臺灣嘉義地方法院刑事判決111年度訴緝字第21號公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官被 告 蕭崇莆選任辯護人 劉炯意律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第4986號），本院判決如下：
主 文蕭崇莆販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月，扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹具（含SIM卡壹張）沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月，扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹具（含SIM卡壹張）沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上開所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑肆年貳月；沒收部分，併執行之。
犯 罪 事 實
一、蕭崇莆意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，均以門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，先後與劉全益連繫毒品交易內容後，分別為下列行為：
(一)於民國102年4月1日凌晨2時36分許稍後，在嘉義縣太保市麻太路某便利商店前，以新臺幣（下同）1000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包與劉全益，當場銀貨兩訖。
(二)於102年4月30日晚上9時5分許稍後，在同一便利商店前，以1000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包與劉全益，當場銀貨兩訖。
二、案經嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、辯護人係被告基於信賴關係所選任，以協助被告享有充分之防禦權，俾受公平審判之保障。其於訴訟上之權限，包括與被告間之「對內權限」及對法院或其他機關、其他人間之「對外權限」。前者，係指與被告之關係的權限，包括辯護人與被告接觸、往來（例如接見在押被告，或互通書信等），以期為被告有效之辯護。後者，概可分為基於被告明示或默示的授權之附隨代理權（例如代收文書、代到場、代出庭，或代為某特定之意思表示等）、無需被告授權但不得違背其明示意思之獨立代理權（例如聲請法院職員迴避、聲請繼續審判、提起上訴等）以及不受被告意思拘束而得獨立行使之固有權（例如於偵查訊問時在場、審判中檢閱卷宗及證物等）。準此，辯護人於訴訟上基於被告之授權，代為某特定之意思表示，只要性質或法律上允許，自得為之，其法律效果並及於被告本人。刑事訴訟法第159條之5之規定，係本於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現的理念，乃於同法第159條之1至第159條之4以外，就當事人同意（明示或擬制）傳聞證據作為證據時，尊重當事人的證據處分權，由法院介入審查，在適合的情況下，特別賦予證據能力。被告上開同意之意思表示，固得直接以言詞或書面為之，惟該訴訟行為於性質或法律上並不禁止辯護人代其為之。從而，被告對於供述證據之證據能力，自得當庭授權辯護人代為行使其處分權，因此所生之法律效果，並應及於被告(最高法院108年度台上字第3590號判決意旨參照)。查，被告蕭崇莆於審理時就證據能力之有無，稱：「由辯護人回答。」乙語(本院訴緝卷第182頁)，而辯護人則表示不爭執證據能力(本院訴緝卷第182頁)，故上開傳聞證據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均得為證據。
二、上開犯罪事實均經被告於偵查、審理時自白不諱，核與證人劉全益於偵查中之供證述情節相符，並有行動電話門號0000000000與證人劉全益持用之行動電話門號0000000000、0000000000先後於102年4月1日凌晨2時16分、2時36分及102年4月30日晚間9時05分之通聯記錄、威寶電信行動電話門號0000000000號申請人查詢結果在卷可考，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。又被告與證人劉全益交易毒品係為賺取毒品免費施用，亦經被告於審理時直言在卷(見訴緝卷第186頁)，可見被告二次交易毒品時，皆具備販賣毒品之營利意圖，甚屬明灼。綜上所述，被告前開犯行，事證明確，應予依法論科。
三、被告被告行為後，毒品危害防制條例第4條規定，業於109年1月15日修正公布施行，並於公布後6個月之同年7月15日生效，修正前第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」經比較修正前、後之規定，修正後規定將有期徒刑及罰金刑度提高，顯較不利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第24項規定論處。至於修正前毒品危害防制條例第17條第2項固規定「犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」而被告於偵查、審理時自白之犯行，不論依修正前或修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，被告均符合減輕其刑的適用，故無庸比較新舊法，而逕行適用修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定。
四、
(一)核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級罪。其持有第二級毒品之低度行為，均為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。上開二罪，被告犯意各別，行為時、地可分，應予分論併罰。被告前因公共危險案件，經本院以99年度交訴緝字第1號判決各處有期徒刑7月、3月，諭知應執行有期徒刑9月確定，於100年4月30日縮刑期滿執行完畢等情，有刑案資料查註紀錄表、執行案件資料表在卷可稽(偵卷第13頁、本院訴緝卷第161至162頁)，其受徒刑執行完畢後，於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之二罪，均為累犯。又司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正累犯規定前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案量處最低法定刑，又無適用刑法第59條減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑(最高法院108年度台上字第338號、108年度台上字第3526號、108年度台上字第3123號判決意旨參照)。查，本案被告並無個案情節應量處最低法定刑，否則若再依累犯規定加重其刑，則有違罪刑相當原則，又無適用刑法第59條酌量減輕其刑規定之情形，是被告本案所犯之二罪，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，皆應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。被告於偵審自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並皆先加重後(法定本刑為無期徒刑部分不得加重)減輕之。至於刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為顯可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用，而查被告為圖自己私利，販賣或欲販賣毒品與他人，所為係戕害國民身心健康之行為，實屬不該，就被告適用上開規定減刑後，已無情輕法重之情事，自與刑法第59條所規定之要件不符，無法再依該條規定酌減其刑。另，被告雖曾供出毒品上手「小祥」，惟警方並未因此查獲其他正犯或共犯，有嘉義市政府警察局第二分局職務報告在卷可參(本院訴緝卷第159頁)，被告亦無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。
(二)爰以行為人之責任為基礎，依被告之陳述及前案紀錄等(本院訴緝卷第167至175、187頁)，審酌被告曾有多次施用毒品之紀錄、於審理時自陳高中肄業、未婚、生有二名女兒、另案入監執行前從事粗工維生；販賣毒品之數量、金額及對象人數等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及定其應執行之刑如主文所示。
(三)被告犯罪使用之門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1張），不問屬於犯罪行為人與否，應分別在其所犯罪名下，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收之。被告之犯罪所得各為1000元，雖未扣案，仍應於各罪之主文項下，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。上開多數沒收之宣告，應併執行之。至於扣案之第二級毒品甲基安非他命一包，固屬違禁物，但因被告自陳為其施用所餘，與販賣無關(本院訴緝卷第187頁)，故應於被告所犯施用毒品案件中宣告沒收銷燬，本院無併予宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官陳睿明提起公訴；檢察官陳昱奉、林津鋒到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 10 月 27 日
刑事第九庭 審判長法 官 康敏郎
法 官 簡仲頤法 官 沈芳伃以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 10 月 27 日
書記官 江芳耀附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。