可參（見偵卷第14至18、27至30頁、本院聲判卷第3頁），是本件之聲請，合於法定程序要件。
貳、告訴意旨略以：被告係嘉義市○○○路000號「陽明醫院」骨科醫師，緣聲請人於108年初罹患右坐骨神經痛，有間歇性跛行，經治療後未改善，於109年03月19日前往陽明醫院掛號門診，由被告治療。經問診，照X光，核磁共振檢查程序後，被告係骨科專科醫師，本應注意，且依其具專業應能注意仔細檢查判讀聲請人腰椎影像，依聲請人腰椎影像顯示僅係第二腰椎、第三腰椎有輕微的椎間盤退化，第三腰椎、第四腰椎有輕微神經壓迫，並沒有「滑脫」，如因影像解析度不好，無法清楚判讀，理當作「神經檢測」，檢測第一腰椎神經根至第一薦椎神經根是否受損，乃其竟疏未注意及此，輕率診斷認定聲請人係「1.第二腰椎至第四腰椎脊滑脫+退化性椎間盤病變+脊椎腔狹窄+椎間盤突出，左側。2.•••」等情，並告知聲請人情況嚴重要接受脊椎融合手術治療，不及早手術會癱瘓坐輪椅云云，且建議聲請人自費進行微創手術。惟未說明手術方法及必要性、自費醫材效能（相較健保醫材之優勢）與可能之併發症或後遺症，聲請人聽到被告說不及早手術會癱瘓的可能下，於是簽立自費手術同意書及自費使用高價術材同意書；聲請人於109年3月23日接受第一次手術（以下稱「第一次手術」），被告於手術前未向聲請人說明要灌注塑膠骨水泥（骨漿）及其優缺點，在未徵得聲請人理解及同意下，即貿然灌注塑膠骨水泥在第三第四腰椎椎間盤裡面，且疏未注意致塑膠骨水泥滲漏至神經腔内，另被告為融合第三第四腰椎，依現今醫療作法應在第三第四腰椎椎間盤放椎籠Cage，然其以灌骨水泥取代Cage，並裝置脊間減壓穩定器（洛克Rocker）時，理應將Rocker裝置在第三腰椎第四腰椎的脊突間，乃其竟疏忽誤裝置在第二腰椎第三腰椎的脊突間；因被告上開手術疏失，裝置Rocker位置錯誤及灌注塑膠骨水泥滲漏壓迫神經，聲請人自109年3月27日起右坐骨神經痛加劇、右下肢酸麻無力走路，於同年月29日回診，被告看診後未做神經傳導檢測，復疏未深入檢查發現前之手術灌注塑膠骨水泥滲漏壓迫神經之情事，即向聲請人表示「神經有問題要清一清」等語，遂於同年4月1日對聲請人進行第二次手術（以下稱「第二次手術」），手術前同樣未向聲請人說明要灌注塑膠骨水泥及其優缺點，在未徵得聲請人理解及同意下，即灌注塑膠骨水泥在第二腰椎第三腰椎椎間盤裡面，且疏未注意致塑膠骨水泥滲漏至神經腔内，手術後聲請人右下肢肌力減損、左下肢癱瘓不能動麻木沒有知覺，住院期間，被告以傷口癒合不好為藉口，於同年4月6日為告訴人進行第三次手術（以下稱「第三次手術」）。惟第三次手術仍疏未檢查，致未發現灌注塑膠骨水泥渗漏壓迫神經之情形，手術結果，未見任何新的成效。聲請人於同年4月9日後，左右下肢癱瘓無力行走，痛苦萬分，遂於同年4月24日至國立成功大學醫學院附設醫院（以下簡稱「成大醫院」）門診，尋求改善之道，成大醫院於同年月26日為聲請人安排住院作神經學傳導檢查、電腦斷層檢查及核磁共振檢查，發現聲請人腰薦椎神經功能嚴重減損，運動功能差到極點，肌力部分：左下肢，髖屈曲1分，膝伸直1分，膝屈曲5分，踝背曲2分，踝蹠曲5分，大足趾伸肌5分；右下肢，髖屈曲3分，膝伸直2分，膝屈曲5分，踝背曲5分，踝蹠曲5分，大足趾伸肌5分；電腦斷層發現第三腰椎第四腰椎灌注塑膠骨水泥外滲至脊椎管腔，造成嚴重神經壓迫，核磁共振也顯示神經壓迫損傷，神經水腫，聲請人始知被告前開醫療疏失，造成術後背痛症，第三至第四腰椎術後神經損傷，左下肢運動不能之傷害。
參、檢察官處分不起訴意旨略以：訊據被告堅決否認有何上揭過失傷害犯行，辯稱：聲請人於109年3月19日來門診說下背痛約兩年多，近半年酸痛加劇，左右腳酸、麻、痛延伸至腳盤，行走不遠，無法久坐，施作X光和核磁共振檢查後，證明是第一節到第三節的椎間盤病變及滑脫而且神經有壓迫，因為第二節到第三節比較嚴重，依照當時理學檢查被告建議只要先開刀第二節到第三節。第一節到第二節先保守治療，若以後症狀嚴重再考慮是否手術，神經檢測之檢查不是醫療常規。脊椎手術主要的作用有兩個；一個是神經的減壓及另一個是椎體間的固定，過去百年演化出來的手術方式有非常多種，但是因為每一種方法都有他的優缺點，所以到目前為止，很多醫生都依據他們的經驗，還有病人的個別狀況，選用不同的方法去做手術。目前沒有任何一種方法受到全世界一致採用，可見的將來也會繼續演化下去但是隨著手術技術和材料的進步，傳統手術是使用脊椎椎弓釘內固定加後側位融合術，再進步到使用脊椎椎弓釘內固定加脊椎支撐架(cage)加椎體間融合術，但是以上兩種手術都有很大傷口，恢復慢併發症也較多。世界潮流微創手術漸漸取代傳統手術，使用骨水泥固定去矯正固定脊椎的畸形及不穩定，固定效果比單純使用脊椎支撐架(cage)好很多，可以不必使用脊椎椎弓釘內固定就完成脊椎融合術，傷口小復原快，是一個很好很有效的固定方法，我是做椎體間植入骨頭，讓骨頭生長，這就是我的脊椎融合手術，灌注骨水泥的原因是要讓骨頭長得比較好。手術前我就有跟告訴人做詳細解說，包括灌注骨水泥有可能外漏，她都有簽名。塑膠骨水泥並不是我們專業的用詞，我們骨科都是使用骨水泥，只要用骨水泥就會有滲漏的問題，無法完全避免，並不是沒有注意，我非常注意，還是無法完全避免。第二次手術，我開進去之後發現第一次手術部分並沒有問題，發現是上面那一節，就是第二、三節椎間盤有破掉，所以我沒辦法，根據我們骨科手術前事先告知她的第5條，手術時有時會因為開進去的情況做當下最好的處置，可能會與原先的計畫不同，我就將她的第二、三椎間盤拿掉，灌上骨水泥增加穩定度。骨質疏鬆的案例灌注骨水泥通常都是為了要穩定脊椎，3月23日灌注骨水泥的原因是告訴人已經51歲，又有生過小孩，通常女性都有骨質疏鬆，我們會事先跟病人講，假如開進去覺得骨質疏鬆不穩定，我就會灌注骨水泥，我在事先就有跟她講清楚，開進去果然跟我預測的差不多，我用挖骨器探查就發現她的骨質很疏鬆，骨質疏鬆的DEXA檢查，在脊椎有鋼釘及有骨刺的情況之下，時常會受到干擾而導致骨鬆的檢查準確度下降，有經驗的醫師在手術時還是可以感覺出骨頭的硬度，4月1日手術時，我發現3月23日手術的骨水泥有滲漏，我有將在脊椎腔內的骨水泥拿掉。4月7日的手術是因為3月23日和4月1日的手術皮膚沒有長好，我只是做清創而已。另外，手術前我有跟告訴人說洛克馬醫療器有它在脊椎的醫療用途，並不是我發明的，洛克馬主要的用途是用來保護椎間盤，醫學上有一個很重要的用途是用來預防和保護手術上面的那節腰椎。我放洛克馬的目的就是要穩定等語。經查：本件經調取告訴人在陽明醫院及成大醫院就診之相關病歷、檢查及手術紀錄、醫療影像光碟等資料，並傳喚上開三次手術後，為告訴人進行診治之成大醫院骨科醫師許哲嘉到庭結證，及由雙方當事人、辯護人及告訴代理人等到庭確認爭點後，將全案資料送請衛生福利部醫事審議委員會鑑定結果略以：
「(一)1.脊椎滑脫，係指影像上可發現相鄰兩節椎體前後相
對位置之移位，依109年3月19日陽明醫院之脊椎X光及磁振造影檢查結果，可發現病人第二腰椎至第四腰椎椎體前後相對位置輕微之位移表現，故李醫師依病人下背痛達2年餘，近半年有症狀之主訴、身體診察及影像檢查結果，診斷其為第二腰椎至第四腰椎椎間盤退化性病變、脊椎滑脫、椎間盤突出，為合理診斷，符合醫療常規，並無疏失。
2.依醫療常規，僅係在診斷不明確或懷疑有其他神經性病變時，始需要神經檢測，但神經檢測雖可輔佐診斷，不過並非脊椎手術常規必要之檢查，因診斷均可由病人臨床表現(如本案經李醫師予以身體診察發現病人翹大拇趾試驗左側無力、直腿抬起試驗及左膝與左踝反射均較弱)及影像學檢查證據支
持，尚無懷疑其有其他神經性病變之可能，故李醫師並無安排神經檢測之必要。
(二)1.脊椎是否有滑脫，係脊椎手術是否需要融合的參考
依據之一，雖脊椎輕微滑脫不到一度或滑脫不明顯，以安排減壓手術較為常見，惟輔以融合手術以減少病人病症復發機率之手術方式，亦屬臨床可選擇的常規手術之一，因常規之脊椎融合手術處置有許多不同學說及有不同技術與看法，各有其所長，難謂優劣。而李醫師使用之方法為常規手術選項之一，並無違反醫療常規。
2.病人原先主訴之症狀為兩下肢痠痛，但經李醫師進行計2次脊椎手術及1次清創手術後，其症狀左側大於右側。嗣病人於成大醫院接受許醫師再次手術治療，取出脊椎腔內左側外漏之骨水泥，症狀始獲得改善，由此判斷，於李醫師施行手術後至成大醫院之診斷「第三至第四腰椎術後神經損傷，左下肢運動不能」，可能係前次手術後殘留之症狀或骨水泥外漏壓迫神經所致，惟此係屬骨水泥手術之可能併發症，與是否決定施行脊椎融合手術並無關聯，而第1次手術後病人並無症狀，或許當時可暫時排除骨水泥滲漏之因素。
(三)1.骨水泥灌注，於椎間盤內之脊椎融合手術，係臨床
眾多常規脊椎融合手術方法之一，各有所長，難謂優劣。李醫師安排以骨水泥進行脊椎融合手術，符合醫療常規，並無疏失。
2.骨質疏鬆檢查，雖可作為日後治療骨質疏鬆之依據，但並非屬決定灌注骨水泥於椎間盤內之必要依據，故該檢查與脊椎融合手術間二者並無相關性，亦非骨水泥手術前須安排之常規檢查。
3.依陽明醫院病歷紀錄，可見病人歷次於術前均簽署「脊椎手術同意書」、「脊椎手術前告知書」，內文已明確載明：「若骨鬆嚴重，則需要使用骨水泥」及「病人實行骨水泥灌漿術，有可能會骨水泥外漏，絕大部分不會有臨床症狀，但在少數情況下，可能會出現有症狀的神經壓迫，因而需要做神經減壓術」等手術風險，且各類同意書均係經病人簽名，且相關病程紀錄均已記載：「醫師並有詳細解釋手術可能的併發症…。在醫護人員解釋清楚下，病患及家屬充分時間考慮後，同意辦理住院手術治療」。故依上開病歷紀錄，可判斷李醫師有盡告知後遺症及併發症之義務。
4.另有無進行骨質疏鬆檢測，同前所述，與本案系爭之脊椎融合手術並無關聯，自與病人術後骨水泥滲漏之併發症無關。
(四)1.骨水泥外漏為灌注骨水泥手術無法完全避免之可能
風險之一，常規上如病人無明顯神經症狀，可不用另行取出骨水泥，惟病人如有明顯下肢痠痛或有明顯下肢無力，則建議以手術直接取出或間接減壓。
109年3月26日即病人第1次手術後出院，依陽明醫院病程病歷，記載病人「手術時，因為病人的椎體結構和別人不同，有一條很大的孔洞，導致骨水泥外漏，但因為病人完全沒有症狀，走路正常，肌力正常，雙下肢不痠不麻，所以依照醫學常規，不需拔除，觀察即可」，據此判斷李醫師第1次手術術後即已知悉病人有骨水泥外漏，惟依當時病歷紀錄，記載病人並無症狀，故李醫師採觀察之治療，並無違反上述常規。
2.109年3月31日病人至李醫師門診回診，主訴於3月26日返家後第三天開始下肢無力痠麻，李醫師再次安排病人於4月1日住院，診斷為「第一與二腰椎椎間盤退化突出、第一至三腰椎椎管狹窄」。病人經簽署與前開第1次手術相同格式及風險記載之術前各類同意書後，4月1日由李醫師施行系爭第2次脊椎手術，方式為第一至第三腰椎減壓、第一與第二腰椎椎間盤切除、後側腰椎間融合、植骨、灌注含鍶骨水泥手術；依病歷紀錄，記載雖無移除骨水泥，惟李醫師施行之第一至第三腰椎減壓手術，應係為改善骨水泥滲漏造成神經壓迫之併發症問題，可見李醫師於該次手術試圖以減壓方式改善症狀，難謂違反前述之醫療常規。嗣後病人因傷口癒合不良，4月6日再由李醫師施行系爭第3次手術，手術方式為清創手術，此與本案系爭之骨水泥滲漏處理無關。
3.病人原先主訴之症狀為兩下肢痠痛，但經過李醫師進行計2次脊椎手術及1次清創後，症狀左側大於右側。嗣病人於成大醫院接受許醫師再次手術，取出脊椎腔內左側外漏之骨水泥，症狀始獲得改善，由此判斷，病人於李醫師術後至成大醫院之診斷「第三至第四腰椎術後神經損傷，左下肢運動不能」，可能係骨水泥外漏壓迫神經所致，尚難排除與第2次手術未選擇直接取出骨水泥之關聯性。
(五)1.洛克馬脊突間撐開減壓系統，是脊椎穩定裝置之植
入物，為眾多常規脊椎手術方法之一，使用與否，難分優劣。一般如第二、第三腰椎椎間盤為病人主要病灶，如欲植入洛克馬，則臨床上較常見者，為植入於病人第二、三脊突間；惟亦有部分醫師另選擇於上鄰近節（即本案之第一、二脊突間）植入穩定裝置，此有減少鄰近節退化之可能性。故本案於第二、三腰椎間盤及第一、二椎間盤各裝置1個「洛克馬」(Rocker）之處置，符合醫療常規。
2.而植入洛克馬裝置與否，係為強化脊椎穩定強度，與本案病人因骨水泥滲漏併發症之傷害，並無因果關係。」有衛生福利部111年1月12日衛部醫字第1111660337號書函所附之醫事審議委員會鑑定書1份在卷可稽，足認本件被告對告訴人所為上開診斷及醫療行為，尚符合醫療常規，且與告訴人所受之背痛症、第三至第四腰椎術後神經損傷、左下肢運動不能等傷害，並無因果關係，從而，自難對被告繩以過失傷害罪責。此外，復查無其他積極證據足認被告有何過失傷害之犯嫌，尚難僅憑告訴人之片面指訴，遽為不利被告犯罪事實之認定，揆諸首揭法條規定及判例意旨，應認被告犯罪嫌疑不足。至於告訴人質疑被告為其進行上開手術時所使用之骨水泥未含有「鍶」成分，可能對其身體造成傷害乙節，經本署函詢台灣脊椎外科醫學會，獲致回覆略以：「無醫學證據顯示骨水泥中未含有『鍶』成分會對病患健康造成不良影響」等語 ，有該會110年3月11日(110)脊醫曙字第007號函1份附卷可佐，是告訴人此部分之質疑，容有誤會，附此敘明。
肆、臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察長駁回再議意旨略以：卷查原署經調取聲請人在陽明醫院及成大醫院就診之相關病歷、檢查及手術紀錄、醫療影像光碟等資料，並傳喚上開三次手術後，為聲請人進行診治之成大醫院骨科醫師許哲嘉到庭結證，及由雙方當事人、辯護人及告訴代理人等到庭確認爭點後，將全案資料送請衛生福利部醫事審議委員會鑑定結果略以：本案於第二、三腰椎間盤及第一、二椎間盤各裝置1個「洛克馬」(Rocker）之處置，符合醫療常規。2.而植入洛克馬裝置與否，係為強化脊椎穩定強度，與本案病人因骨水泥滲漏併發症之傷害，並無因果關係。」有衛生福利部111年1月12日衛部醫字第1111660337號書函所附之醫事審議委員會鑑定書1份在卷可稽。再按醫療法第98條規定：中央主管機關應設置醫事審議委員會，依其任務分別設置各種小組，其任務如下：一、醫療制度之改進。二、醫療技術之審議。三、人體試驗之審議。四、司法或檢察機關之委託鑑定。
五、專科醫師制度之改進。六、醫德之促進。七、一定規模以上大型醫院設立或擴充之審議。八、其他有關醫事之審議。前項醫事審議委員會之組織、會議等相關規定，由中央主管機關定之。又醫事審議委員會委員，應就不具民意代表、醫療法人代表身分之醫事、法學專家、學者及社會人士遴聘之，其中法學專家及社會人士之比例，不得少於3分之1。亦為該法第100條所明定。則行政院衛生署醫事審議委員會，既依醫療法所設置，並由醫事、法學專家、學者及社會人士遴聘之，並由受司法或檢察機關之委託鑑定，顯見其立於專業、公平立場之鑑定結果，難謂有何不實或未公允或偏頗之情。復查鑑定，係法院或檢察官就需具備專門知識經驗或技能始能判斷、檢驗之待證事實，選任鑑定人或醫院、學校及其他相當之機關、團體，提供其判定意見之證據方法。就特定之待證事實有無實施鑑定之必要，係法院或檢察官之職權。檢察官自有依具體個案情節斟酌決定之權。而原檢察官就聲請人之指述、被告之供詞及證人之證述，並函詢台灣脊椎外科醫學會，獲致回覆略以：「無醫學證據顯示骨水泥中未含有『鍶』成分會對病患健康造成不良影響」等語 ，亦有該會110年3月11日(110)脊醫曙字第007號函1份附卷可佐，就其調查結果等直接、間接證據，而為綜合之判斷，認定被告並無過失傷害犯行，此項認定，核與經驗法則及論理法則無違。是原檢察官因認本件待證事實已臻明確，未再將本案送請第三單位及SGS台灣檢驗科技股份有限公司鑑定，揆諸前揭說明，不容指為違法，聲請再議意旨所指，尚難採據。次查過失責任之有無，應以行為人之懈怠或疏虞與結果之發生，有無相當因果關係為斷，所謂相當因果關係，即以所生之結果觀察，認為確因某項因素而惹起，又從因素觀察，認為足以發生此項結果，始克當之（最高法院58年台上字第404號判例參照）。又刑法上之過失犯，其過失責任之有無，應以行為人之懈怠或疏虞與結果之發生，有無相當因果關係為斷。所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境，有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係（最高法院85年度台上字第4269號判決參照）。本件被告基於「背痛約兩年多，近半年酸痛加劇，左右腳酸、麻、痛延伸至腳盤，行走不遠，無法久坐」等情，經被告施以臨床眾多常規脊椎融合手術（骨水泥灌注），而骨水泥外漏為灌注骨水泥手術無法完全避免之可能風險之一，況有無進行骨質疏鬆檢測，亦與本案系爭之脊椎融合手術並無關聯，自與病人術後骨水泥滲漏之併發症無關。又洛克馬脊突間撐開減壓系統，是脊椎穩定裝置之植入物，為眾多常規脊椎手術方法之一，此有上開衛生福利部醫事審議委員會鑑定書在卷為憑，足認本件被告對聲請人所為上開診斷及醫療行為，尚符合醫療常規。是被告既已盡其應注意義務，並無任何懈怠或疏虞之處，則該結果之發生，顯與被告之行為無相當因果關係，已至為明確。縱如聲請人所爭執被告未盡風險告知義務屬實，惟風險告知僅是使病患及其家屬對於可能發生之危險有所預知，其若有違反醫療法第63條之規定，依同法第103條規定科處行政罰鍰，僅於觸犯刑事法律者，始依同法第107條後段規定移送司法機關辦理，要與被告行為過失之認定並無關連。是被告於手術治療前若有未盡風險告知義務，惟在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，亦不必皆發生本件之結果，則上開條件結果並不相當，不過為偶然之事實而已，益證被告之行為與結果間即無相當因果關係，被告所實施之醫療過程既無積極證據可認被告有何過失行為，仍不負業務過失傷害之責，已可認定，聲請再議意旨爭執被告未盡風險告知，應負業務過失傷害之責，尚非可採。復查上開再議意旨爭執原署檢察官認事用法違誤及未盡調查之能事，惟按證據之證明力如何，均屬檢察官得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於處分書內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。另證人間或與被害人、被告之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，檢察官仍得本其自由心證予以斟酌。本件縱認被告有先後供述不一情形。原檢察官本其自由心證，認其部分供詞為可採，予以採信，其餘供詞為不實，加以摒棄，乃其偵查職權之合法行使，其所為判斷，尚無悖乎一般經驗法則，自不得指為違法。又偵查中檢察官之偵查作為、方向、步驟及如何蒐證、訊問，應由檢察官依事實需要而為之。再者，依法院審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法可言。是本件原檢察官認調查事實已臻明瞭，而未對聲請人再議所陳之調查，於法顯無違背。是原檢察官以聲請人之指訴，無積極證據可資證明被告涉有所指犯行，為其論斷基礎，核其踐行證據蒐集程序後，依憑卷內證據資料所為判斷，均屬偵查職權之適法行使，非可任意遽指違法或不當。所敘心證理由俱有各項證據在案可稽，自形式觀察，並無違背經驗法則、論理法則之情形，採證認事且與前揭證據法則相符。聲請意旨置原處分所已明白論斷事項於不顧，仍持業經指駁之陳詞再事爭辯，以自己主觀之見對於原檢察官之職權行使任意指摘，要非可採。再議意旨未提出任何新事證，仍指被告有上開犯行，尚非可採。本件原檢察官偵查結果，認被告並無聲請人指訴之犯行，因認罪嫌不足而為不起訴處分，經核尚無不合。聲請人仍執前詞聲請再議，應認無理由。
伍、聲請交付審判意旨略以：
一、衛生福利部111年1月12日衛部醫字第1111660337號書函所附之醫事審議委員會鑑定書不能為本案判斷之依據，有聲請第三公正單位鑑定之必要，理由如下：
（一）醫事鑑定小組委員及初審醫師，對於鑑定案件，應就委託鑑定機關提供之相關卷證資料，基於醫學知識與醫療常規，並衡酌當地醫療資源與醫療水準，提供公正、客觀之意見，不得虛偽之陳述或鑑定，醫療糾紛鑑定作業要點第十六點規定參照。再醫療糾紛案件，司法機關經常會以醫審會或醫療機構之鑑定意見，作為判斷的依據，然醫療鑑定意見經常發生意見模糊、規避重要問題、甚至多數意見互為矛盾之情形。故司法機關仍應考察鑑定機關之組成人員是否適任、鑑定意見作成的過程是否合理、醫學分析之見解，是否合乎邏輯，予以判斷鑑定意見是否可採。且對醫審會鑑定報告之内容，告訴人、被告均可以檢視。
（二）經查原不起訴處分書及再議駁回處分書，認被告對聲請人即告訴人所為之診斷及醫療行為，尚符合醫療常規，且與聲請人所受之背痛症、第三至第四腰椎術後神經損傷、左下肢運動不能等傷害，並無因果關係，並以衛生福利部111年1月12日衛部醫字第1111660337號書函所附之醫事審議委員會鑑定書為據，認被告犯罪嫌疑不足。復再議駁回處分書認行政院衛生署醫事審議委員會難謂有何不實或未公允或偏頗之情。
（三）復查本件經原偵查程序調取聲請人在陽明醫院、成大醫院就診之相關病歷、檢查及手術紀錄、醫療影像光碟等資料，並將全案資料送請衛生福利部醫事審議委員會鑑定，然聲請人依向陽明醫院申請之病歷資料、X光片與鑑定書内容核對，並參酌與本案手術、病症相關之醫學文獻等資料，認為鑑定書之内容並無法經過醫學邏輯上之檢驗，也與客觀事證之内容不符合，甚至規避重要問題，意見含糊不清之情況，並有於再議聲請狀之肆部分，逐一指摘，且有提出與本案病症相關之醫學文獻、證人學經歷等資料相佐，如洛克馬之仿單，故聲請人並非如再議駁回處分書所指之以自己之見漫無指摘。
（四）次查，暫不論醫學上之問題，以客觀上之本案基礎事實而言，鑑定意見之作成，應依據一個正確的基礎事實，並以此判斷醫療過程是否有違醫療常規、違反注意義務等情事。據陽明醫院之109年4月1日X光片顯示（陽明醫院X光片有送往醫審會供鑑定），109年4月1日第二次手術中係移除「第二、第三腰椎」間之椎間盤，並在「第二、第三腰椎」間之原椎間盤處灌注骨水泥，且與109年3月23日X光片相較，109年3月23日第一次手術中，於第三、第四腰椎間之原椎間盤處所灌注之骨水泥滲漏情況，在第二次手術後，已不見。且上開情形，與被告自行製作之陽明醫院109年4月1日之手術紀錄（有記載「The cement within can
al was removed（脊管内骨水泥移除）」，及被告於偵查中之供述：「我就將她的第二、三椎間盤拿掉」、「4月1日手術時，我發現3月23日手術的骨水泥有滲漏，我有將在脊椎腔内的骨水泥拿掉」等語相符（不起訴處分書第4頁第20行、第29行，第5頁第1至第2行）。然鑑定書針對上開部分之意見是：「第二次手術移除『第一與第二腰椎椎間盤切除』」、「無移除骨水泥」（不起訴處分書第7頁第17至第19行）。聲請人無意指摘醫審會是否公平、公正，也是相信醫審會是在法律規範下，為一可信賴之公平、專業之鑑定機構，但看到上開與醫療技術、常規及學理無關，僅憑藉客觀事證即可得知之基礎事實，醫審會的鑑定書卻出現與事實不符之鑑定内容，依常情，不論是被告或告訴人，均會對鑑定書内容存疑，故聲請人在此情況下，實不知醫審會之鑑定書之全部内容是否均可信賴，始才聲請第三公正單位鑑定。
二、醫生之告知說明義務，為醫生之注意義務之一，是醫療行為正當性基礎，理由如下：
（一）按醫療乃為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方付明瞭醫療行為之必要、風險及效果，故醫師為醫療行為時，應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權；上開醫師應盡之說明義務，除過於專業或細部療法外，至少應包含：㈠診斷之病名、病況、癒後及不接受治療之後果。㈡建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利弊。㈢治療風險、常發生之併發症及副作用暨雖不常發生，但可能發生嚴重後果之風險。㈣治療之成功率（死亡率）。㈤醫院之設備及醫師之專業能力等事項；亦即在一般情形下，如曾說明，病人即有拒絕醫療之可能時，即有說明之義務；於此，醫師若未盡上開說明之義務，除有正當理由外，難謂已盡注意之義務；又上開說明之義務，以實質上已予說明為必要，最高法院94年度台上字第2676號刑事判決意旨參照。在刑法意義上，醫師之說明與告知，是為取得病人有效的同意或承諾，以阻卻違法（亦有阻卻構成要件之說），以取得醫療行為之正當性基礎（林東茂著，病人自主與刑法，109年5月出版，第56頁）。復按醫療法第107條，原規定於醫療法第80條，原第1項後段文字與現行醫療法第107條第1項後段相同，其規定為：「其觸犯刑法者，並移送司法機關辦理」，依立法理由，所稱觸犯刑法者，為須依刑事程序認定之事項，爰明定移送司法機關依法辦理。意即本條規定除有行政罰外，於有觸犯刑法的情形時，亦有刑法之適用。
（二）經查再議駁回處分書認：「風險告知僅是使病患及其家屬對於可能發生之危險有所預知，其若有違反醫療法第63條之規定，依同法第103條規定科處行政罰鍰，僅於觸犯刑事法律者，始依同法第107條後段規定移送司法機關辦理，要與被告行為過失之認定並無關連。是被告於手術治療前若有未盡風險告知義務，惟在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，亦不必皆發生本件之結果，則上開條件結果並不相當，不過為偶然之事實而已，益證被告之行為與結果間即無相當因果關係，被告所實施之醫療過程既無積極證據可認被告有何過失行為，仍不負業務過失傷害之責（註：刑法中之與業務過失犯相關之罪已於108年刪除，本件行為時為109年，應無業務過失適用），已可認定」，據上開實務、學說見解，醫師之告知說明義務，為醫師之注意義務之一。侵入性手術，本質上是一傷害行為，醫生之告知說明，是為取得病患有效之承諾或同意，以阻卻違法（或構成要件），為醫療行為正當性基礎。
若客觀上醫生可以為說明告知義務，卻不為；或有為告知說明，但卻隱瞞重要之影響病人自主權益之事項，都是未盡告知說明義務，所取得之病患承諾或同意，有瑕疵或者無效，其所為之侵入性手術行為，並不能阻卻違法（或構成要件）。故醫生是否有盡告知說明義務，依上開實務、學說見解，為醫生之醫療行為注意義務之一，是判斷醫生之醫療行為是否有過失之要件之一，並非如再議駁回處分書所言，與過失判斷無關連。再醫療法第107條之規定，依據立法理由說明，是指違反告知說明義務，除有行政罰之問題外，於符合刑法構成要件，亦有刑罰之適用，醫療法第107條之規定，並非在排除刑法之適用。本案爭執歷次手術前，被告有無盡告知說明義務，係因此為醫師之注意義務之一，並以此檢視被告之醫療行為有無違反注意義務，有無正當性，與被告是否有過失息息相關。故再議駁回處分書，認醫生之告知說明義務違反與刑法過失間之無關連，僅有行政罰之適用，容有誤會。
三、本案有進行骨質疏鬆檢測之必要，若檢測出無骨質疏鬆，無灌注骨水泥的必要，被告任職醫院有能力檢測骨質疏鬆，被告在無經過骨質疏鬆檢測以確認聲請人有無骨質疏鬆之情況下，而灌注不必要之骨水泥，並導致聲請人之神經受損，則此神經受損與灌注骨水泥間有因果關係，被告有過失，理由如下（補充：骨質疏鬆檢測亦與洛克馬脊突間撐開減壓系統安裝有關，詳下相關部分之說明）：
（一）經查，再議駁回處分書認有無進行骨質疏鬆檢測，與本案之脊椎融合手術無關聯，與病人術後骨水泥滲漏之併發症無關。然據被告之供述，其灌注骨水泥的原因有以下：「使用骨水泥固定去矯正固定脊椎的畸形及不穩定」、「灌注骨水泥的原因是要讓骨頭長得比較好」、「骨質疏鬆的案例灌注骨水泥通常都是為了要穩定脊椎」、「3月23日灌注骨水泥的原因是告訴人已經51歲，又有生過小孩，通常女性都有骨質疏鬆，我們會事先跟病人講，假如開進去覺得骨質疏鬆不穩定，我就會灌注骨水泥，我在事先就有跟她講清楚，開進去果然跟我預測得差不多，我用挖骨器探查就發現她的骨質很疏鬆（不起訴處分書第4頁第6至第7行，第11行，第21至26行）。復據109年3月22日之脊椎手術同意書，被告勾選「骨鬆症」、加註「若骨鬆嚴重，則需要使用骨水泥」；於同年4月1日之脊椎手術同意書，加註「若骨鬆嚴重，則需要使用骨水泥」（註：兩份脊椎手術同意書上之手術名稱均「無」「脊椎融合術」），故，被告灌注骨水泥有2個原因，脊椎融合手術與骨質疏鬆症，且特別於兩次脊椎手術同意書上均強調「若骨鬆嚴重，則需要使用骨水泥。顯見病患即聲請人是否有骨鬆嚴重，事關被告是否需於手術中進行灌注骨水泥，亦言之，無骨鬆問題，不用灌注骨水泥。再據證人許哲嘉醫生之證述：「放置椎籠（cage）或類骨醫材至椎間盤内，已達到生物融合效果」，亦言之，脊椎融合術之融合效果，單純放置植骨亦可達成。且被告亦陳稱，有用挖骨器探查聲請人是否有骨質疏鬆問題，足證，真正影響被告是否灌注骨水泥之關鍵因素是患者有無骨質疏鬆症。則在被告施行之脊椎融合手術下，若患者有骨質疏鬆症，灌注骨水泥為固定、穩定脊椎之方法。故患者有無骨質疏鬆，實係本案之被告施行脊椎融合手術時，是否要採行灌注骨水泥之關鍵。
是於進行本案被告所施行之脊椎融合手術前，實有進行骨質疏鬆檢測之必要，骨質疏鬆檢測與本案之脊椎融合手術是有關聯的。
（二）再查骨質疏鬆症，憑外觀根本無法判斷，須藉由X光骨質密度測量儀器檢測骨質密度，以判斷骨質疏鬆程度，被告任職之陽明醫院有此設備。又腰椎有金屬固定物者雖不適宜做此腰椎部位的骨質密度分析，但可以做髖關節骨密度分析。聲請人於109年12月8日至台南市立安南醫院進行身體健康檢查，以骨質密度與身體組成分析檢查儀（DXA）檢測骨質密度，骨密度檢查部分為低骨量（T值為-1.4），髖部之骨密度值0.698～1.148（g/cm2），T值在-0.5～-1.4之間，根本無被告所稱之「骨質很疏鬆」（不起訴處分書第4頁第26行）。此份報告距本案第一次手術，相隔約9個月，聲請人於此期間未進行骨質疏鬆症治療（聲請人根本不知自己有無患骨質疏鬆症），骨質密度值和T值於此期間，頂多維持或者往下降，故以此報告往前推論本案手術時之聲請人骨質情況，應可採信。據健康檢查所測得之骨質密度值，聲請人根本無被告所稱之骨質疏鬆問題，根本不必要進行灌注骨水泥。
（三）基此，於術前進行骨質疏鬆檢測，與本案系爭之脊椎融合手術有關聯，自與聲請人骨水泥滲漏之併發症有關。本案客觀上，被告是可以於術前為聲請人進行髖部之骨質疏鬆檢測，以確認骨質疏鬆密度，其未確認聲請人之骨質密度情況（聲請人根本無骨質疏鬆症，若按照被告的說法，是不用灌注骨水泥），即灌注不必要之骨水泥，並導致骨水泥滲漏，並使聲請人之神經受損，左下肢運動不能之傷害，此傷害與灌注骨水泥間有因果關係，被告有過失。
四、被告於第一次手術中，已發現聲請人椎體結構問題導致骨水泥滲漏，然被告於手術中無及時為任何處置，造成聲請人受有不可逆轉之神經損傷、左下肢運動不能之傷害，被告顯然違反作為義務，此與聲請人之所受傷害間有因果關係，被告有過失：
（一）按刑法第15條不純正不作為犯之規定，因自己之行為，致有發生犯罪結果之危險者，應負防止該結果發生之義務；違反該防止義務者，其消極不防止之不作為，固應課予與積極造成犯罪結果之作為相同之非難評價。然此所稱防止結果發生之義務，雖係以行為人依法令或契約等法律行為或基於法律之精神觀察，負有積極之作為義務為要，然並非課予其杜絕所有可能發生一切犯罪結果之絕對責任，而仍應以依日常生活經驗有預見可能，且於事實上具防止避免之可能性為前提，亦即須以該結果之發生，係可歸責於防止義務人故意或過失之不作為為其意思責任要件，方得分別論以故意犯或過失犯，否則不能令負刑事責任，始符合歸責原則，最高法院96年度台上字第2250號判決要旨參照。從而，醫師就病人之各種病狀，若已採取當時其認為最適當之醫療措施，即難責以過失，惟其若有充分之時間，就最重要之病況，輕易可探知所採醫療措施是否貫徹，又別無不能探知之障礙，卻仍未探知，復於明知病人病狀持續未改善、甚至轉重時，仍怠於探知該醫療措施是否貫徹，或輕易可注意採取符合當時醫療常規之醫療措施，但無正當理由而未採取，則認各應認該醫師有不作為或作為之過失。依事後客觀之審查，若該等過失確使該病況進展至不可逆轉之程度，堪認該等過失與該病況於不可逆轉後所生之傷死結果，有相當因果關係。
（二）經查鑑定書擷取陽明醫院109年3月26日之病程病歷：「病人『手術時，因為病人的椎體結構和別人不同，有一條很大的孔洞，導致骨水泥外漏』」顯見，被告於第一次手術中，已經發現骨水泥滲漏，且聲請人之椎體構造，明顯不適合灌注骨水泥，此亦有陽明醫院109年3月23日之X光片可證。被告為一有經驗之專業骨科醫生，為謀求病人之最大利盈，應該會有及時相因應之措施，如立即停止灌注骨水泥、移除滲漏的骨水泥，將不適合病患之骨水泥全部清除乾淨，然鑑定書並沒有針對上開情況，就被告於手術時，是否有針對已經發生之骨水泥滲漏，有無為及時相因應之措施為說明。原偵查機關針對此部分，亦未調查。再議駁回處分書亦未注意到此部分。針對此部分，聲請人有於再議聲請狀提出希能再為調查之請求，然並未獲採。
（三）基此，基於醫療契約、醫生之事實上之醫療承擔，被告有保證人地位，被告於手術中已發現聲請人之椎體構造問題，不適合灌注骨水泥，且已有骨水泥滲漏，已可預見若不移除骨水泥，聲起人體内之骨水泥會繼續滲漏，並引發神經損傷相關問題，卻不及時清除已經滲漏之骨水泥，也不及時移除已經灌注於椎間盤處之骨水泥，且客觀上無不能移除的情形。若被告於第一次手術中有及時移除、清除不適合聲請人且已經滲漏之骨水泥，斷不會造成聲請人有神經受損，左下肢運動不能之不可逆之傷害，被告之上開不作為，與聲請人所受之傷害間有因果關係，故被告有過失。
五、本案被告於第一次手術後，於聲請人再次就診時，均無告知再議人有發生骨水泥滲漏之事，聲請人直至109年4月24日至成大醫院就診，經檢查後，於同年月26日始知骨水泥滲漏，並造成嚴重之神經受損等傷害，被告客觀上並無不能告知聲請人有骨水泥滲漏情形，及於聲請人因有神經壓迫現象回診時，並無不能積極確認治療之情形，亦無不能告知聲請人有神經壓迫現象之情形，竟疏未告知，此不告知，及聲請人回診時不為積極確認之行為，與聲請人延誤治療骨水泥滲漏時機，受有神經損傷、左下肢運動不能等傷害間，具有因果關係，被告有過失：
（一）按刑法上之過失，指應注意並能注意而不注意，對於犯罪事實之發生並無預見之懈怠過失，及對於犯罪事實之發生本有預見，由於自信不致發生，疏於防虞，終於發生之疏虞過失，二者若有其一，即可成立。又刑法上所稱之過失行為，包括作為與不作為，均足構成；…就醫師之注意義務而言，係從醫學知識與經驗累積而成的醫療常規（醫療準則），醫療常規存在之目的，不僅係醫師治療疾病的醫術指導，更是為保護病人避免受到不正確或不正當的醫療行為之損害，醫師於違背醫療常規時，應對於非容許範圍之額外風險具有預見可能性，此等對於額外風險的預見可能性，乃論證醫療過失成立之重要關鍵。雖然醫療行為本質上具有不確定性，以及會受到經驗條件的限制，以致於無法訂出絕對清楚的醫療常規，然在醫學領域中確實存在著相對明確的醫療知識與技術規範，此即醫師乃至於專科醫師在養成訓練與資格取得過程中，所必備的最基本要求。…本件被告於為告訴人施行第1次手術後，已知悉告訴人雙下肢肌力未回復至術前狀況，其身為專業神經外科醫師，且為告訴人之主治醫師，本應注意告訴人有神經功能惡化時，應儘早安排腰椎電腦斷層掃描或磁振造影檢查，以了解造成雙下肢無力之原因，以利後續治療，儘快排除可能原因；而依被告之專業知識及當時狀況，並無不能注意之情事，竟疏於注意，其於101年3月12日對陳國福施行第1次手術後，未及時加以處置，直到告訴人家屬尋求其他醫師處置，始於101年3月19、20日由臺中慈濟醫院安排影像檢查，並於同年月21日由黃伯仁醫師為告訴人施行第2次手術，被告顯已延誤告訴人接受適當醫療處置之時機，其有違反醫療常規之過失行為，自屬明確。…告訴人102年身心障礙鑑定結果為肢障中度，…足見本件告訴人於接受被告之醫療處置後，確受有雙下肢嚴重減損機能達中度肢體障礙之重傷害無訛。…足認被告上開未及時處置之過失行為，已延誤告訴人接受適當治療之時機，足以對告訴人雙下肢機能嚴重減損難以回復有不利之影響，被告之上開過失行為與告訴人受重傷之結果間，有相當因果關係，應可認定，臺灣高等法院臺中分院107年度醫上易字第119號刑事判決意旨參照。
（二）依鑑定書内容，其據陽明醫院病程病歷，被告第一次手術已發現有骨水泥渗漏，鑑定書認被告第一次手術術後即已知悉病人有骨水泥外漏（不起訴處分書第7頁第9至10行）。然鑑定書並無針對被告術後未告知聲請人骨水泥滲漏致延誤骨水泥滲漏產生神經壓迫，左、右下肢麻木不能行走之就醫治療時機之意見，再議駁回處分書亦疏未注意於此。然聲請人於告訴狀、再議聲請狀均有指出第一次術後至聲請人前往成大醫院就診前，被告均無告知聲請人有關骨水泥滲漏、神經壓迫之相關問題，並於再議聲請狀請求再為調查此問題。
（三）再查被告在聲請人因右坐骨神經痛加劇、右下肢痠麻無力走路於109年3月31回診時，未積極檢查聲請人上開病症，以確認是否為前次手術骨水泥滲漏產生之神經壓迫問題，亦未告知第一次骨水泥滲漏情形，僅告知「神經有問題要清一清」，隨即於翌日早上，即同年4月1日進行手術。術後，聲請人之左腳無知覺，然被告並無積極安排檢查確認問題。後在聲清人之左腳持續不能動、麻木沒有知覺之情形下，被告始以清創手術之名，為聲請人於109年4月6日進行第三次手術。被告明知第一次手術時已發現骨水泥滲漏，於術後未告知聲請人注意骨水泥滲漏問題；於聲請人因術後問題返回門診時，亦未告知第一次手術骨水泥滲漏，亦無積極針對骨水泥滲漏是否已產生神經壓迫為任何檢查；於第二次手術後，其有於第二次術中移除骨水泥，亦無告知聲請人骨水泥滲漏有產生神經壓迫；聲請人於第二次手術後即出現左下肢麻木、不能動之情況下，也沒積極確認問題，至同年4月6日聲請人症狀依然沒有緩解，以清創手術名義為聲請人手術，術中雖無發現骨水泥滲漏問題，然於術後亦無告知聲請人有關骨水泥滲漏及神經壓迫之情形。聲請人因左右下肢無力無法行走，痛苦萬分，直至同年4月24日至成大醫院門診後，經檢查，始於同年月26日知骨水泥滲漏至脊椎管腔，造成嚴重神經壓迫，神經水腫等傷害。從109年3月23日第一次手術後至同年4月26日間之約一個月期間，聲請人有於陽明醫院住院和回診，被告有機會告知聲請人骨水泥滲漏及要聲請人注意骨水泥滲漏產生神經壓迫之問題，且於聲請人產生神經壓迫症狀而回診求治時，應積極檢查確認，並告知聲清人左、右下肢有麻木，不能行走現象，係骨水泥滲漏產生之神經壓迫。
然被告故不告知，也未及時積極的處置，已經延誤聲請人之接受適當治療之時機，與聲請人之神經受損，左下肢運動不能間有因果關係，依照上開實務見解，被告有過失。
六、被告於術前未告知洛克馬脊突間減壓系統（下稱洛克馬）仿單中有關禁忌症、安裝區域等相關事項，亦未加強說明及提供可為洛克馬仿單適應症外使用之醫療依據，亦未進行骨質疏鬆檢測，於未盡告知說明義務，取得聲請人之無效同意，於安裝洛克馬時，未注意聲請人可安裝之脊椎區域，將洛克馬安裝於仿單禁止安裝之第一、第二腰椎相對應之脊突間（L1/L2），及第二、第三腰椎相對應之脊突間（L2/L3）之處，已違反注意義務及醫療常規，與聲請人之脊椎安裝不必要之洛克馬，破壞脊椎之完整性，改變脊椎之力學間有因果關係，被告安裝洛克馬部分，有過失：
（一）按醫療過失行為之注意義務内容，包含法令規定，如醫師法、藥事法、醫療法等。醫療常規、及醫學教科書、文獻和藥品及醫療器材之仿單内容。亦言之，醫療器材之仿單内容，構成醫師為醫療行為之注意義務内容之一。復按醫療常規係指，在臨床醫療上，由醫療習慣、條理、經驗或知識等長期累積所形成之常見成規。再按「仿單核准適應症外的使用」原則如下：1.需基於治療疾病的需要（正當理由），2.需符合醫學原理及臨床藥理（合理使用），3.應據實告知病人，4.不得違反藥品使用當時，已知的、具公信力的醫學文獻，5.用藥應盡量以單方為主，行政院衛生署（今衛生福利部）91年02月08日衛署醫字第0910014830號函意旨參照。再按行政院於100年9月28日訂定之「適應症外使用藥品之審議原則」之第2點規定，藥害救濟法第十三條第八款所稱「符合當時醫學原理及用藥適當性者不在此限」，其審議原則如下：（一）有「藥品查驗登記審查準則」所稱十大醫藥先進國家已經核准之適應症，而我國尚未核准之情形，列為符合醫學原理之參考文獻之一。（二）所治療疾病已收載於國内外專科醫學會或政府機關出版之臨床診治指引。（三）屬於傳統治療方法，且已廣為臨床醫學教學書籍收載列為治療可選用藥物（drugs
of choice）。上開函示及審議原則係針對藥品之仿單適應症外使用所揭示之適用原則，於醫療器材之仿單適應症外使用，亦應有上開原則之適用。
（二）經查，再議駁回處分書依據鑑定書之内容，認洛克馬安裝符合醫療常規。然洛克馬仿單應為使用洛克馬之醫療常規内容之一，亦為醫生之注意義務内容之一，骨科專科醫生應會知悉如何使用洛克馬。鑑定書之内容看不出是否有將洛克馬仿單内容列為審酌之基礎，故鑑定書之洛克馬鑑定意見部分，於本案為洛克馬仿單適應症外使用之情形下，是否可供參考，顯有疑義。
（三）再查，洛克馬仿單上記載：「注意：本產品限使用於輕度及中度腰椎狹窄的病例」、「注意：本產品僅限適用於L3-L4及L4-L5範圍」、「已接受至少6個月非手術性保守治療的病患」、「禁忌症：對植入物或材料（質）產生過敏反應、顯著的骨質疏鬆、脊椎滑脫症」、「可能的不良影響：原發性及（或）續發性的感染、因手術創傷造成神經受損、延遲癒合或不癒合、植入物之抗力作使骨密度降低」、「預防措施：骨科與神經外科醫師應對此植入物及技術手冊有充份之研究與訓練，方能確實了解對此植入物的限制因素及對病患之影響、必須對使用植入物的每一病人的基本資料作紀錄（姓名、型號、批號）」（再議聲請狀之聲證11）。則本案關於洛克馬之使用，有下列疑義：「
1.被告術前有無盡洛克馬仿單適應症外使用之說明告知義務？2.被告於懷疑聲請人有骨質疏鬆症之情形下，於安裝洛克馬前，未為骨質疏鬆檢測，是否有違醫療常規？3.洛克馬仿單適應症外之使用有無符合醫療常規？4.被告於未盡洛克馬仿單適應症外使用之說明告知義務，未進行骨質疏鬆檢測，及洛克馬仿單適應症外之使用違反醫療常規之下，被告安裝洛克馬之行為，是否構成過失？」此部分有於再議聲請狀中提及，並希望針對此部分再為調查，然未獲採納。
（四）據陽明醫院洛克馬自費使用同意書及第一次手術脊椎手術同意書之内容，均未提及洛克馬安裝之禁忌症及安裝限制及注意事項，設若洛克馬於醫學臨床上，尚未有仿單適應症外使用之相關醫療文獻，亦非現行國際上醫學普遍常用之脊突間裝置，則據上開函示見解，依照現行醫療技術、醫療水準，及洛克馬之仿單，洛克馬於醫療上應不可使用於仿單所允准部分之外。本案之被告為再議人安裝洛克馬為仿單適應症外使用，應不符合現行之醫療常規。
（五）基此，被告針對洛克馬仿單適應症外使用，未為告知說明義務，於安裝前，於懷疑聲請人有骨質疏鬆症之情形下，未安排骨質疏鬆檢測，其為洛克馬仿單適應症外使用下之安裝洛克馬行為，亦違反醫療常規，此為被告身為骨科專科醫生應盡且能盡之注意義務，然其卻疏忽注意於此，此些注意義務之違反，及違反醫療常規，與造成聲請人之脊椎安裝不必要之洛克馬，破壞脊椎之完整性，改變脊椎之力學間有因果關係，被告安裝洛克馬部分，有過失。
七、本案被告為聲請人進行之脊椎融合手術，係採「『鍶』骨水泥+植骨」方式，然於陽明醫院所開立之收據，遍查不到有關骨水泥或『鍶』骨水泥之相關項目，被告究竟使用何種骨水泥，此關乎被告於術前決定採用何種材質之骨水泥、及術中進行灌注骨水泥時，是否已盡一專科醫生之合理謹慎注意義務，涉被告是否構成過失傷害：
（一）查再議駁回處分書認為骨水泥是否含有「鍶」成分，無再
送至SGS台灣檢驗科技股份有限公司鑑定之必要。然據被告所製作之例次手術紀錄、病歷及出院病歷摘要等紀錄，其所使用者為「Strontium cementation（鍶鹽骨泥）」，復據被告之供述：「灌注骨水泥的原因是要讓骨頭長得比較好」（不起訴處分書第4頁第11行）。一般骨水泥之成分，為聚甲基丙烯酸甲酯，又稱做壓克力，本身並沒有促進骨頭生長功能。而市面上，有促進患部骨組織生長之類似骨水泥之骨填充物，為含鍶鹽成分之奥斯吉骨填充裝置，被告任職之陽明醫院有，屬自費衛材，10ml單價高達50000元。然於陽明醫院所開立之收據，遍查不到有關骨水泥或『鍶』骨水泥之相關項目。依奥斯吉骨填充裝置之仿單說明，奥斯吉骨填充裝置之沒有滲漏之副作用，且會被吸收。然被告於第一次手術中為聲請人灌注骨水泥，在手術中已產生骨水泥滲漏，則被告究竟使用何種骨水泥？其於選擇骨水泥種類上，是否有盡注意義務？於術中有無依照其所選擇之骨水泥特性，而注意灌注骨水泥之方式？關乎被告於灌注骨水泥過程，是否有違反注意義務，與聲請人之神經受損間有無因果關係亦有關連。再若被告所選擇者為上開所述之含有鍶鹽成分之奥斯吉骨填充裝置，應不會產生滲漏，且會被吸收才是。
（二）基此，本案若被告選擇灌注之骨水泥，並非其號稱之可促進骨頭生長之鍶鹽骨泥，則其選擇一無助於達成手術目的之骨水泥，於灌注骨水泥過程中，未注意骨水泥特性，亦未小心謹慎依照骨水泥特性注意灌注的過程，並造成骨水泥滲漏，於骨水泥滲漏亦無立及適當之處理，此與造成聲請人神經受損，左下肢運動不能等傷害間有因果關係，被告有過失。
陸、聲請人聲請交付審判後，具狀補充之理由：
甲、本案經過之說明：經查據偵查卷内資料顯示，本案聲請人109年3月23日第一次手術脊椎產生病症部位，有兩種情況：「第一腰椎至第三腰椎」及「第二腰椎至第四腰椎」；同年4月1日第二次手術脊椎產生病症部位，有三種情況：「第一腰椎至第二腰椎」、「第一腰椎至第三腰椎」、「第二腰椎至第三腰椎」。復查偵查卷外放之陽明醫院109年11月9日函檢附之病歷資料内附有聲請人脊椎椎節之影像圖並有標示聲請人腰椎椎節部位，然偵查中，並未將聲請人歷次手術之脊椎病症及手術部位與聲請人之脊椎椎節部位互核參照，故聲請人特參陽明醫院上開函覆之病歷資料内所檢附之聲請人腰椎椎節部位之影像圖上之椎節標示位置，並同標示在所擷取陽明醫院影像光碟内之影像上，並製作成A、B、C、D圖。再為便於了解卷内本案各項證據針對歷次手術病症或手術部位及方式之記載與說明，特整理成附表一、二、三，說明如下：
一、第一次手術部分：
（一）灌注骨水泥之處：經查，被告稱其脊椎融合手術方式是「椎間盤挖掉」、「椎體間植入骨頭，讓骨頭生長，這就是我的脊椎融合手術，灌注骨水泥的原因是要讓骨頭長得比較好」（109年他字第2168號卷（下稱他字卷）第110頁背面、111頁背面），故被告之脊椎融合手術方式為「拿掉椎間盤後，在拿掉椎間盤之原椎間盤處植入骨頭並灌注骨水泥」。復據附表
一、二之C圖顯示，聲請人之椎節間，有灌注骨水泥之處為第三、第四腰椎間（L3/L4）之椎間盤處，故可知第一次脊椎融合手術並有灌注骨水泥之處為第三、第四腰椎間之椎間盤處。然按陽明醫院109年11月9日函檢附之病患病情說明（下稱病情說明，外放卷）及被告109年12月7日辯護狀（下稱辯護狀，他字卷第118頁）之内容，均述及第一次手術是開刀第二、第三腰椎，顯與聲請人之脊椎影像手術部位，即第三、第四腰椎間之椎間盤處不符合。另聲請人依照病情說明及辯護狀所述之開刀部位為主，標示另一種情形之聲請人脊椎椎節部位，此雖與病情說明及辯護狀所述之開刀部位相符，但與陽明醫院第一次手術相關之病歷及診斷證明書、衛生福利部111年1月12日函覆之衛生福利部醫事審議委員會鑑定書之記載，開刀部位係第三腰椎、第四腰椎間之椎間盤處不符合。
（二）安裝洛克馬之處：據陽明醫院之第一次手術病歷及診斷證明書、被告供述、鑑定書（被告辯護狀、陽明醫院病情說明未提及洛克馬安裝位置及相關資訊），均敘及第一次手術安裝洛克馬之處為第一、第二腰椎之脊突間，與第二、第三腰椎之脊突間。此安裝洛克馬之處與附表一、二之C圖標示之位置相符。但若以上開病情說明及辯護狀所述之開刀部位，即第二腰椎、第三腰椎間之椎間盤為主，標示另一種情況之聲請人脊椎椎節部位，則洛克馬安裝位置係第十二胸椎（T12）、第一腰椎之脊突間，與第一腰椎、第二腰椎之脊突間，顯與陽明醫院之第一次手術病歷及診斷證明書、被告供述、鑑定書所記載之洛克馬安裝位置不符。
二、109年4月1日第二次手術部分：承前所述，被告之脊椎融合手術方式為「拿掉椎間盤後，在拿掉椎間盤之原椎間盤處植入骨頭並灌注骨水泥」，復據附表一、三之D圖顯示，聲請人之椎節間，有灌注骨水泥之處為第二、第三腰椎間（L2/L3）之椎間盤處，故可知第二次脊椎融合手術並有灌注骨水泥之處為第二、第三腰椎間之椎間盤處。此影像（D圖）與被告109年11月26日供述（他字卷109頁背面、110頁背面）、證人證述（他字卷第108頁背面）相符，與陽明醫院第二次手術之病歷、診斷證明書、病情說明、辯護狀及鑑定書之内容，即第二次手術之脊椎融合部位係第一、第二腰椎間之椎間盤處不符合。另聲請人有依照上開病情說明及辯護狀所述之開刀部位為主，標示另一種情況之聲請人脊椎椎節部位，此圖（D2圖）與被告109年11月26日供述（他字卷109頁背面、110頁背面）、證人證述（他字卷第108頁背面）不符合（註：洛克馬係第一次手術中安裝，聲請人若沒發生第一次手術術後不適，不會返回陽明醫院進行第二次手術）。
乙、據上開本案手術部位說明，依附表一、二、三之C、D圖，被告第一次手術進行脊椎融合手術與灌注骨水泥之位置錯誤、被告第二次手術，進行脊椎融合手術與灌注骨水泥之位置錯誤；依附表二之C2圖，被告第一次手術進行中，將洛克馬安裝於治療計晝外之脊突間，有錯誤；被告為骨科專科醫師，應有能力注意手術之正確位置，其疏未注意，就本案之手術，顯有過失，理由如下：
一、按醫師受有關機關詢問或委託鑑定時，不得為虛偽之陳述或報告，醫師應出具與事實相符之診斷書，醫療機構應記載與事實相符之病歷及出具與事實相符之診斷書，醫師法第22條、第28之4條第5款、醫療法第108條第2款規定參照。本案之病情說明（外放卷）係陽明醫院具名，並有院長謝景祥醫師（中華民國骨科專科醫師）用印，依臺灣嘉義地方檢察署109交查1957字第1099027595號函覆檢送，依上開規定，病情說明之内容應為真實。依據此病情說明，第一次手術正確之灌注骨水泥之處，應為第二、第三腰椎間之椎間盤處；第二次手術正確之灌注骨水泥之處，應為第一、第二腰椎間之椎間盤處，合先敘明。
二、經查本案之第一次手術，據上開病情說明内容及附表一、二之C圖、C2圖顯示，被告之手術錯誤有兩種情況，故依被告手術錯誤之過失情形，分述如下：
（一）附表一、二之C圖：據病情說明，第一次手術正確灌注骨水泥之處，應為第二、第三腰椎間之椎間盤處，然C圖顯示，有灌注骨水泥之處為第三、第四腰椎間之椎間盤處，被告顯然於被告第一次手術並無將骨水泥灌注在正確之第二、第三腰椎間之椎間盤處，而係將骨水泥灌注在錯誤之第三、第四腰椎間之椎間盤處，故被告第一次手術，將骨水泥灌注在第三、第四腰椎間之椎間盤處，顯為手術位置錯誤；再就洛克馬安裝位置，先不論仿單外使用問題（按洛克馬仿單，脊椎滑脫、骨質疏鬆為洛克馬安裝之禁忌症，且僅限於安裝第三腰椎至第五腰椎間，故本案根本不能安裝洛克馬），據陽明醫院病歷、診斷證明書、被告供述、鑑定書等證據，依照被告之治療計畫，係將洛克馬安裝至第一腰椎至第三腰椎間之脊突間，此與C圖上之洛克馬安裝位置相符。故依據附表一、二之C圖，被告為一骨科專科醫師，應有能力辨識脊椎椎節位置，然其疏未注意，將骨水泥灌注至錯誤之第三、第四腰椎間之椎間盤處，有過失。
（二）附表二之C2圖：據病情說明，第一次手術正確灌注骨水泥之處，應為第二、第三腰椎間之椎間盤處，此與C2圖骨水泥灌注在第二、第三腰椎間之椎間盤處相符。再就洛克馬安裝位置，先不論仿單外使用問題（按洛克馬仿單，脊椎滑脫、骨質疏鬆為洛克馬安裝之禁忌症，且僅限於安裝第三腰椎至第五腰椎間，故本案根本不能安裝洛克馬，再議聲請狀聲證11），據陽明醫院病歷、診斷證明書、被告供述、鑑定書等證據，依照被告之治療計晝，係將洛克馬安裝至第一腰椎至第三腰椎間之脊突間，然據附表二之C2圖，被告將洛克馬安裝於治療計書外之第十二胸椎（T12）、第一腰椎間之脊突間，第一腰椎至第二腰椎間之脊突間。被告為一骨科專科醫師，應有能力辨識脊椎椎節位置，然其疏未注意，將洛克馬安裝於其治療計畫外之第十二胸椎至第二腰椎間，有過失。
三、本案之第二次手術，據陽明醫院病歷、診斷證明書、病情說明、辯護狀及鑑定書及附表一、三之_顯示，被告第二次手術並無將骨水泥灌注在正確之第一、第二腰椎間之椎間盤處，而係將骨水泥灌注在錯誤之第二、第三腰椎間之椎間盤處。被告為一骨科專科醫師，應有能力辨識正確之手術位置，然其疏未注意，將骨水泥灌注至錯誤之第二、第三腰椎間之椎間盤處，有過失。
四、基此，據附表一、二、三之C、D圖，被告被告第一次手術進行脊椎融合手術與灌注骨水泥於錯誤之第三、第四腰椎間之椎間盤處，被告第二次手術，進行脊椎融合手術與灌注骨水泥於錯誤之第二、第三腰椎間之椎間盤處，有過失；據附表二之，被告第一次手術進行中，將洛克馬安裝於原治療計畫外之脊突間，即胸椎第十二節至腰椎第二節間之脊突間，有過失；被告為骨科專科醫師，應有能力注意手術之正確位置，其疏未注意，就本案之手術，有過失。
丙、補充證人許哲嘉醫師之經歷，證人許哲嘉醫師為中華民國骨科專科醫師，有能力為聲請人進行醫治，其證述與客觀事證均相符，可作為本案認定被告手術位置錯誤之依據，說明如下：
一、按醫師相互間不抵毁、中傷其他醫師，醫師無具體事證或正當理由，不得對其他醫師有攻訐、毀謗等不友善行為，醫師倫理規範第15條規定參照。醫師經完成專科醫師訓練，並經中央主管機關甄審合格者，得請領專科醫師證書，非領有專科醫師證書者，不得使用專科醫師名稱，醫師法第7之1條第1項、第7之2條第2項規定參照。
二、經查被告之109年12月7日辯護狀提及，證人許哲嘉醫師非脊椎科專門醫師，非脊椎外科醫學會會員，為創傷科主治醫師，對脊椎了解不足云云（他字卷第122頁至123頁），然查專科醫師分科及甄審辦法第3條規定，醫師專科分科並沒有「脊椎科」此分類。且證人許哲嘉醫師領有骨科專科醫師證書，此有衛生福利部醫事查詢資料可證，故被告未查證證人許哲嘉醫師之學經歷，即具狀攻訐、詆毁證人許哲嘉醫師之醫學能力，除誤導偵查方向，亦違反醫師倫理規範。
三、承前，被告認脊椎科專門醫師，才有醫治脊椎方面病症之資格。然查衛生福利部醫事查詢系統，被告之專科資格為「骨科」、「外科」，並沒有「脊椎科」，是依據醫療相關法令，被告根本不是，也無法自稱為脊椎科專門醫師。故依被告上開之見，被告不具脊椎科專科醫師資格，根本沒資格醫治脊椎方面的病症，則其不具診治脊椎方面病症之能力，斷然為聲請人進行本案歷次手術，並使手術有如上所述之手術部位錯誤，聲請人受有神經損傷等，被告有過失。
四、再證人許哲嘉醫師證述：「我推斷第一次手術骨水泥是灌注在第三、第四腰椎椎間盤内，第二次手術是灌注在第二、第三腰椎椎間盤内」（他字卷第108頁），洛克馬安裝位置係於第一、第二腰椎之脊突間、第二、第三腰椎之脊突間（他字卷第108頁背面），均與陽明醫院之影像相符，即附表一、二、三之C、D圖。然被告於109年11月26日第一次偵訊後，參考陽明醫院、成大醫院病歷、影像資料（被告於辯護狀有提出成大醫院影像資料，他字卷第129頁、第130頁），及相關資料而作之109年12月7日辯護狀内容，其稱第一次手術係灌注骨水泥於第二、第三腰椎間，然陽明醫院之影像資料顯示有灌注骨水泥之處係第三、第四腰椎間之椎間盤處；第二次手術係灌注骨水泥於第一、第二腰椎間，然陽明醫院之影像資料顯示，第二次手術灌注骨水泥處係第二、第三腰椎間之椎間盤處，且被告辯護狀刻意未提洛克馬安裝位置，足證被告之辯稱顯刻意誤導偵查方向，不可採。基此，證人許哲嘉醫師之證述與陽明醫院之影像資料相符，可當作本案認定被告歷次手術有過失之依據。
柒、法院認為交付審判之聲請有理由者，應為交付審判之裁定；法院為前項裁定之前，得為必要之調查，刑事訴訟法第258條之3第2項後段、第258條之3第3項著有規定。茲刑事訴訟法關於告訴人得向法院聲請交付審判制度之規定，係參考德日立法而增訂，目的係就檢察官起訴裁量權以制衡，於貫徹檢察機關內部檢察一體之原則之內部監督機制外，增設檢察機關以外之監督機制，使告訴人於不服上級檢察署之駁回處分者，得向法院聲請交付審判，由法院介入審查，提供告訴人多一層救濟途徑（刑事訴訟法第258條之1立法理由參照），乃其規定既在強制告訴人循檢察機關內部之監督機制救濟而無效果後，始聲請由法院行使最終審查權，並促使檢察機關內部審視其不起訴處分是否妥當，則條文雖賦予法院於准駁告訴人交付審判之聲請前，得依同法第258條之3第3項規定為「必要之調查」，其範圍仍應以審酌告訴人指摘不利於被告事證而未經檢察機關詳為調查、斟酌，或不起訴處分書所載理由與事實不符，或違背經驗法則、論理法則及證據法則者為限，方符其制衡檢察官起訴裁量權之立法意旨。再按檢察官依偵查所得之證據，足認被告有犯罪嫌疑者，應提起公訴，刑事訴訟法第251條第1項定有明文，所謂「足認被告有犯罪嫌疑」，乃指以偵查所得之事證足認被告之犯行很可能獲致有罪判決而言，起訴與否之判斷標準與法院為有罪裁判之證據基準須達一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，兩者之證明程度顯然不同。
捌、本院認定應交付審判之部分(亦即本院認定被告於第二次手術、第三次手術中有過失傷害之行為)：
一、第二次手術部分：
(一)被告具有「未為必要檢查」、「未為正確診斷」之醫療過失：
1、定義說明：
所謂必要之檢查，係指據客觀的醫學標準，若病人出現特定症狀，則醫師通常須安排相對應之檢查以確立診斷，或醫師於進行特定醫療處置之前，須為某些檢查，以確定病人具該處置之「適應症」(indication)且不具該處置之「禁忌症」(contraindication)而言。
若分析我國醫療訴訟實務上之誤診案例，亦可大致區分出「未為必要之檢查」與「未為正確診斷」二種案例，而實務案例則以前者居多。如病人出現流鼻水、鼻血、中耳積液等鼻咽癌典型症狀，醫師卻未安排進一步的初片檢查，以致誤診其為慢性鼻竇炎；或如病童出現意識變化等腦膜炎症狀，醫師卻未安排進一步的腦脊液檢查，以致誤診其為一般感冒。此外，若病患之病情有急遽變化之可能性，如病患因頭部外傷而發生意識變化時，醫師應適時為其安排腦部電腦斷層檢查或放置顱內壓監控器，醫師未為檢查或監控，亦被認定違反檢查上注意義務，構成過失，據上可知，我國實務對於此類案例之過失認定，主要之衡量因素仍係以病情之明確程度以及病情惡化之可能性，與英美法、德國法及日本法上之實務操作，並無不同。至於「未為正確診斷」，可分為二種情形，其一是把無病診斷為有病，稱為完全誤診；其二是將甲病診斷為乙病，就甲病而言是完全漏診，就乙病而言是完全誤診，例如醫師將急性心肌梗塞而有痛、噁心等病症之病患，診斷為急性胃炎，此種完全的漏診和誤診也可稱為完全的診斷錯誤。
2、就被告第二次手術過失之說明：
(1)聲請人於109年3月23日進行第一次手術後，依被告於109年3月26日之第一次手術術後報告中所記載：「手術時，因為病人的椎體結構和別人不同，有一條很大的孔洞，導致骨水泥外漏」等語(見本裁定附件一。另可見陽明醫院110年3月18日函所附之聲請人病歷資料，外放於資料袋中)，顯見聲請人於第一次手術時，即有骨水泥滲漏之情事。而依陽明醫院病歷資料中手術步驟紀錄所載「The cement within canal
was removed」等語(見本裁定附件二倒數第7行。另可見陽明醫院110年3月18日函所附之聲請人病歷資料，外放於資料袋中)，雖可認定被告於109年4月1日之第二次手術中，有為聲請人移除脊管内之骨水泥，核與被告自陳：「我有在第二次手術中，取出聲請人滲漏之骨水泥。」等語相符(見本裁定附件三第18行。另可見陽明醫院109年11月9日函所附之聲請人病歷資料，外放於資料袋中)。然而，依證人許哲嘉醫師於偵查中供證：「根據聲請人提供陽明醫院系列影像，在第一次、第二次、第三次術後的影像資料，都可顯示骨水泥在第三、第四腰椎有滲漏的情形。」等語（見他字卷第108頁正反面），可證明被告在第二次手術中，未將聲請人滲漏之骨水泥清除乾淨。此外，依衛生福利部醫事審議委員會鑑定書之鑑定意見：「病人原先主訴之症狀為兩下肢痠痛，但經過李醫師(按：即被告)進行計2次脊椎手術及1次清創後，症狀左側大於右側。嗣病人於成大醫院接受許醫師再次手術，取出脊椎腔內左側外漏之骨水泥，症狀始獲得改善，由此判斷，病人於李醫師術後至成大醫院之診斷『第三至第四腰椎術後神經損傷，左下肢運動不能』，可能係骨水泥外漏壓迫神經所致，尚難排除與第2次手術未選擇直接取出骨水泥之關聯性。」等語（見他字卷第199頁反面倒數第4行至最末行、第200頁第1行至第3行），核與聲請人於109年4月26日至成大醫院住院治療過程中，成大醫院病歷所載：聲請人之第三、第四腰椎骨水泥滲漏，經手術切除骨水泥後，聲請人症狀改善等語相符(見本裁定附件四。另可見成大醫院109年11月10日函所附之聲請人病歷資料，外放於資料袋中)，適可證明因為被告在第二次手術中，未將聲請人滲漏之骨水泥清除乾淨，導致聲請人有「第三至第四腰椎術後神經損傷，左下肢運動不能」之傷害，直至聲請人於成大醫院接受骨水泥切除手術及其他治療後，症狀才獲得改善。綜上各節，被告在第二次手術中，未將聲請人之骨水泥移除乾淨，與聲請人受有「第三至第四腰椎術後神經損傷，左下肢運動不能」傷害之間，具有相當因果關係(因果關係之認定詳下述)，堪以認定。
(2)被告未為必要檢查之說明：
依上述被告於109年3月26日之第一次手術術後報告中所記載之內容，被告至遲於第一次手術後之109年3月26日，已發現聲請人有骨水泥滲漏之情形，僅因被告認為聲請人當時無症狀，囑咐觀察即可；而上開被告至遲於第一次手術後之109年3月26日，已發現聲請人有骨水泥滲漏之事實，亦經衛生福利部醫事審議委員會鑑定書為：「109年3月26日即病人第1次手術後出院，依陽明醫院病程病歷，記載病人『手術時，因為病人的椎體結構和別人不同，有一條很大的孔洞，導致骨水泥外漏，但因為病人完全沒有症狀，走路正常，肌力正常，雙下肢不痠不麻，所以依照醫學常規，不需拔除，觀察即可』，據此判斷李醫師第1次手術術後即已知悉病人有骨水泥外漏。」相同之認定（見他字卷第199頁反面第1至6行）。然聲請人於出院返家第三天開始右側下肢乏力有麻感，故再至陽明醫院門診等情，有陽明醫院出院病歷摘要可參（見本裁定附件五。另可見陽明醫院110年3月18日函所附之聲請人病歷資料，外放於資料袋中），而前揭陽明醫院出院病歷摘要中固記載「再安排進一步腰椎核磁共振檢查」等語（見本裁定附件五。另可見陽明醫院110年3月18日函所附之聲請人病歷資料，外放於資料袋中），但遍查全卷，在第二次手術前，並無腰椎核磁共振檢查資料(反觀於109年3月23日第一次手術前，則有109年3月19日之腰椎核磁共振檢查資料，見本裁定附件六。另可見陽明醫院110年3月18日函所附之聲請人病歷資料，外放於資料袋中)，是對於聲請人當時出現之「右側下肢乏力有麻感」病症，已難認定被告進行第二次手術前，有先為聲請人進行腰椎核磁共振檢查之情事(此部分所涉業務登載不實部分，應由本院依職權告發，詳下述)。此外，依成大醫院門診紀錄所記載：「(按：聲請人於109年3月31日)回診，無進一步影像檢查。」等語（見本裁定附件七。另可見成大醫院109年11月10日函所附之聲請人病歷資料，外放於資料袋中），也可證明被告在第二次手術前，未對聲請人進行腰椎核磁共振檢查。況且依前揭陽明醫院出院病歷摘要之主訴記載「Dr.李孔嘉診視後，建議入院建議入院(按：「建議入院」應為重複贅載一次)手術治療，病患及家屬同意，故由門診直入開刀房」等語（見本裁定附件五。另可見陽明醫院110年3月18日函所附之聲請人病歷資料，外放於資料袋中），亦可推論被告僅在視診聲請人後，即直接由門診入開刀房手術，未對聲請人進行腰椎核磁共振檢查。因是，本院認為聲請人稱：「被告進行第二次手術前，『術前沒有做任何檢測』，手術進去才發現。」等語方為真實（見本院聲判卷第91頁）。
而進行腰椎手術前，進行腰椎核磁共振檢查，應為基本檢驗項目，完成基本檢驗項目(或稱住院常規)就是醫師迴避誤診應盡之注意義務，亦即醫師有為基本檢查並將檢查結果加以判讀，才能謂已善盡診斷之注意義務。且就病因之判斷，醫師在思維上應該還要將其他的可能診斷也列入考慮，也因此產生必須蒐集其他病情資料之注意義務。故醫師將一個不具備典型或特異性病狀病患收住院，應該進行哪些檢驗或檢查才是本件之重點。又，被告先前於104年曾為另一名病患鐘振生進行「脊椎減壓術」、「椎體間融合術」、「植入洛克馬脊突支架」等手術，因病患鐘振生事後有神經損傷下肢癱瘓無力之傷害而向被告起訴請求民事損害賠償，經本院以106年度醫字第8號事件受理，於該民事事件中，衛生福利部醫事審議委員會即曾表示鑑定意見：「病人術後症狀之成因及治療，首重臨床症狀之鑑別，若術後下肢症狀變化迅速，需考慮進行磁振造影(MRI)或電腦斷層掃描(CT) 檢查。然而術後於短時間內，硬脊膜外一定有或多或少之血腫存在，單憑磁振造影或電腦斷層掃描之檢查無法確認病人之臨床神經症狀為硬脊膜外血腫壓迫神經所致。若病人臨床神經症狀未有明確惡化之進展，數日觀察症狀之變化，符合醫療常規。但若臨床神經症狀有明確之惡化，則宜積極進行影像學檢查及介入性治療（如手術清創）。」有該民事判決在卷可稽(附於本院聲判卷內)，被告應知病患如術後下肢症狀變化迅速，需考慮進行磁振造影(MRI)或電腦斷層掃描(CT)檢查。
另，被告先前於100年曾為另一名病患黃鈺婷之腰脊間盤突出進行微創手術治療，但因骨水泥壓迫於神經，造成病患黃鈺婷神經抽痛難耐而向被告起訴請求民事損害賠償，經本院以103年度醫字第7號事件受理，於該民事事件中，衛生福利部醫事審議委員會即曾表示鑑定意見：「第一次至第三次之鑑定意見均已明白表示被告為經驗豐富之骨科脊椎外科醫師，於術後審視原告100年9月9日腰椎磁振造影時，應可察覺椎體右後方椎間孔骨水泥已導致椎間孔狹窄及神經根壓迫。」有該民事判決在卷可稽(附於本院聲判卷內)，足見被告於本件聲請交付審判案件中，在第二次手術前，如有為聲請人進行磁振造影(MRI)檢查，應有能力診斷聲請人之病因為神經壓迫之問題。然而在本件中，依陽明醫院之診斷證明書所載：聲請人第一次手術後住院，於109年3月26日返家，於109年4月1日回診住院等語(見他字卷第6頁)，在此段非短之期間內，聲請人已從無症狀明確惡化為右側下肢乏力有麻感。此時，聲請人第一次手術之脊椎部分有無發生病變、移位、斷裂？或另出現其他病因？或神經壓迫？均無法排除。被告自應在第二次手術以核磁共振為聲請人詳為檢查，從而在第二次手術前，腰椎核磁共振檢查為聲請人住院時應該加以檢查之項目，但被告竟僅以於第一次手術前之109年3月19日所作腰椎核磁共振檢查影像（見本裁定附件六），在相隔13天後，作為第二次手術前之判斷影像，被告顯然違反注意義務。
我國實務上亦如此認定，此可參臺灣高等法院臺中分院107年度醫上易字第119號刑事判決意旨：「雖然醫療行為本質上具有不確定性，以及會受到經驗條件的限制，以致於無法訂出絕對清楚的醫療常規，然在醫學領域中確實存在著相對明確的醫療知識與技術規範，此即醫師乃至於專科醫師在養成訓練與資格取得過程中，所必備的最基本要求。…本件被告於為告訴人施行第1次手術後，已知悉告訴人雙下肢肌力未回復至術前狀況，其身為專業神經外科醫師，且為告訴人之主治醫師，本應注意告訴人有神經功能惡化時，應儘早安排腰椎電腦斷層掃描或磁振造影檢查，以了解造成雙下肢無力之原因，以利後續治療，儘快排除可能原因；而依被告之專業知識及當時狀況，並無不能注意之情事，竟疏於注意，其於101年3月12日對陳國福施行第1次手術後，未及時加以處置，直到告訴人家屬尋求其他醫師處置，始於101年3月
19、20日由臺中慈濟醫院安排影像檢查，並於同年月21日由黃伯仁醫師為告訴人施行第2次手術，被告顯已延誤告訴人接受適當醫療處置之時機，其有違反醫療常規之過失行為，自屬明確。」
此外，於德國實務上也認為，倘病患告訴醫師，歷經車禍後腰部非常疼痛，醫師卻未採取影像檢查，或者只是依據病患之說明作成診斷，即有實施醫療行為前未採取充分檢查之疏失(德國聯邦最高法院刑事裁判BGHSt 3,91.)，此亦得作為我國學理上之參考。
因之，被告於第二次手術前，未對聲請人進行腰椎核磁共振之必要檢查，以致後續「未為正確診斷」，進而使聲請人「右下肢乏力有麻感」之病症，惡化為「左下肢運動不能」(見他字卷第48頁之成大醫院診斷證明書。另可見本裁定附件三)，被告顯有注意義務之違反。
(3)證人許哲嘉醫師於偵查中證述：「聲請人第一次術後的影像資料，就已經顯示第三、第四腰椎的骨水泥已經滲至神經腔。」等語(見他字卷第108頁反面)，依「具有良知與理智而小心謹慎之醫師」為標準，如果醫師已知悉病患於第一次手術後，有骨水泥有滲漏至神經腔之情形，該病患又於出院返家第三天開始產生右側下肢乏力有麻感之症狀而回診，具有良知與理智而小心謹慎之醫師，應會注意該症狀是否因骨水泥滲漏至神經腔而壓迫神經所致，並進行詳實之檢查、診斷、治療(例如本案中之成大醫院許哲嘉醫師之檢查、診斷、治療情形即是)，從而本案被告對於注意義務之違反，具有客觀之預見可能性及客觀之迴避可能性。
(4)被告未為正確診斷之說明：
被告於109年3月23日前，為聲請人診斷時，認為聲請人之「二腳酸、麻、病」等病因，只有「第2腰椎至第4腰椎退化性椎間盤病變+脊椎滑脫+脊椎腔狹窄+椎間盤突出，左側」等項(見本裁定附件一)，於相隔約僅11天後，被告於109年4月1日進行第二次手術前，以同一之核磁共振影像作診斷，卻認為聲請人另有「第一與二腰椎椎間盤退化突出、第一至三腰椎椎管狹窄」之病因(見本裁定附件二)，然依醫學經驗，「第一與二腰椎椎間盤退化突出」之病症，豈會在短短約11天突然出現？故而被告應有錯誤診斷之情事。
且依衛生福利部醫事審議委員會鑑定書之鑑定意見：「病人原先主訴之症狀為兩下肢痠痛，但經過李醫師(按：即被告)進行計2次脊椎手術及1次清創後，症狀左側大於右側。嗣病人於成大醫院接受許醫師再次手術，取出脊椎腔內左側外漏之骨水泥，症狀始獲得改善，由此判斷，病人於李醫師術後至成大醫院之診斷『第三至第四腰椎術後神經損傷，左下肢運動不能』，可能係骨水泥外漏壓迫神經所致，尚難排除與第2次手術未選擇直接取出骨水泥之關聯性。」等語（見他字卷第199頁反面倒數第4行至最末行、第200頁第1行至第3行），與聲請人於109年4月26日至成大醫院住院治療過程中，成大醫院病歷所載：聲請人之第三、第四腰椎骨水泥滲漏，經手術切除骨水泥後，聲請人症狀改善等語相符(見本裁定附件四。另可見成大醫院109年11月10日函所附之聲請人病歷資料，外放於資料袋中)。再綜合證人許哲嘉於偵查中證述：「第一次手術後的影像資料就已經顯示第三、第四腰椎椎間盤的骨水泥已經滲漏至神經腔。」等語(見他字卷第108頁反面)，可見聲請人於第一次手術後出之之「右側下肢乏力有麻感」病症，其病因應為「第一次手術後之骨水泥滲漏，而壓迫第三、第四腰椎神經腔之神經」，但被告卻錯誤診斷病因為「第一與二腰椎椎間盤退化突出、第一至三腰椎椎管狹窄」，顯有「未為正確診斷」(即對真正病因「完全誤診」)之過失，至為明灼。
而被告基於誤診所進行之第二次手術，固然恰巧有「間接減壓」之作用，但實際上對於聲請人而言，並無治療之效果(屬於治療方式無效)，因此聲請人才會於109年4月6日再至陽明醫院回診，且若非被告「未為正確診斷」，聲請人「右下肢乏力有麻感」之病症，應不至於惡化為「左下肢非常麻，完全無力，右下肢無力」(見本裁定附件七之00000000部分。另可見成大醫院109年11月10日函所附之聲請人病歷資料，外放於資料袋中）。
(5)被告在第二次手術前，對聲請人具有「自願承擔保護義務」之保證人地位，而被告未為法律所期待「應為必要檢查」、「應為正確診斷」之行為，故被告應成立不純正不作為(過失)犯。而「作為犯」之相關因果關係，實務向來是採用最高法院76年台上字第192號判例意旨：「刑法上之過失，其過失行為與結果間，在客觀上有相當因果關係始得成立。所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。」為判斷標準。但關於「不作為犯」之相關因果關係，實務則是採用：「過失不純正不作為犯構成要件之實現，係以結果可避免性為前提。因此，行為人若履行被期待應為之特定行為，構成要件結果即不致發生或僅生較輕微之結果；意即法律上之防止義務，客觀上具有安全之相當可能性，則行為人之不作為，即可認與符合構成要件之結果具有相當因果關係。」為判斷標準（最高法院110年度台上字第4034號、105年度台上字第3255、107年度台上字第1283號、107年度台上字第3778號判決意旨參照）。是以，本件被告如為被法律所期待之行為(例如確實為必要之檢查及診斷，或清除外漏之骨水泥)，聲請人惡化後之「左、右下肢無力」病症即不致發生或僅生較輕微之結果，故被告之不作為與聲請人惡化後之「左、右下肢無力」結果間，有相當因果關係。
(6)醫療法之說明：
最高法院107年度台上字第4587號判決意旨：「為確保醫師執行業務順遂，導正緊繃的醫病關係，民國107年1月24日公布施行之醫療法第82條新增第3、4項，分別規定：『醫事人員執行醫療業務因過失致病人死傷，以違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負刑事責任。』、『前2項注意義務之違反及臨床專業裁量之範圍，應以該醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況為斷。』其目的在於限縮醫師過失責任範圍，減少其因執行業務而受刑事訴追風險，並朝向醫師過失責任判斷要件的精緻與明確化。所謂『違反醫療上必要之注意義務』係以醫療行為是否符合『醫療常規』為判斷，是一種平均醫師的注意義務程度。即凡任何一個具有良知與理智而小心謹慎的醫師，在相同條件下，均會採取與保持之注意程度，其他醫師立於相同情況，皆會為同樣判斷與處置。具體而言，所謂『醫療常規』係臨床醫療上由醫療習慣、條理或經驗等形成的常規，是作為正當業務行為之治療適法性要件。通常違反醫療常規，雖可初步判斷醫療行為具有疏失，惟尚須進一步確認此疏失是否為病人非預期死傷的關鍵因素。換言之，醫療行為縱使違反醫療常規，惟此疏失行為與結果間仍須具有相當的因果關係，始能認定為醫療過失行為。至所稱『合理臨床專業裁量』即允許醫師對於臨床醫療行為，保有一定的『治療自由』、『臨床的專業裁量權限』，以決定治療方針。尤其對於罕見疾病、遇首例或對於末期病人充滿不確定性的治療，在無具體常規可遵循時，即須仰賴醫師合理的臨床裁量。其裁量判斷，除前述『醫療常規』外，另須考量醫療法第82條第4項所列之『醫療水準』、『醫療設施』、『工作條件』及『緊急迫切』等合理臨床的重要基準。因人、事、時、地、物之不同，醫療水準、設施及工作條件並非一成不變。在醫學中心、區域醫院、地區醫院或一般診所，因醫療設備、醫護人員等差異乃具浮動性，且寬、嚴亦有別。從而，對於不同等級的醫療機構，所要求於醫護人員的注意義務或裁量標準，應有所差別，對次級的醫療院所，自不能同以高級醫療院所的醫療水準、設備或工作條件，作為判斷依據。又因醫療具有不確定性，病徵顯示亦相當多元，處置上也有輕重緩急，尤其在緊急情況下，更難期醫師運用常規處理問題，是關於『緊急迫切』基準，務須立於醫師立場加以判斷，若確實情況緊急，縱醫師處置不符醫療常規，於合理『臨床的專業裁量權限』上，應朝是否並無疏失方向予以斟酌。是修正後醫療法第82條第3項對於過失責任的認定標準既界定為『違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量』，並於同條第4項揭櫫多元判斷標準，顯係為降低醫師過失責任，有利於醫療行為人，爾後無論修法前後關於醫療刑事過失責任的認定，自應以此作為判斷準據。」
查，陽明醫院屬於「地區醫院」，亦有腰椎核磁共振檢查及手術之設備；又聲請人外漏之骨水泥所造成之傷害，無論被告以手術直接取出外漏之骨水泥，或以間接減壓方式進行治療，均無情況緊急之情事。從而被告因「未為必要檢查」，進而「未為正確診斷」，以至於聲請人之病症惡化，之間復有相當因果關係，被告具有過失傷害之嫌疑，其程度顯已達起訴之門檻。
二、第三次手術部分：
(一)被告具有「未為必要檢查」、「未診斷出疾病」、「未予治療」之醫療過失：
1、定義說明：
所謂「未為必要檢查」，已述之如前。而所謂未診斷出疾病，係醫師未診斷出病患之嚴重疾病，導致延誤診療，而使得病患受有不可逆之傷害，其原因可能係醫師未針對特定徵兆安排檢查，以致未能診斷疾病，亦可能係醫師已安排檢查，卻未能正確解讀檢讀檢查結果，致生診斷錯誤。
2、就被告第三次手術過失之說明：
聲護人於109年4月1日第二次手術後，因「下肢無力」病症未改善，故於109年4月5日再度至陽明醫院回診，但被告「未為必要檢查」，將聲請人神經壓迫之病因，錯誤診斷為「傷口癒合不良」，只於109年4月6日為聲請人進行清創術，而未對聲請人進行合於病症之治療等情，除有陽明醫院手術同意書(詳本裁定附件八，另可參本院111年度醫字第3號民事卷第41頁)及聲請人病情說明（詳本裁定附件三）在卷可考外，亦經衛生福利部醫事審議委員會鑑定書鑑定：「嗣後病人因傷口癒合不良，4月6日再由李醫師施行系爭第3次手術，手術方式為清創手術，此與本案系爭之骨水泥滲漏處理無關。」在卷可參(見他字卷第199頁反面第20至22行)。其後，導致聲請人於109年4月26日至成大醫院手術前，原第二次手術後之「下肢無力」病症，已惡化成「左下肢運動不能」、「左下肢神經損傷是否能完全復需觀察壹年以上」等情，則有成功大學109年5月25日出具之診斷證明書在卷可參（見本裁定附件九，另可參本院111年度醫字第3號民事卷第47頁）。
最高法院108年度台上字第1768號判決意旨：「又被害人於99年11月9日晚上7時許前往蘇婦產科診所就診時，已呈現腹部劇痛、無力行走、臉色蒼白及冒冷汗等子宮外孕之症狀，上訴人未進一步檢查（超音波檢查）或處置（緊急協助轉送至醫院治療），而以被害人為妊娠嘔吐，僅以止吐針處理，令被害人返家，不合於醫療常規。其若能及時診斷出子宮外孕，而於被害人未發生休克之前加以治療或處置，應不致發生無生命徵象之情況，亦有醫審會鑑定書在卷可憑。其為專業婦產科醫師，熟知子宮外孕之危險性，竟未盡醫療上必要之注意義務，為上開檢查或處置，已逾越合理臨床專業裁量，確有過失。其過失行為與被害人死亡結果間，有相當因果關係。」查，本件依前開所述，陽明醫院備有腰椎核磁共振檢查及手術之設備，又聲請人外漏之骨水泥所造成之傷害，被告以手術直接取出外漏之骨水泥，或以間接減壓方式進行治療，均無情況緊急之情事，從而被告因「未為必要檢查」，進而「未為正確診斷」、「未予治療」，以致延誤醫治時機，造成聲請人之病症惡化，之間復有相當因果關係，被告具有過失傷害之嫌疑(按：是否已達重傷害？依現有卷證尚難認定)，其程度顯已達起訴之門檻。
三、衛生福利部醫事審議委員會鑑定書之鑑定意見，僅就被告「作為犯」之部分為鑑定，漏未鑑定被告所涉「不作為犯」之過失，尚難全採為有利被告之憑據。
四、法院為交付審判之裁定，因該案件視為提起公訴，法院允宜於裁定理由中敘明被告所涉嫌之犯罪事實、證據及所犯法條，俾使被告行使防禦權，並利於審判程序之進行，法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第134點訂有明文。茲為特定本案准予交付審判之範圍，並保障被告防禦權之行使，因此本院依現有證據資料，將被告所涉嫌之犯罪事實、證據及所犯法條分述如下：
1、犯罪事實：
(1)被告為陽明醫院骨科專科醫師，其於109年3月23日為聲請人實施脊椎手術後，即知悉聲請人有骨水泥外漏之情形，但因聲請人當時無症狀，故僅囑咐觀察。而聲請人因第三、第四腰椎滲至神經腔之骨水泥壓迫到神經，於出院返家第三天起，便開始出現「右下肢乏力有麻感」，故於109年4月1日至陽明醫院回診，此時被告本已知悉聲請人有骨水泥外漏之情形，自應注意為必要檢查、為正確診斷，而當時客觀上又無不能注意之情事，被告竟疏未為必要檢查、未為正確診斷，誤診聲請人之病因為「第一與二腰椎椎間盤退化突出、第一至三腰椎椎管狹窄」，並於當日為聲請人進行手術，造成聲請人之傷勢惡化為「左、右下肢無力」。
(2)聲請人手術返家後，因「左、右下肢無力」病症未改善，故於109年4月5日至陽明醫院回診，此時被告本已知悉聲請人在第一次手術後有骨水泥外漏、第二次手術後治療無效果等情形，自應注意為必要檢查、為正確診斷、進行治療，而當時客觀上又無不能注意之情事，被告竟疏未為必要檢查、為正確診斷、進行治療，將聲請人之「神經壓迫」病因誤診為「傷口癒合不良」，並於109年4月6日只為聲請人進行清創手術，造成聲請人之傷勢惡化為「左下肢運動不能」、「左下肢神經損傷是否能完全復需觀察壹年以上」。
2、證據：
(1)被告之陳述。
(2)證人許哲嘉之證述。
(3)衛生福利部醫事審議委員會鑑定書之鑑定意見。
(4)聲請人之病歷。
3、所犯法條及罪數：刑法第284條前段之過失傷害罪。共二罪。
玖、駁回交付審判部分：
一、被告於手術前未履行告知「病情」義務部分：
(一)被告於第一次手術前，已診斷聲請人有「第2腰椎至第4腰椎退化性椎間盤病變+脊椎滑脫+脊椎腔狹窄+椎間盤突出，左側」之病症，業見前述，並有陽明醫院診斷證明書在卷可參(見他字卷第6頁。按：該張診斷證明書之出具日期雖記載為「109年3月26日」，但依醫師囑言之內容，該張診斷證明書之實際出具日期應在109年4月20日以後)。然而，被告於第一次手術前，漏未告知聲請人有「脊椎滑脫」等情，有脊椎同意書在卷可證(見他字卷第7頁），因此被告確實有手術前未完全履行告知「病情」義務之情事。
(二)而醫師告知義務之違反，固可能成立民事侵權行為或不完全給付，此由最高法院107年度台上字第23號(民事)判決：「醫師對病人進行診斷或治療之前，應向病人（或其家屬）告知病情、治療方法、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應等資訊，使病人（或其家屬）得以在獲得充分醫療資訊下，做出合乎生活型態之醫療選擇，其目的在於保障病人之自主決定權（人格權），兼作為醫療行為違法性之阻卻違法事由。」之意旨，得以徵之。
(三)但於刑事責任部分，依最高法院101年度台上字第2637號判決：「醫療因屬高度專業，診治病人向來倚賴醫師之專斷，惟醫療所生之危險，均由患者最終承受，是以侵入性之檢查或治療，不可無視於病患自律性之判斷，而有『告知同意』法則之立法，以維護病人之醫療自主權。而我國醫師法第十二條之一固規定醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。醫療法第八十一條亦有醫療機構診治病人時，應為告知之類似規定。上開醫事審議委員會依被告自承於診療過程未為上開告知，認有未善盡告知之疏失等語。被告未依規定為告知，固然侵害病人之醫療自主權，但醫療自主權之侵害，非屬醫師過失責任之必然。蓋以醫療過失繫於診斷與治療過程有無遵循醫療準則為斷。醫師於診療過程中，如未遵循醫療準則致生死傷之結果，事先縱已踐行告知同意程序，亦無以阻卻違法。反之，如醫師事先未踐行告知同意法則，但對於醫療行為已善盡其注意之義務，仍難謂與病人之死傷結果，有必然之因果關係。」意旨，可知「告知後同意」並非刑事上之注意義務。另，最高法院101年度台上字第2637號判決之「如醫師事先未踐行告知同意法則，但對於醫療行為已善盡其注意之義務，仍難謂與病人之死傷結果，有必然之因果關係」等語，雖係以因果關係為立論，但細繹其說明脈絡，此應是行為違反規範保護目的之判斷標準「充分性的要求」與「一般性的要性」中，行為欠缺「一般性要求」之問題(所謂「一般性的要求」可以闡釋為：導致結果之行為所不被容許的特質，必須存在在一個沒有被中斷的不被容許的狀態之上)。此外，由另一面向而言，刑事不法是以行為人之「行為」為評價對象，亦即可由刑法第1條、第12條所確立之「行為刑法」，而刑事可罰性(即刑事不法)之起點，原則上為「著手」(即「行為時」)。又關於著手理論，學界雖常在故意犯體系下作探討，但過失犯罪理論上亦有探討「著手理論」之必要，僅是在立法政策上，過失行為較少處罰未遂犯而已。依此，因過失犯罪之特性，固難以適用著手理論中之主觀理論及印象理論，但依著手理論中之實質客觀說進行判斷，醫師縱使違反「告知後同意」之義務，卻因醫師後續尚有「診療」之行為，故「告知後同意」義務之違反，不會發生侵害法益之具體危險或迫切危險，不屬於過失犯之「著手」，自無成立過失犯罪之餘地。從而被告雖有上開手術前未完全履行告知「病情」義務之情事，亦不成立刑事過失犯罪。至於告訴人其餘所述「被告於手術前未履行告知手術風險、併發症、必要性、後遺症……」等情縱然屬實，亦同。
二、被告在第一次手術後，未告知聲請人有骨水泥外漏：此部分依聲請人於陽明醫院就診之全部病程紀錄，確實無被告曾告知聲請人有骨水泥外漏之記錄，足見聲請人指訴應屬實在，依最高法院107年度台上字第1593號（民事）判決闡釋之「疾病之情狀及病灶所在，乃病人就醫時最迫切需要知悉之資訊，而醫療機構之醫療義務除為正確診斷出病灶所在，以採取及時、有效及適當之治療方法。故醫療機構負有告知及說明義務，即包含診斷之病名、病情、治療方針、處置、用藥、預後情形、可能之不良反應及不接受治療之後果、各項檢查結果、檢查結果之涵意、是否需為追蹤檢查及後續之治療等。」意旨，被告應有告知聲請人關於骨水泥外漏乙事之義務，此部分被告雖可能有民事責任(本院103年度醫字第7號民事判決亦為：「第一次至第三次之鑑定意見均已明白表示被告(按：即本案被告)為經驗豐富之骨科脊椎外科醫師，於術後審視原告100年9月9日腰椎磁振造影時，應可察覺椎體右後方椎間孔骨水泥已導致椎間孔狹窄及神經根壓迫，此時被告應向原告說明，並進一步檢查，驗證原告術後不正常之疼痛是否導因於骨水泥滲漏，並提供意見討論是否進行第2次手術，將滲漏之骨水泥取出。然被告未向原告詳加說明，亦未積極協助處理，致原告受有術後不正常之疼痛等損害，兩者可認有因果關係存在。」相同之見解)，但因告訴人於提出告訴時，未就此部分一併提告(見他字卷第1至2頁)，檢察官就此部分亦未處分不起訴，再議駁回處分中亦未提及此部分（見偵卷第14至15、27頁），故聲請人就此部分聲請交付審判，程序不合法。
三、關於聲請人指述被告為聲請人灌注骨水泥之位置錯誤：衛生福利部醫事審議委員會鑑定書之鑑定意見：「骨水泥外漏為灌注骨水泥手術無法完全避免之可能風險之一。」等語(見他字卷第199頁倒數第4行至第3行)，已足證骨水泥外漏為灌注骨水泥手術無可避免之罕見併發症。依現代刑法理論中「新過失論」所發展出之雙階理論，強調客觀注意義務是以客觀預見可能性為前提，而上開骨水泥外漏既為灌注骨水泥手術無可避免之罕見併發症，難謂被告就實際結果之發生，具有客觀預見可能性。另依現代刑法理論中之「客觀歸責理論」，骨水泥外漏雖為灌注骨水泥手術無可避免之罕見併發症，但現今醫療準則與法規範既為灌注骨水泥手術畫定出風險界線，在此界限內之風險，即為容許風險(至於超出該界線而未能被有效認知及掌握之風險，有論者稱之為「剩餘風險」)，故不論採取上開何種理論，被告之行為就此部分並無過失。
四、關於洛克馬裝置錯誤、骨水泥中「鍶」成分有問題：被告關於此部分之行為是「作為犯」，而「作為犯」之相當因果關係，係以行為與結果之間，具有條件因果關係為前提，但全卷非但缺少「如無前者即無後者」之條件關係證據，且福利部醫事審議委員會鑑定書之鑑定意見亦認：「而植入洛克馬裝置與否，係為強化脊椎穩定強度，與本案病人因骨水泥滲漏併發症之傷害，並無因果關係。」(見他字卷第200頁第13至14行)，故被告之行為就此部分，難謂已達過失傷害罪之起訴門檻。
五、前揭交付審判之聲請或不合法、或無理由，依法皆應駁回。
拾、職權告發：陽明醫院出院病歷摘要中固記載「再安排進一步腰椎核磁共振檢查」等語（見本裁定附件五。另可見陽明醫院110年3月18日函所附之聲請人病歷資料，外放於資料袋中），但遍查全卷，在第二次手術前，並無腰椎核磁共振檢查資料，業見前述。且被告在偵查中，其辯護人亦曾具狀陳稱：第二次手術前，被告未進行核磁共振檢查等語(見他字卷第121頁第12行)。故被告就上開記載內容，涉有業務登載不實罪嫌，本院應依職權告發，由檢察官另行偵查。
依刑事訴訟法第258條之3第2項，裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 8 月 15 日
刑事第四庭 審判長 法 官 陳仁智
法 官 簡仲頤法 官 康敏郎上列正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀（應附繕本）。中 華 民 國 111 年 8 月 15 日
書記官 陳佾澧