臺灣嘉義地方法院刑事判決112年度訴緝字第14號公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官被 告 陳方俊公設辯護人 張家慶上列被告因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第5588號、109年度偵字第9304號），本院判決如下：
主 文甲○○共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第四項、第二項之意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年柒月；又犯謊報遺失護照供冒名使用罪，共參罪，均累犯，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○明知非經主管機關許可，不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區，竟與林鄭健雄（所涉違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例部分，業經本院判決確定）、共同基於意圖營利而使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意聯絡，甲○○無與大陸地區人民鄭愛屏結婚之真意，仍因林鄭健雄支應交通、食宿等費用，並許以倘大陸地區人民因此成功入境，將獲取新臺幣(下同)3萬元之報酬，於民國100年1月3日，前往大陸地區，而於100年1月6日，在大陸地區福建省寧德市(下稱寧德市)民政局，與大陸地區人民鄭愛屏辦理結婚登記領得結婚證，並於同日將之送請寧德市公證處公證領得結婚公證書，再將該公證書送財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）核驗取得海基會核發證明後，甲○○於同年月11日返臺，於同年月25日填具「大陸地區人民入出臺灣地區申請書」(下稱入出臺灣地區申請書)、「臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表」(下稱來臺團聚資料表)、「保證書」等文書，檢附前揭經核驗之公證書等證明文件，以團聚為由，向內政部入出國及移民署（現更名為內政部移民署，下稱「移民署」）承辦人員，申請鄭愛屏來臺，因移民署承辦公務員審查發覺有異，駁回甲○○提出鄭愛屏來臺團聚之申請，鄭愛屏最終未能進入臺灣地區，因而未遂。
二、甲○○明知護照係主管機關或駐外使領館、代表處、辦事處發給我國國民之國際旅行文件及國籍證明，不得供他人使用，竟因林鄭健雄、黃博昭(2人所涉違反護照條例部分均經不起訴處分確定)許以對價，基於謊報遺失護照供他人冒名使用之犯意，而為下列犯行：㈠於100年7月29日申報護照遺失前某日，在嘉義市文化公園
，以8,000元之代價，將其申辦之號碼為000000000號護照1本交予林鄭健雄，林鄭健雄當場交付8,000元予黃博昭轉交甲○○。
㈡於102年12月13日申報護照遺失前某日，在嘉義市文化公園
，以6,000元之代價，將其申辦之號碼為000000000號護照1本交予林鄭健雄，林鄭健雄當場交付6,000元予黃博昭轉交甲○○。
㈢於102年12月24日取得護照後之103年初某日，在嘉義市文
化公園，以6,000元相當之代價，將其申辦之號碼為000000000號護照1本交予林鄭健雄，林鄭健雄當場交付以6,000元予黃博昭轉交甲○○。
三、案經內政部移民署南區事務大隊嘉義市專勤隊移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力有無部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明定。本件檢察官、被告甲○○及辯護人就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞陳述之證據能力，均未予爭執，並同意作為證據（見本院訴緝卷第183頁），本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
㈡其餘所引用卷內非供述證據性質之證據資料，均無違反法定
程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於警詢、本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（見移署南嘉市勤0000000000卷，下稱警7486卷，第151至159頁；移署南嘉市勤0000000000卷，下稱警7487卷，第13至15、156至159頁；訴緝卷第102至103、181至187、200頁)，並經證人即同案被告林鄭健雄於警詢、偵查及本院準備程序中之證述明確（見警7486卷第1至9、12至24頁；警7487卷第1至6頁；109年度核交字第2632卷，下稱核交2632卷，第54至56頁；訴字卷一第169至170、457至458頁），復有被告於100年1月25日提出之入出臺灣地區申請書、來臺團聚資料表、保證書影本及所附之結婚公證書、海基會證明影本、被告林鄭健雄、甲○○之入出境資訊連結作業查詢結果、內政部移民署南區事務大隊嘉義市專勤隊指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份、被告甲○○之中華民國普通護照申請書（護照號碼：000000000、000000000、000000000、委任書）影本3份、中華民國護照遺失作廢申報表影本2份、嘉義市專勤隊指證照片2份在卷可按（見警7487卷第20至24頁；警7486卷第60、62、161至162、179至194頁；核交2632卷第39至41、47頁），是上揭證據均堪為補強證據，足以擔保被告所為之任意性自白與事實相符。以此，本件事證明確，被告犯行均堪認定。
三、論罪科刑：㈠新舊法比較：
被告行為後，護照條例於104年6月10日修正公布，並經行政院公告於105年1月1日施行，修正前護照條例第24條第3項規定：「將護照交付他人或謊報遺失以供他人冒名使用者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金」。而修正後護照條例第29條則規定：「有下列情形之一，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金：一、買賣護照。二、以護照抵充債務或債權。三、偽造或變造護照。四、行使前款偽造或變造護照。」；第31條規定：「有下列情形之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金：
一、將護照交付他人或謊報遺失以供他人冒名使用。二、冒名使用他人護照」。比較修正前後護照條例之規定，修正後護照條例不僅擴張處罰類型，並加重刑度，對行為人並非較為有利，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前護照條例之規定論處。又修正前護照條例第24條第3項或修正後護照條例第31條第1款之規定，條文用語係將「將護照交付他人」、「謊報遺失」之客觀要件並列，並以供他人冒名使用為主觀要件，惟單純謊報遺失並無法達於供他人冒名使用護照之目的，是該條所規範之客觀行為應為「將護照交付他人以供他人冒名使用」或「將護照交付他人且謊報遺失以供他人冒名使用」2種，若將護照交付他人後前往警察機關謊報，係出於同一之使護照供他人冒名使用目的，為實施謊報遺失護照以供他人冒名使用罪之階段行為，僅論以一罪。復按修正前護照條例第24條第3項之罪，所規定之「以供他人冒名使用」，係就動機目的所規定之主觀意思要件，凡將護照交付他人或謊報遺失，其目的在供他人冒名使用者，即成立該罪，不以果已冒名使用為必要。
㈡臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項、第2項對於
違反同條例第15條第1款所定不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區的處罰，旨在防止大陸地區人民非法進入臺灣地區，以維護臺灣地區的安全與社會安定；性質上屬於行政刑罰之一種，重其行政目的達成。故所謂「非法進入」，並不侷限於「偷渡」一途，而應從實質上的合法性，予以判斷。亦即形式上縱然合法，但實質上倘係以不符合或規避法規範目的的方法，使主管機關陷於錯誤而許可進入者，仍屬「非法進入」的範疇(最高法院107年度台上字第381號判決意旨參照)。以假結婚方式，辦理相關戶籍登記及入境手續，使大陸地區人民憑以進入臺灣地區，所持入境許可文件雖係入出境主管機關所核發，形式上為合法，然係以詐欺方法取得，即不具實質上之合法性，自屬使大陸地區人民非法進入臺灣地區(最高法院99年度台上字第3927號判決意旨參照)。
㈢是核本件被告就事實欄一所示犯行，係利用假結婚方式，使
主管機關陷於錯誤，藉此使大陸地區人民進入臺灣地區，其行為形式上雖為合法，然不具實質上之合法性，自該當使大陸地區人民非法進入臺灣地區之要件，又本案之大陸地區人民最終未能進入臺灣地區，而屬未遂，故被告此部分所為，係犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4項、第2項之意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪；另被告就事實欄二所為，均係犯修正前護照條例第24條第3項之謊報遺失護照供冒名使用罪。
㈣共同正犯間，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以
達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責(最高法院110年度台上字第5315號判決意旨參照)，被告與林鄭健雄就事實欄一所示犯行，係透過林鄭健雄支應交通、食宿，安排相關事宜，二人具犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈤被告就事實欄二所犯修正前護照條例第24條第3項謊報遺失護
照供冒名使用罪之3次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈥刑之加重：
被告前因幫助詐欺案件，經本院以99年度易字第128號判決判處應執行有期徒刑4月確定，於99年6月6日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，公訴人並提出臺灣嘉義地方檢察署99年度執六字第1219號執行指揮書電子檔紀錄為證（見本院訴字卷一第479頁），就此被告及辯護人亦未爭執（見本院訴緝卷第206頁）。被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，核屬累犯。檢察官於審理中已就被告本案構成累犯及有加重其刑之必要，盡其舉證責任與說明、主張義務。本院審酌被告前案為幫助詐欺，雖與本案罪質不同，然前案與本案被告之犯罪手法及動機，均係為圖不法利益，而利用非法方式為之，且被告甫執行完畢未滿1年即再犯本案，顯未因前案刑罰執行而心生警惕，足認被告對於刑罰之反應力薄弱且法敵對意識強烈。再者，依被告本案犯罪情節，尚無應量處最低法定刑之情形，故本院認本案依累犯規定加重其最低本刑，並未致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，與司法院釋字第775號解釋意旨無違。是以，就本案各罪均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈦刑之減輕事由：
⒈被告就事實欄一所示犯行，雖已著手於意圖營利使大陸地區
人民非法進入臺灣地區之實行，惟既尚未生犯罪之結果，而屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。並依刑法第71條第1項規定先加重後減輕之。
⒉按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上
足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年度台上字第1165號、51年度台上字第899號判例意旨參照），是適用本條之前提要件係被告犯罪情狀於客觀上有顯可憫恕之情形，若無此前提要件，則不能僅因宣告法定低度刑期仍嫌過重，即適用上開規定予以減刑。又臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條2項之罪，其法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，得併科500萬元以下之罰金，其法定刑非輕，立法者慮及我國與中華人民共和國間特殊之歷史及國際關係，針對該國人民非法進入我國設有特別之規範，固有其政治及國家安全上之考量，惟如個案中適用法律之結果出現情輕法重之情況者，依刑法第59條之規定，得予以酌減其刑。而該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕，在客觀上顯然足以引起一般同情者而言（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第899號判例參照）。本院考量被告貪圖利益而擔任人頭配偶，犯罪動機雖屬單純，且於整件犯罪中實不失為工具性質，全憑他人幕後操控，其犯罪參與程度亦非嚴重，難謂惡性重大，惟被告之罪，既已依未遂犯之規定減輕，減輕後之刑度，並無過度評價之情形，自無再依刑法第59條酌減其刑之必要；至被告所犯修正前護照條例第24條第3項部分，本院審酌被告於本案販賣護照多達3次，事後並再犯同類犯行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，堪認其犯行嚴重影響主管機關管理護照之秩序，紊亂入出境管理機關掌握國人進出國境之正確性，嚴重影響社會治安，依其犯罪情節，並不足以引起一般同情而堪憫恕，且所犯修正前護照條例第24條第3項謊報遺失護照供他人冒名使用罪之法定刑為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科10萬元以下罰金，故縱科以最低度刑亦無情輕法重之嫌，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地；至辯護人以被告目前之生活情況，請求依刑法第59條酌減其刑云云(見本院訴緝卷第182頁)，惟被告係112年始領有身心障礙證明，於本案犯罪時並無身心障礙之情況，業經被告坦認在案（見本院訴緝卷第205至206頁），堪認其於犯罪時並無辯護人抗辯之特殊身心及生活狀態之因素所致，故在客觀上顯然不足以引起一般同情，參諸上開裁判意旨，並無適用刑法第59條酌量減輕其刑之餘地。
㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告因貪圖報酬，竟以假結
婚方式，欲使大陸地區女子非法進入臺灣地區，影響國境管制安全秩序，亦影響社會善良風俗，且明知護照為我國國民出國所使用之國籍身分證明文件，竟未妥善保管，將護照交付他人使用及謊報遺失，嚴重影響外交部對於護照管理之正確性、國際對於中華民國護照之評價，助長國際人蛇集團之不法犯罪行為，對社會治安及國家安全構成潛在威脅，並嚴重影響我國國際聲譽；並考量其係因經濟因素而為本件犯行之犯罪動機、目的，坦承犯行之犯後態度，復審酌被告領有中華民國身心障礙證明(障礙等級：重度，障礙類別：第1類，見本院訴緝卷第111頁)，暨其自陳國中畢業之智識程度、未婚、無子女、現因另案在法務部○○○○○○○執行中、入監前獨居、以做工為業，月收入約2萬元(見本院訴緝卷第207頁)等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就違反修正前護照條例部分，諭知易科罰金之折算標準。
㈨不定應執行刑之說明：
關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。查被告因另犯違反護照條例案件，經本院判刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，而被告所犯本案數罪，有可合併定執行刑之可能，揆諸前開說明，應俟被告所犯數罪全部確定後，由檢察官聲請裁定為宜，爰不予定應執行刑。
四、沒收：㈠按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。被告
行為後，刑法關於沒收部分業於104年12月17日修正，自105年7月1日施行，就沒收部分，自應適用修正後之規定。復按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項定有明文。
㈡查被告自承：中華民國護照（護照號碼：000000000）賣給阿
賢（即林鄭健雄）取得8,000元、中華民國護照（護照號碼：000000000）是國龍(即黃博昭)帶我去嘉義市文化公園找林鄭健雄，將護照交給林鄭健雄，獲得6,000元是國龍將錢交給我、中華民國護照（護照號碼：000000000）賣給黃博昭，但我忘記賣多少錢等語（見警7486卷第153、157至158頁），並經證人即同案被告林鄭健雄於警詢中供稱：我向被告收購護照，一本護照收購8,000元，約在嘉義市文化公園交付護照、被告約在103年初（詳細時間忘記）將護照交付給我，被告一本也是獲得新臺幣8,000元的報酬、被告於警詢所述交付護照及金額之內容均屬實在(見警7486卷第14至1
5、18、23頁)，被告嗣雖否認因交付護照而獲得報酬，惟被告於本院訊問及準備程序中則均坦承於警詢時供述其販賣3本護照分別有收取8,000元、6,000元、及有收取但忘記多少錢之報酬等內容均屬實在，且每本護照係以6,000至8,000元之代價販售予林鄭健雄(見本院訴緝卷第103、187頁)，是被告就其因本案3次販賣護照確有取得報酬乙節，前已供述明確，且就取得報酬之金額、經過具體詳述，應非記憶錯誤或口誤而為，其事後對其前開供述亦再次肯認屬實，則被告事後改稱並無取得報酬，顯不足採，應堪認定被告第一次販賣護照取得8,000元、第二次販賣護照取得6,000元，第三次被告雖不付記憶，惟被告既坦承一本護照係以6,000至8,000元之代價販售予林鄭健雄，是依罪疑惟輕，利於被告之原則，被告第三次販賣護照之犯罪所得應為6,000元。是被告就本案合計共有2萬元（計算式：8,000元+6,000元+6,000元=20,000）之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段規定予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依同條第3項規定，追徵其價額。至被告交付之3本護照，雖係供被告犯罪所用之物，然被告已交付林鄭健雄，已非被告所有，且無證據證明現仍存在，為免執行困難，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段(依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文)，判決如主文。
本案經檢察官姜智仁提起公訴，檢察官徐鈺婷到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 8 月 10 日
刑事第一庭審判長法 官 王慧娟
法 官 余珈瑢法 官 洪舒萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 8 月 10 日
書記官 陳雪鈴附錄本案論罪科刑法條臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2、4項意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
修正前護照條例第24條第3項將護照交付他人或謊報遺失以供他人冒名使用者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金。