臺灣嘉義地方法院刑事判決112年度訴字第470號公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官被 告 張瀚文
簡翎育
李皓丞上列被告因家庭暴力妨害秩序等案件，經檢察官提起公訴（112年度少連偵字第19號、112年度少連偵字第84號），因被告自白犯罪，經本院改以簡式程序進行審理，並判決如下：
主 文丙○○犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴罪，處有期徒刑壹年。
丁○○、乙○○均共同犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上實施強暴而在場助勢罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯 罪 事 實
一、丙○○為甲○○表弟，2人間為家庭暴力防治法第3條第4款所定家庭成員，其等因債務糾紛，甲○○夥同侯○○、紀○○、林○○、劉○○、徐○○（上6人均經檢察官處分不起訴確定），於民國112年3月13日(起訴書誤載為「10日」)凌晨0時許，駕駛3輛汽車，至丙○○位在嘉義縣○○鄉○○村00鄰○○○00000號居所（下稱「Ａ建築物」）外，甲○○、侯○○、紀○○、林○○、劉○○、徐○○即分持球棒，敲打Ａ建築物外門、地板，並按鳴車輛喇叭，製造噪音，適有丙○○之母親王麗珠在Ａ建築物內見聞此情狀，便以電話告知丙○○，丙○○即基於意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集3人以上首謀實施強暴及傷害之犯意，以電話聯絡少年許○○(姓名、年籍均詳卷，由本院少年法庭審理)，而為首倡議透由許○○糾眾同往報復，許○○再邀集乙○○、丁○○，於112年3月13日凌晨3時4分許，駕車齊赴Ａ建築物前，丙○○下車後隨即持刀械，追砍甲○○、刺穿甲○○腹部，致甲○○受有左前臂9×3公分撕裂傷、左側3×4公分刀割傷、腎裂傷等傷害，並向侯○○、紀○○、林○○、劉○○、徐○○叫囂。丁○○、乙○○、許○○則共同基於意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上實施強暴而在場助勢之犯意聯絡，由丁○○持球棒1支、乙○○及許○○各持刀械1支，在旁吶喊助長聲勢。丙○○、丁○○、乙○○上開行為，足以引發公眾或不特定人之危害、恐嚇不安之感受，而有侵害公眾安全之可能性。
二、案經甲○○訴由嘉義縣警察局水上分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案證據能力因當事人均不爭執，故不予說明。
二、前揭犯罪事實業經被告丙○○、丁○○、乙○○於審理時坦承不諱，核與證人甲○○、侯○○、紀○○、林○○、劉○○、徐○○於偵查中之證述情節相符，並有監視錄影畫面翻拍照片、採證照片、勘驗筆錄、驗傷診斷證明書在卷可考。又刑法上危險犯乃相對於實害犯，祗須行為使行為客體或法益陷於危險狀態，不待實害之發生，即構成犯罪。依照危險犯之危險狀態，固可區分為具體危險犯及抽象危險犯。前者，乃立法者將危險狀態作為構成要件要素，規定在刑法條款中，例如刑法公共危險罪章中法文規定「致生公共危險」，由法官就具體個案情節，審查行為有無招致犯罪構成要件所定危險狀態；後者，則是立法者根據一般人日常生活經驗之累積，將普遍認為對法益具有典型危險之行為，擬制為有該行為即會發生立法者所預設之危險，在實行符合犯罪構成要件所定之行為時，即足認有抽象之危險存在，無待法官再實質判斷危險是否存在，例如刑法第173條第1、2項之放火燒燬或失火燒燬現供人使用之住宅或有人所在建築物罪，即屬之。然而，具體危險犯有危險結果或其因果關係難以證明之情形，致使其構成要件無法達成立法者原先所預期之功能。至於抽象危險犯之「危險」係由立法者擬制，行為人即使舉證證明其行為完全不具危險性，仍應受罰，恐造成無實質法益侵害之行為亦在處罰之列，不免有違反罪責原則之虞。為彌補具體及抽象危險犯之缺失，晚近學說與立法方式因而發展出「適性犯」（或稱「適格犯」、「潛在危險犯」）之犯罪類型予以緩和。亦即為避免抽象危險犯之規定，可能羅織犯罪過廣，及具體危險犯之危險結果難以證明之窘境，因而有「適性犯」犯罪類型之產生。而行為人所為之危險行為是否該當「足以」發生侵害之適合性要件，在構成要件該當判斷上，係基於與行為人相當之理性第三人之標準為斷，以評價行為人之行為強度，是否已具備法條所描述之危險特徵，或有無侵害所欲保護客體或法益之可能性，至於行為是否導致實害結果之發生，即非所問。是「適性犯」之評價著重在行為屬性，縱使客觀上尚未產生具體之危險狀態，但只要行為人之行為本身具有法條中所要求的特定危險性質，即屬該當，此與具體危險犯必須客觀上已致生危險結果，始得論以既遂，明顯有別；亦與抽象危險犯，不論是否具備危險可能性，只要實行構成要件之行為時，即論以既遂有異。通常在犯罪構成要件規定「足以…」者，如刑法第286條第1項妨害自然發育罪之構成要件，將行為之侵害特性規定為「足以妨害其（未滿18歲之人）身心之健全或發育」，藉此限縮概括條款（他法）之涵蓋範圍，即為立法明文之適性犯。倘犯罪構成要件未予明白規定，但立法擬制之危險概念，將使對法益侵害極其輕微之行為，亦予以處罰，而有違反罪責原則之虞時，即應將該罪視為實質適性犯，在解釋上應透過「足以生危險於保護法益」之不成文構成要件要素予以審查，亦即行為仍須發生侵害法益危險之可能性，但不須致生對保護法益具體危險之程度(最高法院112年度台上字第2376號判決意旨參照)，查本案犯罪時間為深夜凌晨，地點為住宅區外，且數間住宅外停放汽車、機車等情，有卷附監視錄影畫面翻拍照片、採證照片可稽(警27489號卷第111至123頁、他字卷第43至55頁)，核與被告丙○○於審理時自陳：案發地點整排為住宅區，我家左邊有住人，附近也有親戚居住等語相符(本院卷第419頁)，顯見在案發時、地，相近鄰舍內應有人停妥車輛已在屋中休息。又被告丙○○行為時持刀朝證人甲○○追砍、刺穿甲○○腹部，復向證人侯○○、紀○○、林○○、劉○○、徐○○叫囂乙節，同有監視錄影畫面翻拍照片、採證照片在卷可參(警27489號卷第111至123頁、他字卷第43至55頁)，從而被告丙○○追砍、叫囂等舉措，與被告丁○○、乙○○在旁吶喊助長聲勢之舉動，足以引發相近鄰舍內居民之恐慌感受，而有侵害公眾安全之「可能性」甚明。綜上所述，被告3人前開犯行，事證明確，應予依法論科。
三、論罪及科刑：
(一)刑事法上所稱之「首謀」者，係指在人群之中，為首倡議，主謀其事，或首先提議，主導謀劃之人，被告丙○○首倡謀議實施強暴，係居於首謀之地位，即便被告丙○○自己亦下手實施強暴，亦不影響其為首謀之地位，是核被告丙○○所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集3人以上首謀及下手實施強暴罪、刑法第277條第1項之傷害罪；被告丁○○、乙○○所為，均係犯刑法第150條第2項第1款、第1項前段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上實施強暴而在場助勢罪。而被告丙○○對告訴人甲○○所為傷害行為，雖係犯刑法第277條第1項之傷害罪，且係家庭成員間實施身體上不法侵害行為，屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，自應依刑法之規定予以論罪科刑。
(二)被告丙○○數次傷害告訴人甲○○之動作，係於密接之時間、地點實施，各動作之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分割，在刑法之評價上以視為數個舉動之接續施行，為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯一罪。
(三)刑法第150條第1項聚眾施強暴脅迫罪，屬於必要共犯之聚合犯，並因各聚集者所為參與行為或程度未盡相同，乃依其實際參與行為、情節，區分列為首謀、下手實施或在場助勢之行為態樣，而異其刑罰。是應認首謀、下手實施或在場助勢之人，本身即具獨自不法內涵，而僅對自己實行之行為各自負責，不能再將他人不同內涵之行為視為自己之行為，故各參與行為態樣不同之犯罪行為人間，即不能適用刑法總則共犯之規定，當亦無適用刑法第28條共同正犯之餘地(最高法院113年度台上字第662號、111年度台上字第4664號判決意旨參照)，然行為態樣相同之人，應引用刑法第28條共同正犯之規定(最高法院81年台非字第233號判例要旨參照)，查少年許○○、被告丁○○、乙○○之行為態樣，與被告丙○○之行為態樣不同，其4人間固不能論以共同正犯，惟行為態樣相同之少年許○○、被告丁○○、乙○○間，因有犯意聯絡及行為分擔，應論以任意共同正犯，並應於主文加列記載「共同」。
(四)被告丙○○基於同一緣由，於密接之時間、地點觸犯上開2罪名，各行為間局部重疊，依一般社會通念，評價為一行為較為妥適，是應認被告丙○○以一行為同時觸犯前揭2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重以意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集3人以上首謀及下手實施強暴罪處斷。
(五)被告丙○○為首謀倡議之人，之後又實施強暴，下手復為凶狠，其實施之強暴程度，所引發、烙印在公眾無法生活在免於暴力恐怖之社會印象，非但嚴重且深刻，因認有對被告丙○○依刑法第150條第2項第1款規定加重其刑之必要。至於被告丁○○、乙○○雖攜帶兇器犯案，但其等助勢時間尚屬短暫，本院認為尚均無依同款規定予以加重其刑之必要。
(六)被告丙○○、丁○○、乙○○於審理時皆否認行為時明知或預見許○○為少年，而查許○○行為時將近18歲，有其年籍資料在卷可憑(警67861號卷第16頁)，且難以由許○○面容觀望即可輕易明知或預見許○○為少年，有許○○遭警方查獲之照片在卷可證(警67861號卷第84、85頁)，故被告丙○○、丁○○、乙○○所辯情詞，應為真實，其等自無從依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
(七)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丙○○於111年間，已因犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴在場助勢罪，經本院以111年度訴字第368號判決判處有期徒刑2月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，現竟為首謀實施強暴及傷害犯行，一錯再錯，變本加厲，惡性非輕；被告丁○○前無犯罪紀錄、被告乙○○有違反妨害兵役治罪條例案件之紀錄，皆有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽；各於審理時自陳之學歷、家庭生活狀況、職業(本院卷第420頁)；兼衡被告3人之犯罪手段、情節、犯罪動機、目的等一切情形，分別量處如主文所示之刑，並就被告丁○○、乙○○部分，均諭知易科罰金之折算標準。
(八)至於被告3人使用、攜帶之刀械、球棒，雖為供犯罪所用之物，然因許○○陳稱係自己提供刀械與被告丙○○使用；被告丁○○、乙○○則稱所攜帶之球棒、刀械，為許○○提供(警67861號卷第29、42、53頁、他字卷第102、117、125頁、少連偵19號卷第111、115頁)，是以被告3人使用、攜帶之刀械、球棒，非屬被告3人所有，而是許○○所有之物，又無證據證明係違禁物，自無從於本案宣告沒收及追徵價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官詹喬偉提起公訴，檢察官徐鈺婷到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 6 月 6 日
刑事第九庭 法 官 康敏郎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 113 年 6 月 6 日
書記官 張子涵附錄本案論罪科刑法條：
壹、刑法第150條：在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處一年以下有期徒刑、拘役或十萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處六月以上五年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。
貳、刑法第277條第1項：傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。