臺灣嘉義地方法院刑事判決112年度訴字第441號公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官被 告 蕭和朔選任辯護人 林德昇律師
邱靜怡律師被 告 曾芳銘選任辯護人 張世明律師被 告 張博勛指定辯護人 本院公設辯護人 張家慶被 告 高國瑋選任辯護人 陳奕璇律師（法扶律師）被 告 蔡以謙選任辯護人 鄭淳晉律師
朱容辰律師蔡鈞如律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第5429號、第5430號、第8739號、第9024號、第9025號、第11478號、第11685號、第12482號、第12723號、第13268號、第13269號），及移送併辦（112年度偵字第13880號、第14081號、第14250號），本院判決如下：
主 文蕭和朔犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年陸月。扣案如附表三編號1所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣拾玖萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
曾芳銘幫助犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年陸月。
張博勛幫助犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
高國瑋犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年貳月。又犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。應執行有期徒刑肆年。
扣案如附表二編號1所示之物沒收銷燬。扣案如附表二編號3、4所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
蔡以謙犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。又犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。應執行有期徒刑陸年陸月。扣案如附表一編號6所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯 罪 事 實
一、蔡以謙販賣大麻給翁晨礫部分：蔡以謙（暱稱「TONY」）明知大麻屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，於民國112年1月1日至1月9日間某日，在雲林縣北港鎮武德宮附近路邊，以新臺幣（下同）3,200元（起訴書誤載為1,600元，應予更正），販賣2公克之大麻給翁晨礫，嗣翁晨礫因涉犯毒品案件遭員警查獲，員警依翁晨礫之供述循線調查蔡以謙，復於112年5月2日拘提蔡以謙到案，並經蔡以謙同意，前往蔡以謙當時位在嘉義市○區○○街00號10樓之3之居所執行搜索，當場扣得如附表一所示之物，始悉上情。
二、蕭和朔、高國瑋、曾芳銘、張博勛、蔡以謙均明知大麻屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，不得非法販賣或意圖販賣而持有，竟為下列行為：
㈠蔡以謙意圖對外販賣第二級毒品大麻牟利，遂於112年4月9日
某時，透過不詳管道與張博勛取得聯繫，表示欲購買100公克之大麻，張博勛因無大麻可供販賣，竟仍基於幫助他人販賣第二級毒品之犯意，於同日某時聯繫高國瑋（暱稱「廖添丁」），告知有人欲購買大麻，高國瑋當下雖無大麻可供販賣，卻仍意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，再聯繫曾芳銘（暱稱阿銘），詢問是否有大麻來源，曾芳銘得知後，亦基於幫助販賣第二級毒品之犯意，再聯繫蕭和朔（暱稱阿獸、朔哥），並由曾芳銘居間與蕭和朔、高國瑋商談毒品交易細節，交易細節確認後，高國瑋再聯繫張博勛，由張博勛將交易時間、地點轉告蔡以謙。
㈡蕭和朔便意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於112年4
月10日凌晨12時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，前往約定之嘉義市○○段000地號上平房（下稱交易地點平房），高國瑋則先駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，到嘉義市○區○○路000號之統一超商香湖門市前等候，蔡以謙則與某身分不詳朋友（下稱某甲）共同搭乘不知情之黃柏睿所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車，抵達上述超商前與高國瑋會合後，再由高國瑋駕車引導蔡以謙等人前往交易地點平房。
㈢抵達交易地點平房後，高國瑋及某甲先一同進入平房內，蕭
和朔取出300公克之大麻，表示若一次購買300公克大麻，價格為21萬元等語，某甲得知後，便出外通知蔡以謙進入平房查看，蔡以謙入內查看後，決定一次購買300公克大麻，惟因蔡以謙僅攜帶12萬元現金，便再返回車上，請黃柏睿先提領現金9萬元給蔡以謙，蔡以謙則以手機操作網路銀行轉帳9萬元給黃柏睿，黃柏睿遂駕車搭載蔡以謙前往前述統一超商香湖門市，由黃柏睿進入超商，操作自動櫃員機提領現金7萬5,000元，加上身上原有現金1萬5,000元，共計9萬元，交給蔡以謙，兩人再駕車返回交易地點平房，蔡以謙入內將現金21萬元交給高國瑋，高國瑋點收後，再將19萬5,000元交給蕭和朔，蕭和朔則將300公克大麻交給高國瑋，高國瑋再將上開毒品交給蔡以謙，蔡以謙便基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，持有該300公克之大麻。交易完成後，蔡以謙便與某甲一同走出平房，搭乘黃柏睿之車輛離去，高國瑋及蕭和朔亦分別駕車離去。
㈣高國瑋離開交易地點平房後，駕車前往雲林縣斗六市，並聯
繫張博勛，雙方約定在斗六車站前統一超商，由高國瑋將仲介大麻交易之佣金1萬元交給張博勛。另高國瑋原約定會提供佣金給曾芳銘，但事後曾芳銘得知高國瑋自己獲利不多，便表示無庸再收取佣金。
三、高國瑋販賣大麻給蔡以謙未遂部分：㈠高國瑋前於112年4月29日晚間8時許，與蔡以謙透過Messenge
r、Facetime等方式聯繫，蔡以謙表示欲購買100公克之大麻，惟高國瑋表示暫無大麻可供販賣，要再等2天等語。
㈡嗣蔡以謙因販賣毒品案於同年5月2日為嘉義縣警察局警員查
獲後，配合警方追查毒品上游，便再次與高國瑋聯繫，假意稱欲再購買大麻，高國瑋竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，表示可用9萬元之價格，販賣100公克之大麻給蔡以謙，並約定於翌（3）日下午1時許，在雲林縣○○市○○路00號「禾楓汽車旅館」106室交易。
㈢之後高國瑋聯繫張博勛，詢問可否提供大麻，張博勛再聯繫
吳澤鑫，以6萬元之價格，向吳澤鑫購買100公克之大麻，張博勛則以7萬5,000元之價格，轉賣給高國瑋，並約定待高國瑋將大麻轉售給蔡以謙，取得貨款9萬元後，再將其中7萬5,000元交給張博勛以完成交易。嗣於112年5月3日下午1時40分許，吳澤鑫先駕車攜帶100公克大麻，搭載張博勛前往「禾楓汽車旅館」前，高國瑋則走到該車旁，由張博勛將裝有100公克大麻之紙袋交給高國瑋，高國瑋則在葉駿暘陪同下，於同日下午1時50分許，前往約定之「禾楓汽車旅館」106室，然於進入106室欲與蔡以謙交易時，旋遭埋伏在場之員警逮捕而未遂，並當場扣得如附表二所示之物（張博勛、吳澤鑫所犯販賣第二級毒品罪、葉駿暘所犯幫助販賣第二級毒品未遂罪，業經臺灣雲林地方法院以113年度訴字第301號判決確定）。
四、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、程序部分：
一、本判決所引具傳聞證據性質之供述證據，被告蕭和朔、曾芳銘、張博勛、高國瑋、蔡以謙於本院審理時均表明同意作為證據使用（見本院112年度訴字第411號卷一【下稱本院卷一】第174至175頁、第177至180頁、第261至262頁、第264至267頁；本院112年度訴字第411號卷二【下稱本院卷二】第12頁、第14至17頁、第54頁、第56至59頁、第217頁），茲審酌該等審判外言詞及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告蕭和朔於偵訊及本院審理時（見112
年度偵字第11478號卷【下稱偵11478卷】第13至18頁；本院卷一第173至174頁；本院卷二第291頁、第313頁）、曾芳銘於偵訊及本院審理時（見偵11478卷第25至28頁；本院卷二第53頁、第291至292頁、第313至314頁）、張博勛於本院審理時（見本院卷二第216至217頁、第291至292頁、第313至314頁）、高國瑋於偵訊及本院審理時（見112年度偵字第5430號卷【下稱偵5430卷】第17至20頁；本院卷一第173至174頁；本院卷二第291至292頁、第313至314頁）、蔡以謙於偵訊及本院審理時（見112年度偵字第5429號卷【下稱偵5429卷】第9至13頁、第99至100頁；本院卷一第259頁；本院卷二第291至292頁、第313至314頁）均坦承不諱，核與證人翁晨礫於警詢之證述（見嘉縣警刑偵一字第1120026056號卷【下稱警26056卷】第47頁）、證人黃柏睿於警詢及偵訊之證述（見偵5429卷第168至172頁、第192至194頁）、證人陳芊甯（原名：陳彥潔）於警詢及偵訊之證述（見偵5430卷第171至180頁、第205至210頁）、證人吳澤鑫於警詢及偵訊之證述（見偵5430卷第327至328頁、第336至337頁）、證人葉駿暘於警詢及偵訊之證述（見偵5430卷第32至34頁、第107至109頁）均相符，並有翁晨礫手機畫面截圖（見警26056卷第53至60頁）、嘉義縣警察局刑事警察大隊112年5月2日搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警26056卷第65至69頁）、臺灣嘉義地方檢察署112年度偵字第3597號檢察官起訴書（見偵5429卷第209至211頁）、嘉義縣警察局刑事警察大隊員警職務報告（見偵5430卷第9至10頁）、被告高國瑋販毒案蒐證照片（見警26056卷第73至81頁）、陳彥潔與被告張博勛Messenger對話紀錄、通話譯文（見偵5430卷第183至187頁）、被告蕭和朔車輛之詳細資料報表、行車辨識系統照片及行車動向示意圖（見嘉縣警刑偵一字第1120053191號卷【下稱警53191卷】第195至199頁）、嘉義縣警察局刑事警察大隊112年5月3日搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物清單 （見嘉縣警刑偵一字第00000000號卷【下稱警26158卷】第39至55頁）、被告蔡以謙與被告高國瑋之Facetime對話紀錄截圖（見警26056卷第83頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（見偵5430卷第287頁）等件在卷可稽，復有如附表一至三所示之物扣案可佐，足認被告5人之任意性自白與事實相符，足以採信。
㈡我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原
因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。查被告蔡以謙販賣第二級毒品予翁晨礫、被告蕭和朔販賣第二級毒品大麻予被告高國瑋，及被告高國瑋販賣第二級毒品予被告蔡以謙均屬有償交易，依據上開說明，其等應有利潤可圖，且被告蕭和朔、高國瑋並均有藉由買低賣高取得利潤等情，業經認定如前，足認被告蔡以謙、蕭和朔、高國瑋所為販賣第二級毒品犯行，主觀上均有營利之意圖無誤。
㈢綜上，本案事證明確，被告5人所為上揭犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告蕭和朔所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販
賣第二級毒品罪；被告曾芳銘、張博勛所為，均係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪；被告高國瑋就犯罪事實二部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，就犯罪事實三部分，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；被告蔡以謙就犯罪事實一部分，係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、就犯罪事實二部分，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。
㈡被告蕭和朔、高國瑋、蔡以謙本案販賣第二級毒品遂行前，
意圖販賣而持有第二級毒品之行為，與販賣第二級毒品之行為間有法條競合之關係，均不另論罪；又前開被告蕭和朔、高國瑋、蔡以謙販賣前持有第二級毒品之低度行為，亦應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢臺灣嘉義地方檢察署檢察官移送併辦部分（112年度偵字第13
880號、第14081號、第14250號），經核與原起訴之犯罪事實相同，為同一案件，本院已併予審究，附此敘明。
㈣公訴意旨雖以被告蕭和朔、蔡以謙，就犯罪事實二販賣第二
級毒品之犯行，有犯意聯絡並共同實行犯罪行為，而認其等為共同正犯。惟查，被告高國瑋本即有自行販賣第二級毒品大麻予蔡以謙之意，僅係因其大麻存貨不足，方透過被告曾芳銘聯繫上被告蕭和朔，商談毒品交易細節，且被告高國瑋、蕭和朔、蔡以謙此部分毒品交易之模式為，被告蔡以謙先將購買毒品之價金交給被告高國瑋後，被告高國瑋即從上開價金中抽取自身利潤後，方將剩餘價金交給被告蕭和朔，而被告蕭和朔亦係將販售之毒品先交給被告高國瑋，被告高國瑋再將毒品交給被告蔡以謙等情，業經認定如前。是既然被告高國瑋本即有自行販賣第二級毒品予被告蔡以謙之意思，且依照上開毒品、價金之移轉模式，被告高國瑋在收到被告蔡以謙給的價金時，即直接抽走自身利潤，而非先將全額價金交給被告蕭和朔後，2人再一同朋分價金，又毒品亦非由被告蕭和朔直接交給被告蔡以謙，或由被告蕭和朔與高國瑋一同交給蔡以謙，而與一般合作共同販賣之情有別，堪認上開毒品交易係屬垂直流轉之交易模式，亦即被告蕭和朔先販賣毒品予被告高國瑋後，被告高國瑋再將所購得之毒品販賣予被告蔡以謙。職此，被告高國瑋、蕭和朔販賣之毒品對象既不相同，即無從有犯意聯絡與行為分擔，而難論以共同正犯，公訴意旨容有誤會，併此敘明。
㈤被告高國瑋就犯罪事實二所犯之販賣第二級毒品罪、犯罪事
實三所犯之販賣第二級毒品未遂罪；被告蔡以謙就犯罪事實一所犯之販賣第二級毒品罪、犯罪事實二所犯之意圖販賣而持有第二級毒品罪，犯意各別、行為互殊，均應分論併罰。
㈥刑之加重、減輕事由：
⒈被告蕭和朔之部分：
⑴犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中
均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2項定有明文。經查，被告蕭和朔就犯罪事實二販賣第二級毒品之犯行，於偵訊及本院審理時均已自白，詳如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⑵犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，
供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。經查，被告蕭和朔於本案販賣毒品犯行遭員警查獲後，於112年12月24日警詢時即供稱：我本案販賣之毒品，係於112年2月5日，在雲林縣北港鎮體育場牌樓前，向黃智宗所購得，黃智宗年齡約40幾歲，體瘦、戴眼鏡、中長髮、駝背，其住處位在雲林縣○○鎮○○路000巷0號4樓B室等語明確（見本院卷二第234至237頁）。又黃智宗就其有於前揭時間、地點販賣300公克大麻予蕭和朔乙情，於另案審理時已坦承不諱，並經法院判決有罪等情，有臺灣雲林地方法院113年度訴字第302號案件判決存卷可參（見本院卷二第273至275頁）。依上可知，黃智宗曾於112年2月5日販賣300公克大麻予被告蕭和朔之事實。考量黃智宗與被告蕭和朔之交易，確係早於本案犯罪事實二之時點，且時間亦未間隔過久尚屬密接，又2人交易之數量亦與本案被告蕭和朔販賣毒品之數量相吻合，足認本案被告蕭和朔販賣之毒品來源，確係其於112年2月5日向黃智宗所購得。另員警係於112年12月29日向法院聲請搜索票獲准，再於113年1月2日前往黃智宗前開住處執行搜索等情，有臺灣雲林地方法院112年聲搜字第800號搜索票、嘉義市政府警察局第一分局113年1月2日搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表等件在卷可參（見本院卷二第239至243頁）。依上可知，員警對黃智宗發動調查之時點，係在被告蕭和朔於警詢供稱其上手係黃智宗後等節，足見員警應係透過被告蕭和朔之供述，而認黃智宗涉有販賣毒品之重嫌，進而向法院聲請搜索票後，實際前往黃智宗之住處執行搜索，始破獲另案，以此可認被告蕭和朔於前開警詢時，供出其毒品上手為黃智宗，與實際查獲黃智宗間具有因果關係，是本案就被告蕭和朔此部分犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑，並依法遞減輕之。
⒉被告曾芳銘之部分：
⑴被告曾芳銘係以幫助之意思，參與構成要件以外之行為，為
幫助犯，爰依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。
⑵曾芳銘就其所犯幫助販賣第二級毒品之犯行，於偵訊及本院
審理時均坦承犯行，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⑶犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量
減輕其刑，刑法第59條定有明文。經查，被告曾芳銘於本案中，雖為被告蕭和朔、高國瑋居間聯繫販賣毒品事宜，然考量其於該次毒品交易中，並非為核心角色，僅於一開始協助被告蕭和朔與高國瑋聯繫，又未因此取得犯罪所得，足認其於本案中犯罪情節較輕，惡性並非重大。故衡之上情，認以販賣第二級毒品罪之法定刑即無期徒刑或10年以上有期徒刑，縱依前開規定減輕其刑，其法定最低刑度仍嫌過重，堪認被告曾芳銘所為犯行之犯罪情狀客觀上足以引起一般同情，有顯可憫恕之情形，爰依刑法第59條之規定予以酌減其刑，並依法就前開各該減輕事由遞減輕之。
⒊被告張博勛部分：
⑴被告張博勛係以幫助之意思，參與構成要件以外之行為，為
幫助犯，爰依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。
⑵被告張博勛於本案中，雖為被告高國瑋、蔡以謙居間聯繫販
賣毒品事宜，然考量其於該次毒品交易中，並非為核心角色，僅係協助聯繫，又其所取得之報酬亦非鉅額，且其於本院審理時已就所涉本案犯行予以坦認，堪認其於本案中犯罪情節較輕，惡性並非重大。故衡之上情，認以販賣第二級毒品罪之法定刑即無期徒刑或10年以上有期徒刑，縱依前開規定減輕其刑，其法定最低刑度仍嫌過重，足認被告張博勛所為犯行之犯罪情狀客觀上足以引起一般同情，有顯可憫恕之情形，爰依刑法第59條之規定予以酌減其刑，並依法遞減輕之。
⒋被告高國瑋犯罪事實二部分：
⑴被告高國瑋就犯罪事實二販賣第二級毒品之犯行，於偵訊及
本院審理時均已自白，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⑵被告高國瑋此部分犯行之毒品來源確係被告蕭和朔，業經認
定如前。又被告高國瑋於112年5月10日警詢時即供稱：我於112年4月10日販賣毒品的來源，是先透過綽號「阿銘」之人幫我聯繫賣家，「阿銘」後來幫我聯繫上「朔哥」，「朔哥」就是販賣毒品給我的人；「阿銘」的特徵是高高的，然後理著平頭，「阿銘」即為員警提示給我編號1照片之人；「朔哥」的特徵為瘦瘦高高且皮膚黑黑，「朔哥」即為員警提示給我看編號1照片之人，其所駕駛的車輛是車牌號碼000-0000號黑色自用小客車等語明確（見偵5429卷第46至48頁）。又員警係於112年9月8日方首次針對被告蕭和朔本案販賣毒品犯行之相關細節進行詢問乙節，有該日警詢筆錄在卷可稽（見嘉縣警刑偵一字第1120057744號卷【下稱警57744卷】第5至9頁）。觀諸上情，可知員警針對被告蕭和朔販賣毒品犯行之詢問時點，係在被告高國瑋於警詢供稱其係透過「阿銘」之人，而向「朔哥」購得毒品後之事實，足見員警應係透過被告高國瑋之供述，及其配合指認被告蕭和朔之長相後，而認被告蕭和朔涉有販賣毒品之重嫌，始行調查而破獲之，以此可認被告高國瑋於前開警詢時，供出其毒品上手為被告蕭和朔，與實際查獲被告蕭和朔間具有因果關係，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑，並依法遞減輕之。
⑶被告高國瑋之辯護人雖以被告高國瑋本無販毒之意，係因有
人詢問才居中聯繫，請求依刑法第59條規定，對被告高國瑋減輕其刑（見本院卷一第188頁）。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判決意旨參照）。查被告高國瑋此部分之犯行，已實際從事販賣毒品之行為，而非僅為居中聯繫之角色，且其所販賣之毒品數量已達300公克，交易之價格為21萬元，顯非屬互通有無、零星交易之情形，足認其犯罪情節非輕，另其此部分之犯行，亦有前開減刑事由可資適用，是尚難認被告高國瑋此部分之犯行，有何對其宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形，爰不依前開規定，減輕其刑。
⒌被告高國瑋犯罪事實三部分：
⑴被告高國瑋此部分之犯行，客觀上已著手實施販賣行為，然
因配合員警喬裝為買家之蔡以謙，自始即不具購買之真意，未完成買賣而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
⑵被告高國瑋此部分販賣第二級毒品未遂之犯行，於偵訊及本
院審理時均已自白，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⑶被告高國瑋於112年5月3日警詢及偵訊時即供稱：我販賣給被
告蔡以謙之毒品，是我於112年5月3日下午1時40分許，在「禾楓汽車旅館」前跟被告張博勛購買，我拿到毒品後就進入上開旅館內與被告蔡以謙交易等語明確（見警26158卷第6至7頁、第9頁；偵5430卷第20頁）；而張博勛有於上開時間、地點販賣100公克大麻予被告高國瑋等情，亦經臺灣雲林地方法院判決有罪，此有臺灣雲林地方法院113年度訴字第301號判決在卷可參（見本院卷二第323至344頁），據此足認被告高國瑋此部分犯行之毒品來源，確係被告張博勛。另員警係於被告高國瑋供述後，於112年7月6日始對被告張博勛就此部分犯行進行調查，此有該日警詢筆錄在卷可參（見嘉縣警刑偵一字第1120060080號第2至4頁），足見員警應係透過被告高國瑋之供述，認被告張博勛涉有販賣毒品之重嫌，始行調查而破獲之，是就被告高國瑋此部分販賣毒品未遂之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑，並依法就前開各該減輕事由遞減輕之。
⑷被告高國瑋之辯護人雖以被告高國瑋之犯罪情狀，與一般長
期販賣毒品之毒梟有別，其犯罪情狀輕微，請求依刑法第59條規定，對被告高國瑋減輕其刑（見本院卷一第188頁）。
然查被告高國瑋此部分之犯行，所販賣之毒品數量達100公克，交易之價格為9萬元，並非小額，足認其犯罪情節非輕，且其於此次交易前，即曾於112年4月10日時，販售大麻予被告蔡以謙，足見其有持續販賣毒品之慣習，又其此部分之犯行，亦有前開減刑事由可資適用，是尚難認被告高國瑋此部分之犯行，有何對其宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形，爰不依前開規定，減輕其刑。
⒍被告蔡以謙犯罪事實一部分：
⑴被告蔡以謙就犯罪事實一販賣第二級毒品之犯行，於偵訊及
本院審理時均已自白，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⑵不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之說明：
①犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因
而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固定有明文，惟上開條文所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此查獲所供其人、其犯行而言。又查獲其人、其犯行，著重在其犯行之查獲，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也已臻至起訴門檻之證據明確，且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典（最高法院114年度台上字第2005號判決意旨參照）。
②本案被告蔡以謙之辯護人，雖以被告蔡以謙就此部分販賣毒
品犯行，已明確供出其毒品來源為被告高國瑋，請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定，對被告蔡以謙減輕其刑（見本院卷二第320頁）。然查，證人即被告高國瑋於113年5月3日偵訊時證稱：我並未於111年底，在雲林縣斗六市，以1萬元之價格，販賣20至30公克大麻予被告蔡以謙等語明確（見偵5430卷第29至30頁）；復於113年5月29日訊問時證稱：我於112年4月10日與被告蔡以謙交易前，並沒有曾經在雲林縣斗六市，販賣20至30公克的大麻給他等語明確（見偵5430卷第153至154頁）；再於本院審理時證稱：我跟被告蔡以謙第一次毒品交易係於112年4月10日，當時是被告張博勛先打電話問我有沒有毒品，我問到朋友確認有毒品後就回覆張博勛，到毒品交易現場後，被告蔡以謙是後面才進來，我當時才認出被告蔡以謙，並跟他說怎麼是你，在該日前被告蔡以謙從未和我購買過大麻等語明確（見本院卷二第89至90頁），是以上開證述內容可知，被告高國瑋就其未曾於112年4月10日前販賣大麻給被告蔡以謙等節，所述均屬一致，可認其上開所述，應非虛言。再參以被告張博勛於本院審理時供稱：本案是被告蔡以謙透過他朋友與我聯繫，問我是不是有購買大麻的管道，我才聯繫高國瑋等語明確（見本院卷二第216頁），此與上開被告高國瑋所述於112年4月10日販賣毒品予被告蔡以謙之緣由，亦屬一致，足認被告高國瑋稱其於112年4月10日前，未曾販賣大麻予蔡以謙等語，應為屬實，否則被告蔡以謙於112年4月10日即無須再透過被告張博勛，方可向被告高國瑋購買毒品。職此，既認被告高國瑋於112年4月10日前，未曾販賣大麻予被告蔡以謙，而被告蔡以謙亦未提出其他事證，協助檢警調查被告高國瑋是否確於111年底曾有販賣大麻予被告蔡以謙之犯嫌，自難認被告蔡以謙此部分販賣毒品之犯行符合前開減刑規定之要件，而無從依該規定減輕其刑。
③辯護人另以被告高國瑋、蔡以謙於112年4月10日時，即交易3
00公克之大麻，倘雙方係第一次交易，應無從交易如此大量之毒品，足認雙方先前即有過交易，被告蔡以謙應已就此部分犯行供出上手（見本院卷一第275頁、第329頁；本院卷二第370至371頁），並提出被告蔡以謙與高國瑋間於111年4月至11月間之對話紀錄截圖、臉書頁面截圖、被告高國瑋於111年11月6日傳送予被告蔡以謙之語音訊息螢幕錄影光碟、大麻倡議組織網站資料截圖等件為證（見本院卷一第284至289頁、第333頁；本院卷二第109至119頁）。惟毒品交易中所交易之毒品數量，將受各次交易時賣家之貨源是否充沛、買家需求量及價金準備是否充足、交易之時間與地點等因素所影響，而非謂首次交易即不得販賣數百公克之毒品，是尚難以被告高國瑋、蔡以謙交易之毒品數量，逕推論二人於112年4月10日前即有交易。另觀辯護人所提之證據，亦未從中見有毒品交易之時間、地點，及交易磋商等相關訊息，是上開證據至多僅可證明被告高國瑋、蔡以謙先前曾認識，然亦難以此認定被告高國瑋曾於111年底販賣大麻予被告蔡以謙。
⑶被告蔡以謙之辯護人雖以被告蔡以謙於犯罪時僅係大學生，
確屬年少不經事，其販賣之毒品數量僅有2公克，數量甚少，請求依刑法第59條規定，對被告蔡以謙減輕其刑（見本院卷二第373頁）。然查，被告蔡以謙於此次販賣毒品予翁晨礫後，仍為販賣毒品，而於112年4月10日向被告高國瑋購買多達300公克之大麻，足見其與翁晨礫之交易，應非偶發，其應有持續販賣毒品之慣習，且其此部分之犯行，亦有前開減刑規定可資適用，是尚難認被告蔡以謙此部分之犯行，有何對其宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形，爰不依前開規定，減輕其刑。
⑷無憲法法庭112年憲判字第13號判決之適用：
①憲法法庭112年憲判字第13號判決宣告毒品危害防制條例第
4條第1項規定在「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」之個案適用範圍內，不符憲法罪刑相當原則而違憲。前開憲法法庭判決之效力，僅限主文及其主要理由，並僅以宣告適用上違憲之範圍為限，尚不得類推適用或比附援引於其他販賣毒品罪（最高法院114年度台上字第3409號判決意旨參照）。
②被告蔡以謙之辯護人雖以本案尚有憲法法庭112年憲判字第
13號判決意旨之適用，請求依前開憲法法庭判決意旨，對被告蔡以謙減輕其刑（見本院卷二第321頁）。然查被告蔡以謙此部分所犯，係毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，顯非為前揭憲法法庭判決主文及理由效力所及之範圍，是已難比附援引，且被告蔡以謙此部分犯行，亦無情節極為輕微，顯可憫恕，可適用刑法第59條規定酌減其刑之情形，業如前述，自亦難再依前揭憲法法庭判決之意旨，減輕其刑。
⒎被告蔡以謙犯罪事實二部分：
⑴被告蔡以謙就犯罪事實二意圖販賣而持有第二級毒品之犯行
，於偵訊及本院審理時均已自白，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。⑵本案被告蔡以謙就此部分犯罪事實所持有之毒品，係向被告
高國瑋所購得，業經認定如前。又被告蔡以謙於112年5月3日上午9時20分至10時警詢時即供稱：我曾經於112年4月10日凌晨12時許，在嘉義市○○段000地號土地上之平房，以6萬元向「廖添丁」購買100公克之大麻，「廖添丁」之真實身分即為被告高國瑋等語明確（見警26056卷第12至14頁）；而員警係於被告蔡以謙供述後，於112年5月3日下午5時8分許至6時18分許間，始對被告高國瑋就此部分犯行細節進行詢問，此有該日警詢筆錄在卷可參（見警26158卷第3頁、第7至8頁、第10頁），足見員警應係透過被告蔡以謙之供述，認被告高國瑋涉有販賣毒品之重嫌，始行調查而破獲之。從而，可認被告蔡以謙此部分之犯行，已供出上手並查獲之，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑，並依法遞減輕之。
⑶不符合自首之說明：
①刑法第62條前段所謂自首，乃犯人在犯罪未經發覺前，向該
管公務員自行申告犯罪事實而受裁判之謂。所稱「發覺」，雖不以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，只要對其發生嫌疑即可。但所言「對犯人之嫌疑」，仍須有確切之根據、合理之可疑，始足當之。其判斷標準在於有偵查犯罪權限之機關或人員，能否依憑現有之證據，在行為人與具體案件之間建立直接、明確及緊密之關聯，使行為人犯案之可能性提高至幾可確認為「犯罪嫌疑人」之程度（最高法院109年度台上字第4697號、108年度台上字第3146號判決意旨參照）。
②被告蔡以謙之辯護人以被告蔡以謙坦承意圖販賣而持有第二
級毒品之時點，檢警尚未有足夠事證可證明被告蔡以謙有販賣意圖，進而產生合理懷疑，是被告蔡以謙此部分之犯行，應符合自首規定，請求依刑法第62條規定，減輕其刑（見本院卷二第320頁）。經查，被告蔡以謙最初於112年5月3日上午9時20分至10時警詢時供稱：我於112年4月10日，曾以6萬元，向被告高國瑋購買100公克之大麻等語（見警26056卷第12至13頁），直至被告高國瑋於同日下午5時8分許至6時18分許警詢時供稱：我記得112年4月10日，被告蔡以謙是以21萬元和我購買300公克的大麻等語（見警26158卷第10頁）後，被告蔡以謙方於同日晚間6時23分許至6時32分警詢時改口稱：我想起來了，該次毒品交易之毒品數量確實為300公克，交易之價金為21萬元等語（見警26056卷第30頁），且其係直至112年5月11日偵訊時方供稱：這些毒品原本打算自己施用，但如果有人要買，我會賣，我承認意圖販賣而持有第二級毒品罪等語明確（見偵5429卷第99至100頁）。考量被告高國瑋於112年5月3日下午5時8分至6時18分警詢後，員警於當下即可依被告高國瑋之供述內容、被告蔡以謙於112年5月2日警詢時自承：我曾經販賣大麻給翁晨礫等語（見警26056卷第5頁）、證人翁晨礫於112年3月20日於警詢時之證述內容（見警26056卷第47頁），及翁晨礫於112年3月20日提供予員警之通訊軟體對話紀錄翻拍照片（見警26056卷第頁）等證據，推斷出被告蔡以謙先前即曾有販賣大麻予他人，其後又向被告高國瑋購買數量高達300公克之大麻，實有對外販售之可能，而對被告蔡以謙此部分犯行，將涉嫌意圖販賣而持有第二級毒品罪產生合理懷疑，是被告蔡以謙既係於上開時點後，方完全坦承此部分犯行之客觀事實與主觀犯意，尚難認係對未發覺之犯罪進行自首，而無此項減刑規定之適用。
⑷被告蔡以謙之辯護人以被告蔡以謙年紀尚輕，係一時貪圖小
利，而為此部分犯行，且被告蔡以謙購買之300公克大麻，亦已自行丟棄，並未流入市面，請求依刑法第59條規定，對被告蔡以謙，減輕其刑（見本院卷一第276至277頁）。然查，被告蔡以謙此部分持有之毒品數量已達300公克，數量非少，難認犯罪情節輕微，且此部分犯行，亦有前開減刑規定之適用，是尚難認被告蔡以謙此部分之犯行，有何對其宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形，爰不依前開規定，減輕其刑。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告5人不顧政府嚴禁毒品之
禁令，竟為前開犯行，促使毒品流通、擴大毒品氾濫範圍，助長施用毒品之行為，危害社會之健全發展，其等所為實有不該；兼衡被告5人坦承犯行之犯罪後態度；再衡酌其等所販賣或持有毒品之種類、數量、次數、欲販售之金額，暨被告蕭和朔、蔡以謙所提出職業、家庭生活經濟狀況之證明文件（見本院卷一第291頁；本院卷二第349至365頁、第377至378頁），與其等於本院審理時自陳之職業、智識程度，及家庭生活經濟狀況（見本院卷二第318頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。復衡酌被告高國瑋、蔡以謙本案所犯之犯罪類型、行為態樣、手段、犯罪時間，及責任非難重複程度等因素，分別定其應執行之刑如主文所示。
㈧不予宣告緩刑之說明：
⒈刑法第74條所謂「受2年以下有期徒刑之宣告」，被告於本案
如係犯單純一罪、實質上或裁判上一罪者，固係指所宣告或處斷上一罪之宣告刑而言，然本案如係數罪併罰，則係指依各罪宣告刑所定之執行刑；換言之，被告於本案犯數罪併罰之案件，除各罪之宣告刑均未逾越有期徒刑2年以外，必須數罪併罰所定之執行刑亦未超過2年，始得宣告緩刑（最高法院111年度台上字第1799號判決意旨參照）。
⒉被告蕭和朔、高國瑋、蔡以謙之辯護人，雖均請求對被告3人
為緩刑之宣告（見本院卷二第319頁、第321至322頁）。然查，本案就被告蕭和朔犯罪事實二所示犯行，已為2年以上刑之宣告，且對被告高國瑋、蔡以謙所為本案犯行，均定2年以上之執行刑，揆諸前開說明，顯不符合宣告緩刑之要件，自無從宣告緩刑。
⒊至被告曾芳銘之辯護人，雖請求對被告曾芳銘為緩刑之宣告
（見本院卷二第第321頁）。然查，被告曾芳銘於本案犯行遭查獲後，尚有妨害秩序等案件，經檢察官起訴並經法院審理中，有法院前案案件異動表在卷可查。考量其於本案中已歷偵審程序，卻未能於程序中意識自身錯誤，進而於日後行事上更加謹慎並恪遵法律規範，反仍繼續從事違法行為，足見其法治觀念薄弱，守法意識顯有不足，堪認對其刑之宣告，並無暫不執行為適當之情形，爰不予宣告緩刑。
三、沒收部分：㈠查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二
級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案如附表二編號1所示之物，經鑑定檢出含第二級毒品大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書存卷可佐（見偵5430卷第287頁），且係被告高國瑋犯罪事實三欲販售予被告蔡以謙之物，亦經被告高國瑋於本院審理時供承明確（見本院卷一第180頁），是自應依上開規定，宣告沒收銷燬。
㈡犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之
罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表一編號6所示之物，係被告蔡以謙販賣大麻予翁晨礫時，用以聯繫之物乙節，業經被告蔡以謙於本院審理時所坦認（見本院卷二第299頁）；扣案如附表二編號3、4所示之物，則係被告高國瑋販售毒品予被告蔡以謙時，用以聯繫之物乙節，此經被告高國瑋於本院審理時坦承不諱（見本院卷一第180頁）；扣案如附表三編號1所示之物，係被告蕭和朔從事本案犯行時，用以與被告曾芳銘聯繫之物乙節，經被告蕭和朔於本院審理時供承明確（見本院卷二第307頁），是上開之物，均應依前開規定宣告沒收。
㈢犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能
沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。另所謂犯罪所得，係指行為人因犯罪而實際享有支配之直接、間接所得及其孳息。犯罪所得包括其違法行為所得、其變得之物、財產上利益及其孳息均為沒收範圍。且基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收等旨，而明白揭示犯罪所得之沒收，係採取學理上之「總額原則」，亦即有關犯罪所得之沒收係採總額原則，不扣除犯罪成本（刑法第38條之1立法理由參照）。經查：
⒈被告蔡以謙犯罪事實一販賣2公克大麻予翁晨礫，因而取得3,
200元等情，業據證人翁晨礫於警詢時證述明確（見警26056卷第47頁），足認被告蔡以謙此部分犯行之犯罪所得為3,200元，又此部分犯罪所得，雖未扣案，仍應依前開規定宣告沒收及追徵。
⒉就犯罪事實二部分，被告蕭和朔係以19萬5,000元之價格，販
售300公克之大麻予被告高國瑋後，被告高國瑋再以21萬元之價格販售予被告蔡以謙等情，業據被告蕭和朔、高國瑋於警詢時供述明確（見警53191卷第18頁；警26158卷第10頁），且此部分犯行被告蕭和朔、高國瑋、蔡以謙，係屬上下游之垂直交易模式，而非被告蕭和朔、高國瑋共同分工販賣予被告蔡以謙，業如前述，又現行犯罪所得之沒收係採總額原則，即就犯罪所得之計算上，係不扣除犯罪成本，是本案自應就被告蕭和朔、高國瑋各自因販賣大麻，而實際取得之價金全額19萬5,000元、21萬元均宣告沒收，並均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告蕭和朔、高國瑋於審理時雖均改稱，被告蕭和朔實際係以16萬5,000元販售毒品予被告高國瑋等語，然參諸販賣毒品者，於我國將面臨重刑，倘無利可圖，實無可能甘冒巨大風險而為此行為，查被告蕭和朔所販售之大麻，既係以16萬5,000元向黃智宗所購得，此有臺灣雲林地方法院113年度訴字第302號判決在卷可參（見本院卷二第273頁），則其為於販賣毒品中得利，理應會販售高於進貨成本之價格，再參以其與被告高國瑋既於警詢時已就毒品交易價額為19萬5,000元乙節，供述一致，應認其與被告高國瑋於本院審理時之改稱，應非屬實。
⒊被告張博勛因幫助被告高國瑋販賣大麻予被告蔡以謙後，有
獲得報酬1萬元乙節，業經被告張博勛於本院審理時坦承不諱（見本院卷二第217頁），此部分之犯罪所得雖未扣案，仍應依前開規定宣告沒收及追徵。
㈣扣案如附表一編號1至5所示之物、如附表二編號2、5、6之物
、如附表三編號2所示之物，均無證據證明與本案有關，爰不另宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張建強提起公訴及移送併辦，檢察官李志明、陳亭君到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 9 日
刑事第三庭 審判長法 官 官怡臻
法 官 余珈瑢法 官 蔡尚傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。
書記官 戴睦憲中 華 民 國 115 年 2 月 9 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表一：
編號 物品名稱及數量 備註 1 捲菸器1組 2 預捲菸1罐 3 蜜蠟繩1包 4 溼度計1臺 5 熄菸袋1個 6 手機1支 門號：0000000000號（起訴書記載為0000000000號，應予更正）附表二：
編號 物品名稱及數量 備註 1 大麻1包 ①淨重97.66公克，驗餘淨重97.59公克。 ②經檢出含有第二級毒品大麻成分。 2 iPhone 13 Pro手機1支 ①門號：0000000000號 ②IMEI碼：000000000000000號 3 iPhone 11手機1支 ①門號：0000000000號 ②IMEI碼：000000000000000號 4 iPhone 11手機1支 IMEI碼：000000000000000號 5 K盤1個 6 分裝袋1包附表三：
編號 物品名稱及數量 備註 1 iPhone手機1支 門號：0000000000號 2 iPhone手機1支 門號：0000000000號