臺灣嘉義地方法院刑事判決111年度訴字第465號公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官被 告 郭俊昇指定辯護人 本院公設辯護人張家慶上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第2274號、111年度偵字第5658號），本院判決如下：
主 文郭俊昇共同犯藥事法第八十三條第四項、第一項之販賣禁藥未遂罪，處有期徒刑伍月。扣案含有N,N-Dimethylpentylone成分之禁藥咖啡包貳拾包（驗餘淨重共計肆參點參肆參伍公克，含包裝袋貳拾只）及黑色蘋果牌手機壹支（含無門號SIM卡壹張）均沒收。
犯 罪 事 實
一、郭俊昇與黃宇賢（通緝中）均明知N,N-Dimethylpentylone屬於藥事法所規範之藥品，需經衛生福利部查驗登記，核准發給藥品許可證始得販售，如未經核准而擅自販售，即屬於藥事法第22條第1項第2款所稱之禁藥，不得任意販售，竟與黃宇賢共同基於販賣禁藥之犯意聯絡，由郭俊昇先於民國111年2月16日14時4分前某時許，使用黑色蘋果牌手機中通訊軟體微信，以名稱「來酒舖 營」發送隱含有販賣內容物為N,N-Dimethylpentylone之咖啡包（下稱禁藥咖啡包）之訊息，黃宇賢則負責提供禁藥咖啡包，二人欲伺機販售予不特定人牟利。嗣巡邏警員執行網路巡邏時，發現上開訊息，乃先透過線民陳峰嘉於同日14時4分許（起訴書誤載為「14時5分許」，應予更正）撥打網路電話聯絡郭俊昇佯裝有意購買，郭俊昇即與陳峰嘉談妥以新臺幣（下同）5,500元購買禁藥咖啡包20包，並約於同日14時38分許，在嘉義市○區○○路000號瑪格KTV旁停車場進行交易，並由警員出面與郭俊昇進行交易，斯時郭俊昇攜帶禁藥咖啡包20包騎乘重型機車前往指定之時、地，即遭佯裝買家的警員當場查獲並逮捕，並自郭俊昇身上扣得禁藥咖啡包20包（驗餘淨重共計43.3435公克）、上開手機1支（含無門號SIM卡1張），始查悉上情。
二、案經臺灣嘉義地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、程序事項：
(一)本判決參考司法院107年3月28日「刑事判決精簡原則」製作。
(二)證據能力部分因當事人均未爭執，依上開原則，不予說明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上開犯罪事實，據被告郭俊昇於警詢、偵查及本院中均坦承不諱（警卷第3-12頁；偵2274卷第173-178、269-270頁；訴卷第199-205、241-244、275-276頁），且與證人即陳峰嘉於警詢及偵查中證述大致相符（警卷第67-70、79-83頁；偵2274卷第165-167頁），並有被告與警員微信對話紀錄（警卷第13頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據（警卷第19-25頁）、刑事警察大隊偵查第五隊111年2月16日職務報告（警卷第61-64頁）、交易現場照片（警卷第89頁）、扣押物品清單（偵5658卷第51頁）、扣押物品照片（訴卷第90頁）、本院贓證物品保管單（訴卷第94頁）、本院112年1月31日公務電話記錄（訴卷第267頁）在卷可參；而自被告身上扣得禁藥咖啡包20包（驗餘淨重共計43.3435公克），經送衛生福利部草屯療養院鑑定，結果均檢出N,N-Dimethylpentylone成分等節，有衛生福利部草屯療養院草療院草療鑑字第1110200301號鑑驗書（警卷第93-97頁）附卷可稽，及扣得被告所持用之上開手機1支（含無門號SIM卡1張）可佐，足認被告上揭任意性自白核與事實相符，堪以採信。
(二)營利意圖：被告於審理時供稱：本案與黃宇賢共同販賣禁藥咖啡包20包，我可以賺得1,500元等語（訴卷第296頁），顯見被告為本案販賣禁藥未遂之犯行，具有營利意圖無誤。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行已堪認定，均應予依法論科。
三、論罪科刑：
(一)按警方為掃蕩毒品犯罪，往往於得知疑似販賣毒品之人後，會自己或派人佯裝欲購買毒品而與該名疑似販賣毒品之人聯絡，再循線逮捕販賣者，此即刑事偵查實務上俗稱「釣魚」之情形。此種情形，關於販賣毒品之人是否成立犯罪，自應視該販賣毒品之人販賣毒品之犯意是否為佯稱欲購買毒品之人教唆而啟，若經警方以釣魚方式逮捕之販賣毒品者，原本即具有販賣之犯意，不過因此教唆而彰顯其犯行，自無何陷害可言，不能援引「陷害教唆」主張免責；然其犯罪行為因購買者並無購買真意，事實上不能真正完成買賣，因此販賣者已著手交付毒品行為時，即應論以販賣未遂罪（最高法院89年度台上字第3434號、91年度台上字第3443號、101年度台上字第3253號判決意旨參照）。查被告意圖營利而在通訊軟體微信上刊登上開販賣禁藥之廣告訊息，並由警方執行網路巡邏時發現，而喬裝買家執行查緝，雖無實際購買禁藥之真意，惟被告主觀上有販賣禁藥之故意，且依約攜帶禁藥咖啡包20包前往交易地點，即已屬著手實施販賣禁藥之行為，被告於交付禁藥給佯裝買家之警員時，當場為警逮捕，事實上未能真正完成販賣禁藥之行為，應僅論以販賣禁藥未遂罪。是核被告所為，係犯藥事法第83條第4項、第1項販賣禁藥未遂罪。被告與黃宇賢間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
(二)被告於本案雖已著手販賣禁藥之行為，然該次交易實因警員實際上並無買受該禁藥之意思，而不能真正完成買賣之行為，故屬未遂犯，當依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
(三)量刑審酌：被告為圖一己之利，擅自在微信上公開販售含有禁藥成分之咖啡包，規避政府機關之管理，危害國民身體健康，所為應予非難；惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚佳，且尚無經法院論罪科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽；復考量被告販賣禁藥咖啡包之數量、危害程度；兼衡其於本院審理時自陳之智識程度、職業、家庭生活及經濟狀況(訴卷第297頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑。
(四)不為緩刑宣告：被告雖稱：請從輕量刑並給予緩刑之機會云云；被告之辯護人亦為被告辯護以：被告前未曾因故犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其因需錢孔急方鑄成大錯，惟其知所悔改，犯後亦積極配合調查，堪認經此偵審程序及刑之宣告教訓，應知所警惕，無再犯之虞，且其現已有正當工作，故本案應有暫不執行為適當之情形，懇請對被告以緩刑之宣告云云。惟查，被告前雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，然考量被告本案係透過通訊軟體微信張貼暗示販賣禁藥之廣告訊息，顯然有販賣予不特定多數人之意，對於社會治安自已造成潛在重大影響，本次幸為警員發現，喬裝買家查獲，本案扣案禁藥始未流入市面，且被告年紀雖尚輕，惟終究是智識能力正常之成年人，明知不得販賣禁藥，却仍貪圖利益為之，助長禁藥氾濫之風險，本不宜輕縱，並斟酌被告犯罪之動機、目的、手段、本案販賣禁藥種類、數量、價格等犯罪情節，被告係追求一己利益而為本案犯行，其犯罪誘因難以完全杜絕，販賣禁藥之犯罪又具有相當之隱密性，查緝不易，在利益驅使下容易鋌而走險再次犯罪，若被告僅受有期徒刑之宣告而未予執行，恐難使其心生警惕而阻絕再犯。是本院認其所受刑之宣告並無暫不執行為適當之情，爰不併為緩刑之宣告。被告及其辯護人所請，尚無所據。
(五)沒收部分：⒈扣案禁藥咖啡包20包（驗餘淨重共計43.3435公克，檢品編號：B0000000-B0000000）：
⑴按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。又凡違反海關緝私條例及戰時管理進口出口物品條例各規定，得由海關沒收之，貨物如經海關適用海關緝私條例將該貨物為沒收處分，雖該私運貨物之人，因觸犯刑事罪名應由軍法或司法機關審判，但刑事判決內即不得更為沒收之諭知，至未經海關沒收者，仍得予以沒收，司法院院字第2832號解釋足茲參照。另藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬，惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒收之（最高法院92年度台上字第2718號、93年度台上字第738號判決意旨參照）。再按違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言。藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外，偽藥及禁藥，並非均屬違禁物（最高法院85年度台上字第4545號判決意旨參照）。
⑵查扣案禁藥咖啡包20包，均尚未經海關依海關緝私條例或主
管機關依藥事法第79條第1項規定沒入銷燬，而經移送本院贓物庫，上開物品既均屬藥事法第22條第1項第2款前段規定之禁藥，並為被告所有，且係被告為上開犯行所用之物，依前揭最高法院判決意旨，均應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。盛裝上開禁藥之包裝袋，其內分別沾有微量之禁藥殘留，難以析離，且無析離之實益與必要，應依附合之法律關係，併同處分，依同規定宣告沒收；至於鑑驗用罄部分，既已滅失，自無庸再予宣告沒收，附此敘明。
⒉扣案黑色蘋果牌手機1支（含無門號SIM卡1張）：據被告自承
為其所有供本案刊登上開販賣禁藥廣告訊息所使用等情（訴卷第296頁），應依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收之。
⒊扣案OPPO牌手機1支及現金600元（訴卷第25頁編號4、5所示之物）：查無與本案被告犯行相關，故無從宣告沒收。
⒋其餘扣案物：據被告稱除上開1、2之物與本案有關外，其餘
扣案物品均與本案無關等語（訴卷第296頁），且查全卷亦無證據證明其餘扣案物品與本案相關，本院自無從宣告沒收。⒌另公訴意旨主張：
⑴扣案含有第三級毒品硝甲西泮及第四級毒品硝西泮、阿普唑
他之毒品原料均屬違禁物，聲請依刑法第38條第1項規定沒收，然據被告所述，本案除上開與警員交易時攜帶之20包禁藥咖啡包屬被告所有與本案相關外，其餘扣案物均與本案被告犯行無關，且非被告所有，若不是黃宇賢就是黃宇賢妻子呂怡伶所有的等語（訴卷第242頁），而查，被告本案遭警員當場查獲後，警員由被告帶領下，至黃宇賢與妻子呂怡伶同住之位在嘉義市○區○○路○段000號12樓之2進行搜索，有臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據附卷可參（警卷第47-57頁），而經在場之呂怡伶稱：嘉義市○區○○路○段000號12樓之2是呂怡伶與丈夫黃宇賢所住的地方，被告並無實際居住在該處等情（警卷第33-38頁；偵2274卷第189-192卷），故無任何事證可證明，警方於上開嘉義市○區○○路○段000號12樓之2住處所扣得之含有第三級毒品硝甲西泮及第四級毒品硝西泮、阿普唑他之毒品原料屬被告所有，或證明與本案相關，蓋本案被告所販售之禁藥咖啡包成分均與扣得之第三級毒品、第四級毒品無涉，況共犯黃宇賢目前仍待緝獲到案說明，於上開地點扣得之第三、四級毒品釐清究為何人所有、或由何人涉犯何罪嫌之前，無從認定與本案被告犯行相關，爰不予宣告沒收。
⑵及就扣案含有N,N-Dimethylpentylone成分之禁藥咖啡包32包
（不含本案沒收之20包）主張為被告所有，聲請依刑法第38條第2項規定沒收，然查：本案被告為警查獲當時，身上僅有上開沒收所扣得之禁藥咖啡包20包如前述，其餘之32包禁藥咖啡包據被告稱均與本案無關等情（訴卷第296頁），而本院既查無其餘之禁藥咖啡包32包與本案有何關聯，檢察官亦無證明及此，故不於本案宣告沒收，併此敘明。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：
(一)就被告涉犯意圖販賣而持有第三級、第四級毒品部分：被告與黃宇賢均明知硝甲西泮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品；硝西泮、阿普唑他為毒品危害防制條例第2條第2項第4款所定之第四級毒品，竟意圖營利，共同基於意圖販賣而持有第三級、第四級毒品之犯意聯絡，於不詳時、地購得上開含第三、四級毒品之毒品原料，並計畫將黃宇賢位在嘉義市○區○○路0段000號12樓之2之住處作為混合毒品咖啡包之犯罪地點，並由黃宇賢以微信通訊軟體暱稱「來酒鋪 營」發布暗示販賣毒品之訊息，非法持有毒品原料；因認被告涉犯毒品危害防治條例第4條第3項、第6項販賣第三級毒品未遂罪嫌云云（按檢察官引用法條有誤，應係誤載）。
(二)被告涉犯販賣第三級愷他命部分：被告與黃宇賢均明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法均不得販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由黃宇賢以微信通訊軟體暱稱「來酒鋪 營」發布暗示販賣毒品之訊息後，執行網路巡邏之警員知悉上情，遂於111年2月16日14時5分許聯絡「來酒鋪 營」佯稱購買，郭俊昇則攜帶愷他命1包於同日14時38分許至嘉義市○區○○路000號瑪格KTV旁之停車場，欲與依約前往之警員進行交易時，經警當場表露身分予以查獲而未遂，並扣得第三級毒品愷他命1包(毛重2.6公克)；因認被告涉犯毒品危害防治條例第4條第3項、第6項販賣第三級毒品未遂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決意旨參照）。次就犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據；倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。準此，被告此部分被訴之犯行既經本院認定無罪（詳後述），即無庸再論述所援引相關證據之證據能力，合先敘明。
三、公訴意旨認被告涉有上開（一）、（二）之犯行，無非係以：①被告於偵查中之自白；②同案被告呂怡伶（另經檢察官為不起訴處分）於偵查中之供述；③證人陳峰嘉於警詢及偵查中證述；④微信通訊軟體暱稱「來酒鋪 營」對話紀錄截圖；⑤監視器錄影光碟及截圖畫面；⑥衛生福利部食品藥物管理署111年5月2日函；⑦搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、扣案物品照片、搜索現場照片；⑧逕行搜索報告書暨職務報告等證據為主要論據。
四、就被告涉犯意圖販賣而持有第三級、第四級毒品部分：
(一)訊據被告雖於本院準備程序中坦承有此部分犯行，惟於審理時改稱：所扣到的第三、四級毒品都不是我的，此部分我否認等情。經查：
⒈本案扣到的第三、四級毒品，均係於被告本案遭查獲後，景
方於黃宇賢與呂怡伶位在嘉義市○區○○路○段000號12樓之2住處所扣得如前述，而經在場之證人呂怡伶供稱：扣到的第三、四級毒品不是我的，是誰的我不知道等語（偵2274卷第190頁），是難僅憑被告曾為之自白，遽認本案扣到的第三、四級毒品為被告與黃宇賢欲共同販賣而持有之第三、四級毒品，且被告本案與警方交易時遭查扣之禁藥咖啡包中亦均未含有第三、四級毒品成分，有上開衛生福利部草屯療養院草寮鑑字第1110200301號函在卷可佐，再黃宇賢目前經檢察官通緝中，故本院無從得知警方從黃宇賢與呂怡伶在嘉義市○區○○路○段000號12樓之2住處扣得之第三、四級毒品與被告有何關聯。
⒉再者，證人陳峰嘉雖於警詢及偵查中證述曾於110年10月8日2
3時前某時許，使用微信與「來酒鋪 營」聯繫，並約於同日23時許，在嘉義市○區○○路0000號福懋加油站旁資源回收場以2,000元之價金交易毒品咖啡包5包等情（警卷第69頁；偵2274卷第165頁），然此與本案檢察官起訴被告之犯行無涉，也無證據證明證人陳峰嘉所購得之毒品咖啡包5包內容物為何，檢察官亦未進一步對此為說明，未見有何積極證據足證明被告有此部分犯行。
(二)綜上，公訴意旨所舉之證據，均無從證明被告有何與黃宇賢共同犯意圖販賣而持有第三級、第四級毒品之罪嫌，是檢察官之舉證仍存有合理懷疑，未達能形成被告有罪之法律上確信之程度，揆諸首揭說明，既不能證明被告犯罪，本院即應為被告無罪之諭知，惟因此部分如成立犯罪，公訴意旨認與前揭有罪之販賣禁藥未遂罪部分有犯意升高之單純一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、就被告涉犯販賣第三級毒品愷他命未遂部分：
(一)訊據被告雖於本院準備程序中坦承有此部分犯行，惟於審理時改稱：黃宇賢說扣案之愷他命1包是偷重量用的，就是黃宇賢有另外販賣愷他命，若有客人購買愷他命，認為重量不足時，就要我把這包白色粉末添加在客人所買的愷他命內，該包愷他命1包與本案販賣之20包禁藥咖啡包無關，此部分我否認等情。經查：該扣案的愷他命1包，是被告本案遭警方查獲同時扣得，為被告所有無疑，然被告與線民即證人陳峰嘉以微信通信之內容譯文並未提到要購買愷他命，雙方僅就禁藥咖啡包為購買之磋商，此有微信通話記錄及譯文內容在卷可參（警卷第15頁），且依警員製作之職務報告內容，也僅提及與被告交易之物品為價金5,500元之禁藥咖啡包等情（見前揭職務報告），故該包愷他命並非被告本案用來販賣之物，是無從以被告身上遭查獲愷他命1包，即可認定被告有販賣第三級毒品愷他命未遂之犯行，此部分應由檢察官另行偵查為宜。
(二)綜上，公訴意旨所舉之證據，僅得證明被告身上遭查獲持有第三級毒品愷他命，是依公訴意旨所提出之證據，缺乏證據證明被告有販賣第三級毒品未遂之犯行，此部分原應為被告無罪之諭知，惟因此部分如成立犯罪，公訴意旨認與前揭有罪之販賣禁藥罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。本案經檢察官吳心嵐提起公訴，檢察官林津鋒到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 2 月 24 日
刑事第九庭 審判長法 官 康敏郎
法 官 簡仲頤法 官 沈芳伃以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 2 月 24 日
書記官 陳怡辰【論罪科刑】《藥事法第83條》明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。