臺灣嘉義地方法院刑事判決112年度訴字第201號公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官被 告 張議濃指定辯護人 本院公設辯護人張家慶上列被告因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第480號），本院判決如下：
主 文張議濃共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第四項、第一項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪，處有期徒刑拾月。
犯 罪 事 實
一、張議濃與黃村雄(已死亡，所涉意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪嫌部分，業經臺灣嘉義地方檢察署【下稱嘉義地檢】檢察官為不起訴處分)均知悉非經主管機關許可，不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區，竟共同基於使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意聯絡，張議濃明知其無與大陸地區人民何小英結婚之真意，仍於民國99年12月10日，在黃村雄陪同下，前往大陸地區，於同年月16日，在福建省福州市民政局，與何小英辦理結婚登記領得結婚證，於同日將之送福州市公證處公證領得公證書，張議濃於同年月22日返回臺灣後，將該公證書送財團法人海峽交流基金會(下稱海基會)辦理大陸地區結婚公證驗證手續，於100年1月6日取得該會（100）南核字第002520號證明後，再於同年2月17日填具「保證書」、「大陸地區人民入出臺灣地區申請書」、「臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表」等文件資料，委由不知情之百冠國際旅行社負責人蘇美蓉代為將上開文件連同前開結婚公證書及海基會認證證明均提出予內政部入出國及移民署（現更名為內政部移民署，下稱移民署）嘉義縣服務站之承辦人員，申請何小英以配偶身分入境來臺團聚。惟經移民署嘉義縣服務站承辦人員實質審查後，因未補正資料未獲移民署許可，何小英最終未能來臺，致未發生使大陸地區人民非法進入而未遂。
二、案經移民署南區事務大隊嘉義市專勤隊報告嘉義地檢檢察官偵查起訴。
理 由
一、本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告張議濃及其辯護人於本院準備程序及審理程序對於其證據能力均不爭執（見本院卷第51、70頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
其餘認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
二、上開事實，業據被告於本院準備程序及審理程序中均坦承（見本院卷第50、69、77頁），並有旅客入出境記錄查詢資料、移民署嘉義縣服務站101年2月1日移署服家縣秀字第1018063349號函、大陸地區人民入出臺灣地區申請書、臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表、保證書、委託書、財團法人海峽交流基金會證明(（100）南核字第002520號)、公證書、結婚證公證書、内政部入出國及移民署面談通知書、被告之戶籍謄本、分文清單影本、移民署南區事務大隊嘉義市專勤隊112年2月14日移署南嘉市勤字第1128009542號書函暨所附保證書、嘉義○○○○○○○○函暨附件離婚登記申請書、財團法人海峽交流基金會證明((101)南核字第000000)、公證書、離婚證公證書各1份、入出國及移民業務管理系統—大陸同胞來台查詢列印資料3紙等附卷可佐(見專勤隊刑案偵查卷宗第7、9至25、28頁，偵卷第57至59、61、63、65、67至69、71至75、77、79、83、85頁)，足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、又被告雖不否認其至大陸之來回機票、食宿費用大部分係黃村雄支付等語，然辯護人為被告辯護稱：被告僅是一時受黃村雄邀約至大陸地區玩樂，並配合辦理與何小英之假結婚，事後並無收受任何報酬，且本案未能查獲黃村雄，難認其等間有何明確報酬或營利之約定，亦無相當積極之證據證明被告或何小英係經營特種營業，或從事婚姻、人力仲介等相關行業，或有何欲藉何小英入境以牟利之具體計畫或行為，尚難論定被告有恃此營生或長期經營之意，而認定被告主觀上具有營利之意圖等語。查被告供稱黃村雄僅有負擔至大陸之來回機票、食宿之大部分費用，其餘部分由其自己負擔，此外並無給付任何對價或報酬，而本案始終未能查獲黃村雄(已死亡)，難認其等間有何明確報酬或營利之約定；再者，何小英始終未入境接受訊問，本案又查無證據顯示被告與黃村雄有何欲藉何小英入境以牟利之具體計畫或行為，而被告、黃村雄與何小英間之關係為何？有無對價約定？更屬不明。是以，被告是否具有營利之意圖，仍需有相當之積極證據證明之。本院既無法從被告上揭作為，推論其相關舉止係「人蛇行徑」，並能進而推認其有營利之意圖，即上述間接事實（證據）與被告主觀上有營利意圖之認定，其間有何密切之關連性及論理上之必然性，自難遽為被告有營利意圖之不利認定至明，依罪疑惟輕利歸被告之原則，本案應論以臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4項、第1項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪，而不論以同條例第79條第4項、第2項意圖營利而使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪，附此說明。
四、論罪科刑：㈠按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項處罰違反同
條例第15條第1款所定使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，凡非經合法手續進入者皆包含之，使大陸地區人民以假結婚真入境之脫法方式，進入臺灣地區，即該當此罪。是核被告違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款之規定使大陸地區人民非法進入臺灣地區，因遭查獲而未遂，所為係犯同條例第79條第4項、第1項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪。公訴意旨雖認被告係涉犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4項、第2項圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪嫌，然經本院審理結果，認尚無證據證明被告係基於營利之意圖非法使大陸地區人民進入臺灣地區，已如前述，此部分公訴意旨，容有誤會，惟其二者之社會基本事實相同，且本院已諭知被告亦可能涉犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4項、第1項罪嫌（見本院卷第68頁），而無礙於被告防禦權之保障及辯護人實質辯護權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
㈡被告與黃村雄就前述使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂
犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以刑法第28條之共同正犯。
㈢刑之加重、減輕事由：
⒈被告前因竊盜案件，經本院以97年度易字第657號判決分別判
處有期徒刑8月、7月、4月、3月、3月、2月確定；98年度嘉簡字第160號判決判處有期徒刑4月確定，上開各罪，經定應執行有期徒刑2年確定，於99年9月14日縮刑期滿執行完畢等情，業經檢察官加以主張，並提出刑案資料查註紀錄表1份為證，復有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。是被告受有前開徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。檢察官固以被告有上開構成累犯之前科紀錄，主張審酌依刑法第47條第1項規定，加重其刑等語。
然本院審酌被告上開執行完畢之前案之犯罪型態、罪質、侵害法益之種類、情節、程度均與本案殊異，又非於一定期間內重複犯相類犯罪，尚難僅因其曾有受上開徒刑執行完畢之事實即逕認其有特別惡性及對刑罰之反應力薄弱，依據刑法第47條第1項之規定及參酌司法院釋字第775號解釋意旨、最高法院110年度台上字第5660號判決意旨，本案爰不加重最低本刑，惟被告上開前科紀錄，仍得依刑法第57條之規定，於量刑時予以負面評價，附此敘明。
⒉被告就上開使大陸地區人民非法進入臺灣地區犯行，已著手
於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知不得以非法方法使
大陸地區人民來臺，竟同意充當假結婚之人頭丈夫，欲使大陸地區人民非法進入臺灣地區，破壞社會公共秩序，無視於法令規定，並妨礙對大陸人士來臺管理之正確性，實應非難；惟念其坦承犯行之犯後態度，併參酌其於本件犯罪之分工角色，暨其素行、犯罪之動機、目的、手段及於本院中自述：身體不好、擔任水電及零工、月收入約新臺幣2萬元至3萬元、未婚、無子女、平常與父親同住、國小畢業之智識程度（見本院卷第78、79頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、不宣告沒收：被告行為後，刑法有關沒收之規定，業經修正公布，自105年7月1日施行，依修正後刑法第2條第2項及第38條之1第1項前段、第3項規定，沒收適用裁判時法律；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。查被告雖稱有自黃村雄處獲取旅遊大陸地區之部分食宿費用及來回機票費用，然被告並無營利，自無犯罪所得可資沒收，且查卷內並無證據證明被告實際獲取之利益數額為何，基於疑義有利於被告解釋原則，應認被告本案犯行無犯罪所得，而不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條（依判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官江炳勳提起公訴，檢察官黃天儀到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 7 月 20 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳仁智
法 官 林家賢
法 官 陳威憲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 7 月 21 日
書記官 李振臺附錄本案論罪法條：
【臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條】下列行為不得為之：
一、使大陸地區人民非法進入臺灣地區。
二、明知臺灣地區人民未經許可，而招攬使之進入大陸地區。
三、使大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可目的不符之活動。
四、僱用或留用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可範圍不符之工作。
五、居間介紹他人為前款之行為。【臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條】違反第15條第1款規定者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前二項之首謀者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第15條第1款規定者，主管機關得處該中華民國船舶、航空器或其他運輸工具一定期間之停航，或廢止其有關證照，並得停止或廢止該船長、機長或駕駛人之職業證照或資格。
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人，有第1項至第4項之行為或因其故意、重大過失致使第三人以其船舶、航空器或其他運輸工具從事第1項至第4項之行為，且該行為係以運送大陸地區人民非法進入臺灣地區為主要目的者，主管機關得沒入該船舶、航空器或其他運輸工具。所有人明知該船舶、航空器或其他運輸工具得沒入，為規避沒入之裁處而取得所有權者，亦同。前項情形，如該船舶、航空器或其他運輸工具無相關主管機關得予沒入時，得由查獲機關沒入之。