臺灣嘉義地方法院刑事判決111年度訴字第414號公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
盧冠霖被 告 陳禹謙
（原名：陳詰儒）選任辯護人 陳明律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(110年度偵字第10878號)，本院判決如下：
主 文盧冠霖被訴部分，公訴不受理。
陳禹謙無罪。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告盧冠霖、陳禹謙均明知甲基-N,N-二甲基卡西酮(Methyl-N,N-Dimethylcathinone)、4-甲基甲基卡西酮(4-Methylmethcathinone、Mephedrone、 4-MMC)、硝甲西泮(Nimetazepam)、硝西泮(Nitrazepam)分別係毒品危害防制條例所規定之第三級、第四級毒品，不得非法販賣或持有，竟基於意圖營利販賣第三級、第四級毒品之犯意聯絡，先由被告盧冠霖於民國110年11月9日8時許，在址設嘉義市○區○○路000號之「歌神KTV」某包廂內，以新臺幣(下同)1萬5千元之價格，向真實年籍姓名均不詳之成年女子，購買摻有第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、第四級毒品硝西泮(Nitrazepam)之毒品咖啡包34包及第三級毒品愷他命5包後，藏放在被告盧冠霖向不知情之周忠男借得之車牌號碼000-0000號自用小客車(下稱甲車)內，欲與被告陳禹謙共同伺機出售予不特定之買家。被告盧冠霖、陳禹謙並以通訊軟體微信暱稱「沃德維普電子煙-營業中」之暱稱，在某聊天群組刊登販賣含有上開第三級、第四級毒品咖啡包及第三級毒品愷他命之訊息。嗣於110年11月11日上午7時許，蕭凱迪得知其表弟江龍豪自殺身亡，前往現場瞭解狀況時查閱江龍豪之手機，發覺江龍豪自殺身亡前曾以通訊軟體微信與暱稱「沃德維普電子煙-營業中」密切聯繫有關交易毒品咖啡之事，便懷疑江龍豪之死與販賣毒品咖啡包之人有關，遂委由其友人曾偉德喬裝買家與被告盧冠霖聯絡，雙方約定於同日上午10時許，在嘉義市○區○○路000號旁碰面交易，被告盧冠霖再指示被告陳禹謙駕駛甲車前去與曾偉德進行交易。之後蕭凱迪與其召集到場之友人劉原凱、陳昱安、蔣開棋、盧皇助、劉偉舜、黃士褘、許庭瑋、許展豪見被告陳禹謙駕駛甲車到場後，即先由陳昱安、曾偉德下車步行至被告陳禹謙所駕駛之車輛旁，被告陳禹謙見狀即開啟車鎖，陳昱安、曾偉德遂自行開啟該車輛車門分別坐進後座及副駕駛座內，旋後蕭凱迪等人一擁而上分持棍棒砸向甲車，並將被告陳禹謙拉出甲車外毆打，之後再將被告陳禹謙載至嘉義縣警察局民雄分局，由蕭凱迪向警方檢舉被告陳禹謙上揭販賣毒品之情事。警方獲報後，前往上址見甲車車內無人、多處車窗玻璃破損，故將該車移至嘉義市政府警察局第二分局後湖派出所，於同日13時25分許，由該分局偵查隊鑑識人員實施鑑識時，當場自甲車查扣愷他命5包(驗餘淨重共12.0806公克，純質淨重共9.92公克)、毒品咖啡包34包(驗餘淨重共79.7795公克，第三級毒品成分純質淨重共7.3795公克)及聯絡用手機2支(含SIM卡2張)等物。因認被告2人共同涉犯毒品危害防制條例第9條第3項暨第4條第6項、第3項、第4項之販賣混合第三級、第四級毒品未遂罪嫌等語。
貳、按被告死亡者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第5 款、第307 條，分別定有明文。經查，被告盧冠霖因涉犯上開罪嫌，經臺灣嘉義地方檢察署檢察官提起公訴後，嗣於111年7月20日死亡，有被告盧冠霖之個人戶籍資料查詢結果1紙在卷可稽(見本院卷一第99頁)。揆諸上開說明，本件被告盧冠霖被訴部分，爰不經言詞辯論，逕為公訴不受理之判決。
參、無罪部分
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應諭知被告無罪之判決(最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照)。
二、公訴人認被告陳禹謙涉有上開罪嫌，無非係以：證人即共犯盧冠霖、證人蕭凱迪、曾偉德於警詢、偵查中之證述、嘉義市政府警察局第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物照片48張、扣案手機之訊息通知翻拍照片12張、監視器影像檔案光碟1片、勘驗筆錄1份、嘉義市政府警察局拉曼光譜儀檢測初篩報告暨毒品咖啡包照片7張、衛生福利部草屯療養院鑑驗書3份等為其主要論據。訊據被告陳禹謙堅詞否認有何販賣第三級混合第四級毒品未遂之犯行，辯稱：我跟盧冠霖是朋友關係，案發前一天晚上有跟他借甲車使用，把我的車跟他交換，110年11月11日上午10時許，盧冠霖跟我約在保成路161號那邊把車換回來，所以我就駕駛甲車過去等他，結果就有一群我不認識的人過來砸車、毆打我，我不知道甲車上有毒品，也不是去現場等候交易毒品等語。辯護人亦為被告陳禹謙辯護稱：本案警方搜索甲車前並無聲請搜索票，亦不符合無票搜索之事由，復未曾取得被告陳禹謙之同意進行搜索，卷內雖有對甲車勘察採證之同意書，然此書面亦係於搜索扣押後始由甲車車主周忠男簽立，程序上並非合法之搜索，故扣案毒品應不得作為證據使用，且被告陳禹謙並非甲車之所有人、管領人，僅是短暫借用甲車，卷內人證、物證均無法佐證被告陳禹謙知悉甲車內有毒品、或駕駛甲車前往案發現場之目的是為交易毒品，本案事證不足，請為被告無罪諭知等語。經查：
(一)扣案之愷他命5包、毒品咖啡包34包均無證據能力：
1.經本院勘驗警方搜索過程之密錄器錄影光碟，勘驗結果略以：「....編號03：0000-00-00 13：30：24；於00：00：45畫面中穿著長袖警察制服之警員(手中並未拿取任何物品)蹲下後自上開副駕駛座腳踏板左側之空間內(此時可見該空間內已經無任何物品)取出1塑膠袋(內裝有數包長方形彩色外包裝之物品)。....編號06： 0000-00-00 00：33：13；於
00：03：33畫面中可見甲車駕駛座車門內側之扶手上蓋已被拆下，同時畫面中之女警員左手上拿著1黑色塑膠版，該黑色塑膠版形狀與上開駕駛座車門內側之扶手形狀相符。編號
07： 0000-00-00 00：33：15；於00：03：35警員A自上開駕駛座車門內側之扶手夾層內取出1包塑膠外包裝物體(內裝有似粉狀白色物體)，直至檔案播放結束(以上勘驗過程並未拍攝到搜索扣案手機之畫面)。」，有勘驗筆錄1份附卷可稽(見本院卷一第195至198頁)。可見系爭扣案毒品係警方分別將甲車中央扶手旁左側飾板、駕駛座扶手上蓋拆卸後查獲，核與證人即影片中實際取出扣案毒品之承辦員警歐芷均、蘇楹嵐於本院審理中證言相符(見本院卷二第8至21頁、第137至144頁)。職此，系爭扣案毒品係由警方對甲車進行侵入性之檢查搜索而查扣即明。而按搜索，除以人身為標的(即以發現應受拘提或逮捕之被告、犯罪嫌疑人所在為目的)之對人搜索外，以物品為標的之對物搜索，係指為發現應扣押之可為證據或得沒收之物為目的，而搜查檢索被告、犯罪嫌疑人或第三人之身體、物件、住宅或其他處所之強制處分。查卷內並無法院核發之搜索票，故本案非屬刑事訴訟法第128條第1項所定之令狀搜索，合先敘明。
2.本案核無刑事訴訟法第130條(附帶搜索)、第131條第1項(對人逕行搜索)、第2項(對物緊急搜索)之無令狀搜索事由。又證人歐芷均、蘇楹嵐亦於本院審理中證稱其等對甲車進行疑似違禁物搜查而撬開飾板、扶手上蓋時，並未有取得甲車所有人、管理人或使用人之同意等語(見本院卷二第8至21頁、第137至144頁)。稽之前開密錄器錄影光碟勘驗結果亦未見警方於搜索甲車前取得任何所有人、管理人或使用人口頭同意並簽立書面(見本院卷一第195至198頁)，卷內亦無任何同意搜索書可資憑據。再者，卷內雖有警方提出對甲車進行採證之勘察採證同意書(同意人：周忠男，見本院卷二第169頁)，然觀證人歐芷均、蘇楹嵐於本院審理中之證言：當時查扣甲車是針對陳禹謙被蕭凱迪等人毆打、砸車等妨害秩序案件進行被害人使用車輛的採證，我們針對甲車上與該案犯罪有關之證物進行採證，故需取得車主的同意，是在勘察過程中，發現車輛中央扶手的飾板有稍微不平整的異樣，且陳禹謙本案疑似因毒品糾紛被他人尋釁，所以懷疑可能是違禁物品藏在裡面，但當時從外觀是沒辦法判斷飾板裡面內容物為何，所以才拆開來檢查等語(見本院卷二第8至21頁、第137至144頁)。堪認系爭勘察採證同意書，係針對被告陳禹謙為被害人身分之妨害秩序、傷害案件所簽立，並以該案犯罪嫌疑為目的，就甲車進行檢查蒐證，而證人蘇楹嵐、歐芷均無法以單純目視探查處，察覺甲車有無疑為被告陳禹謙持有違禁物之毒品案件證物，欲以侵入手段拆卸車輛取證時，應屬於不同案由、犯罪嫌疑之搜索強制處分，須重新檢視此強制處分之要式性是否合於刑事訴訟法搜索之相關規定，非可逕將系爭勘察採證同意書概括認定為同意搜索之書面依據。復細察系爭勘察同意書之簽立時間為110年11月11日下午4時許，而扣押筆錄之時間則為同日下午1時25分至30分許，有扣押筆錄1份存卷可考(見警卷第47頁)，其簽立同意書面與警方實施強制處分之時序亦非合理。是警方就甲車進行搜索前是否確曾取得甲車所有人、管理人或使用人之同意，實值懷疑，難認本案符合刑事訴訟法第131條之1同意搜索之適法要件。
3.按違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當；惟刑事訴訟之目的，固在發現真實，藉以維護社會安全，國家取證程序仍應合法純潔、公平公正，以保障人權。倘證據之取得非依法定程序，而法院若容許該項證據作為認定犯罪事實之依據有害於公平正義時，已違背憲法第 8條、第16 條所示應依正當法律程序保障人身自由、貫徹訴訟基本權之行使及受公平審判權利之保障等旨，仍應排除其證據能力。刑事訴訟法第158 條之4 規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」。此即學說及實務通稱之「權衡法則」。所謂「審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，係指法院必須依據個案衡量違法情節及私益侵害情節，究應如何操作，涉及憲法比例原則如何具體落實於刑事訴訟程序，正因為每件違法取得證據的案例情節容有不同，即便違反的是相同的證據取得禁止規定，其違法程度亦輕重有別，倘不許於個案中衡量受侵害之基本權私益及國家刑事追訴的公益，恐無從得出妥適且趨於正確而具公平正義價值的裁判結果。惟所謂「權衡」亦絕非漫無標準，更非任由法官恣意判斷，參照刑事訴訟法第158 條之4 立法理由，法官於個案權衡時，允宜斟酌：
1.違背法定程序之情節；2.違背法定程序時之主觀意圖；3.侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；4.犯罪所生之危險或實害；5.禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；6.偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性；7.證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀，以決定應否賦予證據能力。此七項權衡因素係「例示」而非「列舉」，且未必係併存，甚者多係「互斥」之關係，各項因素間亦無先後輕重之排序，更非，也不可能要求法官就所有七項因素均應兼顧。具體審酌標準可以區分三段層次：首先，應區別偵查機關或審判機關之違法，於偵查機關違法取得之證據，且係惡意違反者，如禁止使用該項證據，足以預防偵查機關將來違法取得證據，亦即得有「抑制違法偵查」之效果者，原則上應即禁止使用該證據(此階段權衡第1.、2.及 5.項因素)；其次，如非惡意違反法定程序者，亦即有善意例外時，仍應審究所違反法規範之保護目的，以及所欲保護被告或犯罪嫌疑人之權利性質(包括憲法基本權、法律上之實體及程序權)，參酌國家機關追訴，或審判機關審判之公共利益(如被告犯罪所生之危險或實害程度)，權衡其中究係被告之私益或追訴之公益保護優先，除非侵害被告之權利輕微，原則上仍應禁止使用該項證據，換言之，除非極端殘暴的嚴重犯罪而有不得已之例外，不得祇因被告所犯為「重罪」，即不去考量被告被侵害之權利，尤其是被告憲法上權利或足以影響判決結果之訴訟防禦權受侵害時(此階段權衡第3.、7.及4.項因素)。最末，始依「假設偵查流程理論」或「必然發現之例外」法理，視偵、審人員同時有無進行其他合法採證行為，如依法定程序有無發現該證據之必然性，以作為例外具有證據能力之判斷(此時始權衡第 6.項因素)(最高法院111年度台上字第5324號判決要旨參照)。
4.參酌上開實務見解，本案首應考量警方之違法情節、是否明知本案搜索之強制處分未合於法律規定，仍無視令狀原則執意就甲車進行搜索，及禁止證據適格就將來督促警方遵守強制處分正當法律程序之影響是否顯著等權衡要素。綜觀前揭事證，本院審酌執行本案搜索強制處分之員警即證人歐芷均、蘇楹嵐、林保毅、鄭嘉益等人，均於本院審理中證述其等於檢查甲車時，主觀上均知悉被告陳禹謙係因另案毒品糾紛而遭人砸車毆傷，故懷疑被告陳禹謙可能為藥頭之毒品犯罪嫌疑人，並於勘察過程中，基於偵查經驗發覺甲車蓋板扶起，疑似藏放違禁物品，為確認其內容物始進而搜索甲車等語(見本院卷二第8至21頁、第112至147頁)。足認警方於勘察甲車過程中，因見甲車異狀而起意以被告陳禹謙為犯罪嫌疑人，對無法單純自外觀目視查知之藏放物品進行與勘察採證甲車目的不同之搜索行為，卻明知未具備強制處分之令狀，亦未合於任何無令狀搜索之要件，於甲車業經警方查扣、無遭滅證之虞等非急迫情狀下，仍有意忽視搜索之相關規定，將甲車之車體逕自拆卸查看。從而，本案警方違背法定程序進行搜索之主觀意圖難認屬單純於案情緊急狀況下有所疏忽之善意情形，其等違反搜索甲車之違法情節難謂輕微，對甲車所有人、管理人、使用人之財產權、隱私權侵害亦屬重大。佐以本案警方於非情況急迫之前提下，仍執意違背正當法律程序對甲車實施搜索，若因此仍賦予扣案毒品證據能力，將無異架空令狀原則，綜合此等情狀，本案自應較嚴格要求警方遵守前揭所述有關搜索強制處分之正當程序，以鞏固將來警方於調查程序中對令狀原則、無令狀搜索要式性之重視。綜上，本案經審酌後認扣案之愷他命5包、毒品咖啡包34包均無證據能力而不得作為本案證據加以調查及認定。
(二)本案卷附關於被告陳禹謙參與販賣第三級混合第四級毒品未遂犯行之事證，證明力不足：
1.證人即同案被告盧冠霖於警詢、偵查中均一致證稱：甲車原本是我跟周忠男借用的車輛，後來陳禹謙說想跟我換車來用，我就在案發前一晚把甲車借給他，但我忘記有把之前購得的毒品藏在甲車上，也沒有跟他提起，所以陳禹謙不知道車上有毒品，後來隔天上午我跟陳禹謙約好在保成路附近把車子換回來，但是他都一直沒有接電話，我以為他睡著，所以我也沒有過去等語(見警卷第2至4頁、偵卷第135頁)。輔以本院勘驗警方扣得本案毒品之密錄器錄影光碟，可知系爭毒品均須將車輛中央扶手旁飾板、駕駛座扶手上蓋以工具撬開始得發現，藏匿位置應屬隱密、難自外觀察知，有前開勘驗筆錄1份存卷可證(見本院卷一第195至199頁)。準此，被告陳禹謙是否確實知悉甲車內藏有扣案毒品，且基於販賣毒品之主觀犯意前往案發地點，實有疑慮。
2.目擊證人蕭凱迪雖於警詢中證稱被告陳禹謙曾於案發當時向其自陳有在販賣毒品咖啡包等語(見警卷第40至42頁)；惟於偵查及本院審理中具結證言時卻改稱：當時實際聯絡交易毒品的人是曾偉德或陳昱安，所以我沒有真的看到他們與對方約定交易毒品的訊息，後來我也跟他們不同車，我到現場的時候他們人已經上了甲車，所以我也不知道他們在裡面交談甚麼，詳細情況到底有沒有交易毒品我也不記得了，後來就發生砸車的事情，陳禹謙當時有提到賣毒品的不是他，叫我們不要對他動手，我們想說讓警方查清楚，就把他載去警察局等語(見偵卷第127頁、本院卷一第150至165頁)。惟目擊證人曾偉德於偵查及本院審理中均證稱就本案案發過程不記憶、印象模糊、不知情、一上甲車就發生砸車的事情來不及反應等語(見偵卷第129至131頁、本院卷一第169至190頁)。
是證人蕭凱迪於警詢中之說詞是否可信，已有可疑。
3.目擊證人陳昱安雖於本院審理中證述：陳禹謙當時有在甲車上拿出毒品，要跟我們做交易，他說他有在賣，後來是因為發生砸車的事情，所以沒有交易成功，甲車被砸後他就馬上下車，並表示他願意跟我們去警察局，印象中他沒有回甲車，就直接上了我們的車輛，但是我沒有看到他手上還有拿毒品，也不知道他把剛才在甲車上拿出的毒品放到哪裡去等語(見本院卷二第25至41頁)。然對照證人陳昱安於偵查中卻供稱：我記得進入甲車後，過程中沒有發生甚麼事，過沒多久就有人砸車，我們就下車了等語(見偵卷第134至135頁)。何以證人陳昱安於距離案發日期較接近之偵查中訊問過程，對進入甲車與被告陳禹謙之互動無特別印象，卻於事隔久遠後之審理程序中，就被告陳禹謙與其交易毒品之細節陳述明晰而篤定，實有悖常理。復經本院進一步詢問證人陳昱安，其並證稱：其實開庭前一天我有聯絡蕭凱迪，有問他當天案發的細節，有一些事情我忘了是他提醒我的，經過跟他討論之後，我確定有在車上看到陳禹謙拿出毒品等語(見本院卷二第39至43頁)；則證人陳昱安於本院審理中之證言，是否曾因證人蕭凱迪之誘導而真實性受有影響，自值懷疑。再者，細譯前開證人蕭凱迪、陳昱安、曾偉德於本院審理中所述之交易毒品過程，究竟起初由何人以通訊軟體微信與暱稱「沃德維普電子煙─營業中」之帳號聯繫購毒事宜乙節，均互相推諉、含糊其詞，然實務上交易毒品屬極其隱晦之違法情事，衡情毒品賣家於個別交易過程中接觸之對象通常侷限於單一，上開證人供稱案發前曾有數人以不同微信帳號與「沃德維普電子煙─營業中」洽談交易毒品之事等語，難認合理。另斟酌證人陳昱安上揭陳詞，被告陳禹謙於雙方發生衝突前曾將毒品出示於手中，然甲車遭人毀損時，被告陳禹謙旋即下車與其等在場之人商議後前往警局，期間未曾返回甲車藏匿毒品，惟本案警方扣案之毒品均係於甲車車體內部隱蔽處，前已述及，未有分裝毒品散落於車上、亦未於被告陳禹謙身上查獲任何毒品。準此，證人陳昱安於本院審理中始證述之毒品交易情節是否確實存在，尚難信實。
4.本院傳喚證人即本案曾執行搜索甲車之員警林岳龍、歐芷均、蘇楹嵐、林保毅、鄭嘉益等人到院進行交互詰問過程，前開證人均無法說明本案搜索扣得疑與毒品交易相關之行動電話壹支(銀色IPHONE 7)係於甲車中何處查獲(見本院卷一第233至247頁；本院卷二第5至46頁、第107至148頁)。又本院勘驗上開密錄器錄影光碟亦未見搜索甲車過程曾扣得系爭行動電話，有本院勘驗筆錄1份可資佐憑。再衡酌卷內僅有系爭行動電話之鎖定畫面截圖(見警卷第78至83頁)，並無證據足示案發期間系爭行動電話曾為被告陳禹謙所使用，或有任何回應毒品交易之訊息(通話均顯示為未接)。從而，本案亦無從以扣案之系爭行動電話佐證被告陳禹謙曾涉有起訴書所載之犯行甚明。
三、綜上所述，檢察官之舉證無法排除被告陳禹謙並未涉有上揭販賣混合第三級、第四級毒品未遂犯行之可能性，被告陳禹謙亦無販賣毒品之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查(見本院卷一第21頁)。是本案各項證據，並未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信犯罪事實為真之程度，揆諸前揭說明，自不足以說服本院形成被告陳禹謙有罪之心證，依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告陳禹謙之認定，應認為被告陳禹謙被訴本案犯行屬不能證明，依法應為其無罪之諭知，以昭公允。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項、第303條第5款、第307條，判決如主文。
本案經檢察官詹喬偉提起公訴，檢察官林津鋒、徐鈺婷到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 7 月 18 日
刑事第一庭 審判長法 官 王慧娟
法 官 洪舒萍法 官 余珈瑢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官得上訴。
被告均不得上訴。
中 華 民 國 112 年 7 月 18 日
書記官 賴心瑜