臺灣嘉義地方法院刑事判決113年度原易緝字第2號公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官被 告 向皇錩指定辯護人 李鳳翔律師上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第11769號），本院判決如下：
主 文向皇錩犯結夥三人以上竊盜罪，累犯，處有期徒刑拾月。
犯 罪 事 實
一、向皇錩、鄭順鴻(業經本院另案審結)與陳俞成(另由本院審理中)3人共同意圖為自己不法所有，基於加重竊盜之犯意聯絡，於民國112年9月5日16時許，由向皇錩駕駛車牌號碼000-0000自用小客車(下稱本案0227車輛)搭載陳俞成、鄭順鴻，至嘉義市○區○○路0000號工地附近，由陳俞成持客觀上足供兇器使用之老虎鉗(已丟棄，未扣案)，3人分別進入上開工地，竊取陳甲樺所有之黑色電弧線1組及綠色電線1條得手。嗣於112年9月6日11時15分許，在嘉義市○區○○街00號「比佛利花園汽車旅館」802號房，為警查獲，並起出黑色電弧線1組及綠色電線1條。
二、案經陳甲樺訴由嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：㈠被告及辯護人辯護意旨認員警搜索扣押之黑色電弧線1組及綠
色電線1條，係對於同案被告陳俞成違法搜索所得，主張無證據能力等語（見本院卷第302、360頁），惟查：⒈按刑事訴訟法第130條之附帶搜索，係為因應搜索本質上帶有
急迫性、突襲性之處分，於實施拘捕行為之際，基於保護執行人員人身安全，防止被逮捕人逃亡與湮滅罪證，在必要與不可或缺之限度下所設令狀搜索之例外規定；其前提以有合法拘捕或羈押行為之存在為必要，搜索之目的在於「發現應扣押物」（找物），附帶搜索之範圍，以被告或犯罪嫌疑人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為限，如逾此立即可觸及之範圍而逕行搜索，即係違法搜索(最高法院96年度台上字第5184號、100年台上字第2966號、102年台上字第59號判決意旨參照)。查黑色電弧線1組及綠色電線1條，係為員警於112年9月6日11時10分起至15分止，在比佛利花園汽車旅館802號房，對同案被告陳俞成執行附帶搜索時，於本案0227車輛所扣得乙情，有該搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據在卷可稽(見警卷第35至37頁)，是黑色電弧線1組及綠色電線1條為警方對同案被告陳俞成實施附帶搜索所扣押。又本案係警方因接獲有遭侵占之本案0227車輛、及本案0227車輛另涉及他案竊盜案件之情資，遂而查訪比佛利花園汽車旅館，並於向櫃台確認本案0227車輛所在房間後，遂而對該房間之住戶進行臨檢，因當時已知悉被告向皇錩之身分，且本案0227車輛另涉犯他案竊盜，而為追緝；然當時臨檢主要是針對本案0227車輛遭侵占部分(即被告向皇錩涉犯侵占案件)為偵辦，故本即要將本案0227車輛扣押，同時有請被告向皇錩將本案0227車輛後車廂門打開，就看見扣押之黑色電弧線1組及綠色電線1條，被告陳俞成在場承認前開物品承認是竊盜而來，之後問被告向皇錩、再問同案被告鄭順鴻，始依規定進行逮捕等情，業據承辦員警呂昱諦、孫梓恩於本案審理時證述在卷(見本院113年度原易緝字第2號【下稱易緝2】卷第344至348、351至356頁)；參以同案被告陳俞成係於112年9月6日11時15分許，為警以現行犯逕行逮捕乙情，有執行逮捕、拘禁告知本人通知書及執行逮捕、拘禁告知親友通知書在卷為憑(見警卷第4
2、45頁)，是可見員警於查獲同案被告陳俞成後，並無立即為逮捕行為，而於逮捕前即行附帶搜索，已非無瑕疵。且同案被告陳俞成經警方依現行犯而逮捕，其人身自由已受拘束，無從遽認其當時有欲掙脫逮捕而使用停放該處之本案0227車輛為逃亡之虞，自已難謂員警實施附帶搜索係屬合法正當。
⒉惟按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背
法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。又刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就①違背法定程序之程度。②違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。③違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑤犯罪所生之危險或實害。⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664號判決參照）。查本案搜索查獲過程，已如前述，被告向皇錩係因他案侵占案件為警查獲，於扣押本案0227車輛時，請被告向皇錩開啟後車廂門，而發現扣案之黑色電弧線1組及綠色電線1條，經詢問後同時查獲被告向皇錩與同案被告陳俞成、鄭順鴻涉犯本案加重竊盜之犯行，而對同案被告陳俞成為前開附帶搜索而扣押，可見承辦員警主觀上實非出於惡意、恣意之違法搜索，亦無使用強制力，關於此部分違背法定程序之程度尚難認重大；且扣案之黑色電弧線1組及綠色電線1條，確為被告向皇錩與同案被告陳俞成、鄭順鴻涉犯本案加重竊盜之犯行所得之物，並放置在渠等共同搭乘前往涉犯本案加重竊盜犯行之本案0227車輛內，客觀上有相當理由足認其將竊得之物放在本案0227車輛內，警員若依法向法院聲請搜索票，當仍可發現本案0227車輛內有前開贓物，是本院權衡上開各情，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則予以綜合判斷後，認搜索本案0227車輛取得之證據(即扣案之黑色電弧線1組及綠色電線1條)及衍生證據，自均具有證據能力。
㈡本判決所引用之被告以外之人於審判外陳述，被告向皇錩及
辯護人、檢察官均表示同意有證據能力，本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關連性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認均得為證據。
㈢本判決下列所引用其餘非供述證據，並無證據證明係公務員
違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告向皇錩於偵查及本院審理中坦承不諱（見偵卷第29頁，本院易緝2卷第245、316、342頁），並與證人即同案被告陳俞成與鄭順鴻於偵查供證相符(見偵卷第30至32頁)，且經告訴人陳甲樺於警詢中指證明確(見警卷第24至25頁)，並有員警職務報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、被害報告單及贓證物認領保管收據各1份、嘉義市政府警察局第一分局112年9月11日嘉市警一偵字第1120007290號函暨函附之贓物認領保管單、汽車租賃契約書各1份、現場照片10張等卷在卷可稽(見警卷第27、35至37、38至40、47至48頁，偵卷第123至135頁)。是以，依上揭補強證據已足資證明被告向皇錩之任意性自白，核與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告加重竊盜犯行，堪予認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告向皇錩所為，係犯刑法第321條第1項第4款之結夥三人
以上竊盜罪。公訴意旨雖認被告向皇錩尚涉犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪嫌。惟被告向皇錩堅詞否認知悉被告陳俞成於行竊時有使用老虎鉗等物。而按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（最高法院50年台上字第1060號判決要旨參照）。又刑法加重竊盜、加重強盜、加重搶奪罪所列各款情形，乃犯罪成立之客觀構成要件，行為人主觀上自應有所認識或預見，始與刑法第12條規定以處罰故意犯為原則之法理一致，是以，行為人固非必須明知該等加重要件，但至少對該等加重要件應具有不確定故意，始與該罪之構成要件相當（最高法院95年度台上字第6667號判決要旨參照）。查同案被告陳俞成於偵查供稱：我有拿老虎鉗去偷，老虎鉗是我在其他工地拿到的，放在身上，被告向皇錩是在把風等語(見偵卷第30至31頁)，可見被告向皇錩係擔任把風工作，又衡以行竊電纜線未必需使用老虎鉗，且被告陳俞成是於它處工地取得老虎鉗並放置身上，自難認被告向皇錩對於攜帶兇器一情有所預見或認識，而不得遽令其就攜帶兇器部分共負其責。公訴意旨容有未洽，應予更正，惟因加重竊盜之罪名並無不同，僅係加重條件之減縮，故無庸變更起訴法條，附此敘明。
㈡被告向皇錩與同案被告陳俞成、鄭順鴻，就前開結夥三人以
上竊盜犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯(所犯罪名之法條已明文「結夥三人以上」，故主文之記載應無加列「共同」之必要)。
㈢刑之加重、減輕：
⒈被告向皇錩前因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以107年度審
原易字第15號判決處有期徒刑7月確定；又因施用毒品案件等罪，經同法院以107年度審原簡字第40號判決處應執行有期徒刑4月確定，上開數罪經接續執行後，於108年8月10日執行完畢等節，有其前案紀錄表在卷可考，其於上開有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之數罪，依刑法第47條第1項之規定，核屬累犯。審酌被告向皇錩前案中所犯之竊盜罪與本案犯罪，均屬侵害財產法益之罪，犯罪類型相同，顯見其並未因前案之刑罰而知所警惕，對刑罰之反應力薄弱，復對竊盜犯罪有特別之惡性等一切情狀，依累犯規定加重其法定本刑，並無使其人身自由因此遭受過苛之侵害，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒉按刑法第62條前段所定之自首減輕其刑，係以對於未發覺之
罪自首而受裁判為要件。故犯罪行為人應於有偵（調）查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，並接受裁判，兩項要件兼備，始能邀減輕寬典之適用。若犯罪行為人自首犯罪之後，拒不到案或逃逸無蹤，顯無悔罪投誠，甘受裁判之情，要與上揭法定減刑規定要件不符，不能予以減刑（最高法院99年度台上字第1199號判決意旨可資參照）。查被告向皇錩雖於本案遭警查獲時，即供出其涉犯本案竊盜犯行，惟被告向皇錩於本院審理時，經傳拘無著，顯已逃匿，於112年12月29日經本院以112年嘉院弘刑緝字第261號通緝在案，直至113年1月10日經警緝獲後撤緝歸案；復經本院再行審理，經傳拘無著，顯已逃匿，於113年3月28日經本院以113年嘉院弘刑緝字第93號通緝在案，直至113年4月1日經警緝獲後撤緝歸案，有本院上開通緝書、臺灣高等法院被告前案案件異動查詢作業表、撤銷通緝書在卷可憑，是被告向皇錩並無接受裁判之意願，顯與刑法第62條自首之要件不合，自無法依自首之規定予以減輕其刑，附此說明。
㈣爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告向皇錩正值壯年，四
肢健全，不思循正當途徑獲取所需，竟夥同其他共犯為本案竊盜犯行，欠缺對他人財產權應有之尊重，所為當不可取。並衡以被告向皇錩已於本院坦承犯行，告訴人損失非鉅，考量本案之犯罪手段，其等竊取之物品數量，竊得之物已交還告訴人，然被告向皇錩未與告訴人和解或調解等犯罪情節，暨被告自陳智識程度、家庭及生活經濟狀況（見本院卷第118至119頁），被告向皇錩有多筆竊盜之前科素行(於本案構成累犯部分，不予重複評價)暨其犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、不予沒收之說明：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第38條之2第2項分別定有明文。被告向皇錩與同案被告陳俞成、鄭順鴻涉犯本案竊得黑色電弧線1組及綠色電線1條，然業經警發還乙情，已如前述，此部分犯罪所得既已實際合法發還，故依刑法第38條之1第5項之規定不予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊麒嘉偵查起訴，由檢察官陳則銘到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 6 月 28 日
刑事第二庭法 官 陳威憲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 113 年 6 月 28 日
書記官 李振臺附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。