臺灣嘉義地方法院刑事判決113年度訴字第176號公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官被 告 劉政商（原名劉起源）指定辯護人 本院約聘辯護人張家慶上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第15467號），本院判決如下：
主 文甲○○犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。
扣案如附表所示之物，均沒收。
事 實
一、甲○○明知愷他命、氯甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得意圖販賣而持有，竟貪圖利益，基於意圖販賣而持有第三級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯意，於民國112年11月27日22時許，在嘉義市西區友愛路「歌神KTV」201號包廂內，以新臺幣（下同）1萬元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「大頭」之人，購入如附表編號1所示第三級毒品愷他命5包、如附表編號2所示含第三級毒品氯甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮成分之炫彩圖案毒品咖啡包42包、如附表編號3所示含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之1356圖示毒品咖啡包4包而持有之，並欲伺機對外販售牟利，然尚未及售出，旋經警持本院核發之搜索票於112年11月29日18時許，至其位於嘉義市○區○○街000巷0號206室住處執行搜索，當場扣得如附表所示之物，而悉上情。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理時對於該等證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之情形，而認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。另本判決以下所引用非供述證據，經查無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱（本院卷第124、171-172、176-177、179頁），並有嘉義市政府警察局拉曼光譜儀檢測初篩報告及附件現場勘察採證照片、測試報告、本院112年度聲搜字第985號搜索票影本、嘉義市政府警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、衛生福利部草屯療養院113年2月15日草療鑑字第1130200020號鑑驗書、113年2月16日草療鑑字第1130200021號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局113年1月8日刑理字第1136002972號鑑定書、嘉義市政府警察局第一分局數位鑑識報告（00000000）各1份在卷可稽（警卷第9-29頁、偵卷第46-
48、52-53、64-95頁），復有扣案如附表所示之物可資佐證，足徵被告之自白與事實相符，堪予採信。綜上，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣
而持有第三級毒品罪（附表編號1部分）、毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪（附表編號2、3部分）。被告持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為其意圖販賣而持有第三級毒品、意圖販賣而持有第三級而混合二種以上之毒品之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書漏未論及被告犯毒品危害防制條例第9條第3項部分，尚有未洽，惟因基本社會事實同一，且經本院於審理時告知被告此部分罪名供其答辯（本院卷第171頁），而無礙被告訴訟防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
㈡被告係以一行為同時觸犯意圖販賣而持有第三級毒品罪、意
圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪處斷。
㈢被告所犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品
罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用其中最高級別毒品之法定刑外，並加重其刑。㈣按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。此係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。除司法警察於調查犯罪製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，且檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始例外承認僅有審判中之自白亦得獲邀減刑之寬典外，衡諸該條文意旨，仍須於偵查及審判中皆行自白，始有其適用，缺一不可。易言之，限於廣義偵查程序中，未賦予被告任何自白之機會時，始得逕以其有審理中之自白，例外適用上開減刑之規定（最高法院113年度台上字第2014號判決意旨參照）。本件檢察官於偵訊時雖未就被告所涉意圖販賣第三級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯罪事實訊問被告（偵卷第25-27頁），惟被告於警詢時否認涉有上開犯行，辯稱：「（問：你是否有販賣毒品予他人之想法？）沒有。（問：你稱未曾轉讓或販賣毒品予他人，也沒有販賣毒品予他人之想法，為何非法持有數量眾多之毒品？）因為我壓力大及患有憂鬱症，所以我每天都需要施用毒品，由於我的毒品使用量較大，所以一次買多一點，賣家會算我比較便宜，我才會有數量眾多之毒品。」等語（警卷第4-5頁），足見員警製作警詢筆錄時曾就本案犯罪事實詢問被告，已賦予被告自白之機會，難認有剝奪其偵查中罪嫌辯明權之情形，而被告於偵查中既未曾自白犯罪，自無毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之適用，附此敘明。
㈤按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決要旨參照）。被告所為本案犯行固應予非難，然本案所查獲其意圖販賣而持有愷他命及毒品咖啡包數量非鉅，顯現惡性及犯罪情節與大盤或中盤販毒集團或毒梟嚴重危害社會治安之情形尚屬有別，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第三級毒品維生之販毒集團及大、中盤商為重，對於社會秩序與國民健康之危害相對較為有限，依被告客觀犯行與主觀惡性加以考量其犯罪情狀，認縱僅處以被告最低度刑，仍有情輕法重之情形，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依法先加重後減輕之。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知國家對於查緝毒品
相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，亦明知毒品戕害施用者身體健康，猶圖一己私利，意圖販賣而購入如附表編號1至3所示之毒品而持有之，伺機對外販售牟利，助長毒品流通，戕害國民身心健康，影響社會秩序，殊值非難；並考量被告犯後坦承犯行之態度，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、意圖販賣而持有之毒品種類、數量，及被告前有販賣第二、三級毒品、施用毒品、持有毒品等前科，素行非佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，暨其自陳為大學肄業之智識程度，離婚、育有1名未成年子女，目前在遊藝場上班、月薪約2萬多元，獨居之家庭經濟狀況（本院卷第178-179頁），並有其所提薪資袋影本在卷可參（本院卷第183頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈦被告及辯護人雖請求宣告緩刑（本院卷第180、186頁），惟
查，被告前於98年間因販賣第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑2年，緩刑4年確定，嗣該緩刑經撤銷，又於99年間因販賣第三級毒品案件，經法院判處應執行有期徒刑5年8月確定，並均已執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告再犯與前案罪質類似之本案犯行，顯見其守法意識薄弱，未因前案罪刑宣告與執行而記取教訓，難認其所受宣告之刑有何以暫不執行為適當之情形，自不宜為緩刑宣告。
四、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販
賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照）。經查，被告意圖販賣而持有而經扣案如附表編號1至3所示之物，經鑑定結果含有如備註欄所示第三級毒品成分，均屬違禁物，揆諸上開說明，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。扣案之毒品外包裝均難以與毒品完全析離，均應一併沒收。至鑑驗所耗損之部分既已滅失，均無庸再予宣告沒收，附此敘明。
㈡扣案如附表編號4至6所示之物，係被告所有且供被告本案犯
行所用，業據被告於本院審理時供述明確（本院卷第173頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官黃天儀提起公訴，檢察官李志明、蕭仕庸到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 15 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳育汝
法 官 粘柏富法 官 孫偲綺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 4 月 15 日
書記官 李珈慧附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：編號 物品名稱及數量 備註 1 第三級毒品愷他命5包 ◎衛生福利部草屯療養院113年2月15日草療鑑字第1130200020號鑑驗書（偵卷46-47頁）鑑定結果： 檢品編號：B0000000（編號47） 檢品外觀：晶體 送驗數量：0.6737公克（淨重） 驗餘數量：0.6598公克（淨重） 檢出結果：第三級毒品愷他命 檢品編號：B0000000（編號48） 檢品外觀：晶體 送驗數量：0.7952公克（淨重） 驗餘數量：0.7779公克（淨重） 檢出結果：第三級毒品愷他命 檢品編號：B0000000（編號49） 檢品外觀：晶體 送驗數量：0.8649公克（淨重） 驗餘數量：0.8480公克（淨重） 檢出結果：第三級毒品愷他命 檢品編號：B0000000（編號50） 檢品外觀：晶體 送驗數量：0.8585公克（淨重） 驗餘數量：0.8434公克（淨重） 檢出結果：第三級毒品愷他命 檢品編號：B0000000（編號51） 檢品外觀：晶體 送驗數量：0.2856公克（淨重） 驗餘數量：0.2721公克（淨重） 檢出結果：第三級毒品愷他命 ◎衛生福利部草屯療養院113年2月16日草療鑑字第1130200021號鑑驗書（偵卷第48頁）鑑定結果： 檢品編號：B0000000（取樣自檢品編號B0000000~B0000000） 檢品外觀：晶體 送驗數量：3.4779公克（淨重） 驗餘數量：3.1266公克（淨重） 檢出結果：第三級毒品愷他命 純質淨重：愷他命檢驗前淨重3.4779公克，純度74.0%，純質淨重2.5736公克 2 含第三級毒品氯甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮成分之炫彩圖案毒品咖啡包42包 內政部警政署刑事警察局113年1月8日刑理字第1136002972號鑑定書（偵卷第52-53頁）鑑定結果： 送驗證物：毒品咖啡包，42包，本局分別予以編號A1至A42。 編號A1至A42：經檢視均為黑色及彩色線條包裝，外觀型態均相似。 ㈠驗前總毛重140.08公克（包裝總重約46.47公克），驗前總淨重約93.61公克。 ㈡隨機抽取編號A27鑑定：經檢視內含淡黃色粉末。 ⒈淨重2.16公克，取0.47公克鑑定用罄，餘1.69公克。 ⒉檢出第三級毒品氯甲基卡西酮及微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮等成分。 ⒊測得氯甲基卡西酮純度約15%。 ㈢依據抽測純度值，推估編號A1至A42均含氯甲基卡西酮之驗前總純質淨重約14.04公克。 3 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之1356圖示毒品咖啡包4包 內政部警政署刑事警察局113年1月8日刑理字第1136002972號鑑定書（偵卷第52-53頁）鑑定結果： 送驗證物：毒品咖啡包，4包，本局分別予以編號B1至B4。 編號B1至B4：經檢視均為黑色包裝，外觀型態均相似。 ㈠驗前總毛重6.28公克（包裝總重約2.77公克），驗前總淨重約3.51公克。 ㈡隨機抽取編號B3鑑定：經檢視內含淡紫及淡褐色粉末。 ⒈淨重0.70公克，取0.50公克鑑定用罄，餘0.20公克。 ⒉檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分。 ⒊測得4-甲基甲基卡西酮純度約26%。 ㈢依據抽測純度值，推估編號B1至B4均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約0.91公克。 4 夾鏈袋2包 5 電子磅秤1個 6 iPhone 11 Pro Max手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）