臺灣嘉義地方法院刑事判決113年度訴字第22號公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官被 告 蔡順和選任辯護人 洪懷舒律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
112 年度偵字第12478 號），本院判決如下：
主 文蔡順和犯如附表一所示之罪，均累犯，各處如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含主刑與沒收）。應執行有期徒刑拾陸年。
其餘被訴持有毒品部分公訴不受理。
犯罪事實
一、蔡順和明知海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第
2 條第2 項第1 、2 款所列管之第一、二級毒品，不得非法販賣、持有，竟分別基於意圖營利而販賣第一、二級毒品之犯意，以其所有廠牌Samsung 行動電話1 支【搭配門號0000000000之SIM 卡】，作為與購毒者聯絡交易毒品之工具，並分別於附表所示時間、地點，為販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命之行為【購毒者、時間、地點、毒品種類、數量及價格等，均詳如附表一所載】。嗣為警依通訊保障及監察法規定，對上開門號實施通訊監察而悉上情，再於民國112 年9 月25日14時14分許，至嘉義市西區重慶二街
188 號，依法對蔡順和執行拘提並進行附帶搜索，當場扣得上開行動電話1 支。
二、案經嘉義縣警察局民雄分局報請臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、被告於偵訊時自白是否出於任意性：被告於本院準備程序稱：伊在檢察官偵訊時精神不太好，怕被收押所以每件事都亂講，伊在啼藥、藥癮發作，伊啼藥時會打呵欠、身體發冷畏寒、打噴嚏等詞（見院卷第62頁、第84頁）。本院為查明被告於偵訊時有無上開狀況以致影響其自白任意性之情形，於113 年8 月20日準備程序勘驗112 年
9 月26日檢察官偵訊時之錄影光碟，勘驗結果：偵訊過程中一問一答，檢察官語氣平和，並無強暴、脅迫等不正訊問；被告穿著短袖上衣，回答時沒有任何遲疑、語氣平和、口齒清晰、神情平靜，亦未有不安或恐懼等，全程僅打噴嚏2 次，但沒有打哈欠、身體畏寒、抽搐或不舒服狀況，此有本院勘驗筆錄在卷可稽（參院卷第161-165 頁）。可見偵訊過程，自客觀觀察，被告沒有明顯異狀，且其對檢察官之提問，亦無不瞭解或答非所問之情形，檢察官詢問可否具保新臺幣（下同）5 萬元時，被告流暢答稱身上沒錢、身上剩5,000元、3 萬元今天沒辦法、5,000 元等語，均難認其有何毒癮發作、怕收押都亂講，進而影響其供述任意性之情節。上開被告所辯，與本院勘驗結果不符，自非可採。抑且，被告對於其供述任意性沒有意見，都有老實說，沒有被刑求逼供，筆錄看完才簽名，辯護人亦表示沒有意見乙節在卷（見院卷第88頁）。準此，勘驗內容與偵訊筆錄記載大致相符，應無誤載、偏頗或不正訊問，被告針對檢察官問題而自行回答，其基於自由意思所為不利於己之陳述，尚無遭受刑求、脅迫、疲勞訊問或誘導認罪等情況，所述應屬真實。故堪認被告偵訊自白乃出於任意性所為，且與本院認定之事實相符（詳後述），依刑事訴訟法第156 條第1 項規定，自得採為證據。至辯護人聲請函調被告在臺中榮總嘉義分院之精神部就醫紀錄，以證明被告鬱症病史（見院卷第49頁、第88頁），然依其所提出院卷第55頁診斷證明書，此與被告上開供述之間並無直接關連，復經本院認明如上，爰依同法第163 條之2第2 項第2 款規定，駁回其聲請。
二、其餘證據能力：㈠按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之
文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院著有95年度台上字第295 號、94年度台上字第4665號判決意旨參照）。而被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項之販賣第一、二級毒品罪，屬最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，屬得核發通訊監察書之範圍，且警察機關執行本案通訊監察，係依據本院所核發之通訊監察書，有112 年聲監字第77號、112 年聲監續字第
154 、167 號通訊監察書、電話附表（0000000000）與通訊監察譯文等在卷可憑，自屬合法。執行監聽機關依實施通訊監察之結果，就上開電話中之通訊，轉譯為通訊監察譯文，本件被告及辯護人於本院準備與審理程序均不爭執譯文內容之真實性，且經本院於審判期日依法踐行提示上開監聽譯文之調查證據程序，是卷附通訊監察譯文，具有證據能力。
㈡被告及其辯護人爭執證人黃良代、樊健明於警詢所為陳述之
證據能力（見院卷第85頁），本院審酌證人2 人於警詢中所為陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，關於雙方聯繫與交易毒情事，證人2 人經傳喚到庭作證所述大致相符，故無引用渠警詢時所為陳述之必要。
㈢證人黃良代、樊健明於偵查中所為之陳述，固屬被告以外之
人於審判外之言詞陳述，然證人於檢察官偵查中所為陳述，係經檢察官告以拒絕證言權、具結之義務及偽證罪之處罰後，再命渠朗讀結文並具結後所為之陳述。被告及其辯護人未表示檢察官偵訊中有何不當訊問證人之情形（見院卷第85頁），依此部分證人於偵查中陳述之客觀環境及條件，無顯不可信之情況，況本院傳喚證人2 人到庭作證並踐行調查程序，賦予對質、陳述意見與辯論之機會，自屬已經合法調查之證據，而得作為本件判決之基礎。㈣本判決所引用下列其餘各項證據方法之證據能力，檢察官、
被告及辯護人於審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1 項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認應具有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告固坦承其持用行動電話門號與藥腳黃良代、樊健明聯繫之事，然否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：112 年6 月
5 日那天伊沒有見到黃良代，不可能拿甲基安非他命給他；
112 年7 月10日原本伊和樊健明約在番仔溝，後來改約到菜市場碰面，伊跟樊健明說身上沒有海洛因，樊健明一直盧伊，約晚上7 點在番仔溝見面拿海洛因，晚上7 點伊拿葡萄糖給樊健明，且樊健明根本沒有拿1,000 元給伊；112 年7 月24日電話中伊後來沒回電給樊健明，樊健明是直接去伊家，伊也是同樣拿葡萄糖給樊健明，樊健明叫伊「哥」，要跟伊討免費的海洛因云云（見院卷第83-84 頁）。經查：
㈠附表一編號1 部分：
⒈證人黃良代於①偵訊時證稱：112 年6 月5 日13時13分、
14時42分伊傳簡訊問被告多久要回來、何時可以給伊1000，是指伊要跟被告買甲基安非他命，然後伊就去他家等，跟他媽聊天，因為也認識很久了，後來被告下午3 點回家，他有拿1 包甲基安非他命給伊，錢先欠著，彼此認識很久了，有時伊也會免費送他茶葉，伊這次買甲基安非他命
1 小包夾鏈袋，數量約用了2 、3 次，放在玻璃球內燒烤吸食等語（見他卷第36-37 頁）；②審理時證稱：112 年
6 月5 日伊傳簡訊給被告，當天應該是有碰面，被告有拿
1 包甲基安非他命給伊，伊帶回去用玻璃球燒烤吸食，量約2 、3 次，市面差不多500 、1000元價格，並表示被告偵訊所稱當天伊的確有拿到1 包甲基安非他命，伊沒有給他錢，以他之前積欠1000元來抵債，應該是這樣等語（見院卷第217 頁）。
⒉且當日13時13分、14時42分許證人黃良代以行動電話門號
0000000000傳送簡訊予被告持用行動電話門號0000000000：「啊No（日語）你多久回來」、「1000什麼時候，可以給我」等內容（見警卷第18頁通訊監察譯文、第49頁112年聲監字第77號本院通訊監察書）。販賣毒品為重大犯罪，警方以監聽電話作為查緝毒品交易之方法眾所周知，是買賣雙方以電話聯繫時，為躲避遭監聽查緝，僅簡單約定見面時、地，或略述種類、數量、價格其一，極為常見，況交易毒品事項，或已有默契，或見面再談，未必電話中詳實約妥細節。上開通訊監察之簡訊內容，除催促見面外，猶敘及價格等暗語，核與證人黃良代證述上開毒品交易情事具有相當程度之關聯性，足資強化證人指證之憑信性。⒊再者，被告於偵訊自主供稱：「因為我欠他1000元」、「
（重量大概幾公克？）2.0 」、「他要跟我討錢，我沒有錢，他叫我拿去給他抵債（台語）」等語（見院卷第000-
000 頁）。益徵被告確有交付甲基安非他命1 包予黃良代，並以之抵償欠債1,000 元明確。反觀被告於準備程序改稱當日與黃良代沒碰面、審理時再改稱免費給黃良代云云，其空言翻異前詞，無非臨訟飾卸重責，委無可採。㈡附表一編號2 、3 部分：
⒈證人樊健明於①偵訊時證稱：112 年7 月10日13時36分，
伊打給被告要購買海洛因，原本約在番子溝公園，又14時
4 分電話改約在康樂街市場，通完電話約1 、20分鐘才在康樂街市場和被告碰面，但他說當時身上沒有東西，因為上手去拿海洛因也還沒回來，他叫伊晚上7 點再去番子溝公園跟他拿海洛因，後來晚上7 點直接在番子溝公園見面，伊跟被告買海洛因1 小包夾鏈袋，加生理食鹽水放進針筒注射，約可以用2 次；112 年7 月24日18時51分，伊也是打給被告要跟他買海洛因，伊叫被告「哥」，伊說要拿1000元過去給他、還他，意思是要向他買海洛因，但電話中不能講太明確，8 、9 分鐘後大概晚上7 點，伊直接去被告家找他，這次也是買1000元海洛因、數量同上，2 次交易都是伊交現金給被告，被告當場交海洛因給伊等語（見偵卷第22-24 頁）；②審理時除關於112 年7 月10日、24日各向被告以1,000 元購得海洛因1 包、銀貨兩訖等節均同偵訊證述外，並證稱：112 年7 月10日購得海洛因，跟伊往常施打海洛因的感覺和經驗不太一樣，是有效果，但不符合伊的預期，伊覺得可能東西不夠好、純度不夠高或量不夠多，之後伊還再跟被告購買1 次，這2 次伊確實有向被告購買海洛因，也都施打完畢，施用的感受和之前施用的感覺、效果差不多，只是比較沒有那種氣竄上來的感覺，效果沒那麼好有可能因為再加食鹽水稀釋的關係，而且賣家出售的海洛因裡通常會添加葡萄糖，跟被告購買海洛因的效果沒那麼強烈，多少是有海洛因的成分，純度不高而已等語（見院卷第230-240 頁）。
⒉觀諸，附表二、三所示證人樊健明以行動電話門號0000000000聯繫被告持用行動電話門號0000000000，分別提及：
「看要約在哪，我過去」、「安捏，番仔溝那裡好了」、「菜市場啦，菜市場之前那條巷子有沒有」、「嘿啊，我走進去就菜市場啊」、「哥你在哪？我拿1000過去給你、還你」、「我現在家」等內容（見警卷第22頁背面通訊監察譯文、第51頁與第53頁112 年聲監續字第154 、167 號本院通訊監察書），俱與證人樊健明上開證述雙方先約在番仔溝、改到菜市場、拿1000元海洛因等過程互核一致。
通常賣家在販售毒品內摻入葡萄糖添加物，或買家施用時加水稀釋，均可能影響施用毒品之純度或感受，惟仍無礙確具有毒品成分。果如購得毫無毒品成分，則證人樊健明豈再次花錢購買，甚至每次皆用罄殆盡。⒊況被告於偵訊自主供稱：「他是一直拜託我，我就跟他說
我沒有在賣了」、「後來被他一直拜託我才去拿的」、「我身上沒有，人家那邊也沒有」、「（重量大概多少，有印象嗎？）1.35」、「（樊健明說他當場有拿1000元給你？）對」、「（樊健明說你後來沒有打電話給他，他直接去你家找你？）對」、「（這次也是買1000元海洛因？）沒錯」、「（數量跟上次一樣？）對」、「（這次他也有交1000元現金給你？）是」等語（見院卷第161-163 頁）。被告乃主動說明其一再受託、交易毒品重量、2 次金額均為1000元、銀貨兩訖，並非交付葡萄糖或沒有收錢。縱被告於本院時翻供，然其既掌控取得毒品上游管道，自身亦有施用毒品、為警查扣毒品之狀況（詳下述），其辯解與前述各項卷證不符，飾卸之詞無足憑採。
㈢又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，
而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命既均係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。衡以被告對於販賣毒品之重刑應知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而無故隨意將海洛因、甲基安非他命無償轉讓他人或奔波週折之理，是被告販賣毒品，其主觀上自係基於營利之販賣意圖而為毒品提供行為至明。綜上，被告前開販賣第一、二級毒品犯行事證明確，洵堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑及沒收：㈠核被告就附表一編號1 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條
第2 項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號2 、3 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。
又被告持有毒品進而販賣之，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告上開販賣第二級毒品（1 次）、販賣第一級毒品（2 次）犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈢刑之加重、減輕：
⒈被告前因①販賣毒品等案件，經本院以103 年度訴字第14
2 號判決各處以有期徒刑3 年7 月（共5 罪）、1 年11月確定，②施用毒品案件，經本院以103 年度嘉簡字第769號判決處以有期徒刑4 月確定，③施用毒品案件，經本院以105 年度訴字第186 號判決處以有期徒刑7 月確定，嗣上開①②各罪，經裁定為應執行有期徒刑4 年2 月在案，及與③接續執行後，於108 年3 月20日縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄109 年2 月6 日保護管束期滿未經撤銷假釋，以執行完畢論，有刑案資料查註紀錄表、矯正簡表、臺灣嘉義地方檢察署執行指揮書電子檔紀錄、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷足憑，其於受前案有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之
3 罪，均為累犯；且參酌司法院釋字第775 號解釋意旨、最高法院刑事大法庭110 年度台上大字第5660號裁定意旨等，衡酌被告於上開前案有期徒刑執行完畢後再犯本件，可認其對刑罰反應力薄弱，本案與前案毒品等亦同一罪質之罪，是本案依累犯規定對被告加重其刑，並無其所受刑罰超過所應負擔罪責而致其人身自由因此遭受過苛之侵害情事，故均依刑法第47條第1 項之規定加重其刑（除死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條、第65條規定不得加重外，其餘法定刑部分加重其刑）。公訴意旨就被告本案構成累犯與應加重其刑部分，已盡主張及舉證說明責任（見院卷第284 頁、第289-297 頁），一併敘明。⒉按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第
8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。雖被告於偵查中自白其販賣第一、二級毒品犯行，惟於本院審判中否認犯罪，與「於偵查及歷次審判中均自白」要件不合，自無適用前揭規定而減輕其刑之餘地。⒊按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條立法之旨即在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，以期裁判結果，臻致合情、合理及合法。而同為販賣第一級毒品，其原因、動機顯有不一，情節亦未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之盤商者，甚或僅止於吸毒者之友儕間互通有無而類似有償轉讓者均有之，其販賣行為之惡性與造成危害社會之程度均有異。然法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑卻相同，且無轉寰餘地。於此情形，倘依被告之行為情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達到防衛社會之目的者，非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告所犯販賣第一級毒品罪，屬最輕本刑無期徒刑之重罪，考量其犯行之具體情節，尚有別於專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」，大量販入毒品轉售牟取暴利，仰賴販賣毒品予不特定人從中獲利之人，縱宣告法定最低刑度仍嫌過重，而有情輕法重之情形，客觀上亦足以引起社會一般人之同情，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。⒋按「一、毒品危害防制條例第4 條第1 項前段規定：『…
販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。』立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。司法院釋字第476 號解釋，於此範圍內應予變更；相關機關應自本判決公告之日起2 年內，依本判決意旨修正之。二、自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。」此觀憲法法庭112 年憲判字第13號判決主文自明。查被告所為販賣第一級毒品犯行，嚴重戕害施用者健康，影響社會治安，故立法者立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫。而被告前因違反肅清煙毒條例（販毒）等案件，分別經本院以81年度訴字第640 號、83年度訴字第165 號判處重刑確定，且屢因施用毒品等案件，經送觀察勒戒、強制戒治及處刑在案，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表等可佐，足見被告沾染施用毒品惡習、甚至早從事更嚴重之販毒犯行，多年數度入監仍無法根除、改過，顯明知販賣第一級毒品為法所嚴禁，亦知第一級毒品使施用者成癮之困境，竟仍不知警惕，難認本案販賣海洛因情節極輕微，其主觀惡性非輕。遑論本案被告為警查獲販賣第一級毒品2 次，其與藥腳以默契暗語相約，待見面再洽談毒品交易，顯非一時偶發之零星事件，復由被告前案與本案整體行為觀之，其長期販賣毒品，漠視法紀、助長毒品流通，殘害他人身體健康，影響我國社會秩序重大，甚且本案事證明確情形下，翻供否認犯行，飾詞辯解，更見被告對其行為毫無反省悔悟，若本案所處之刑過輕，實不足以讓被告心生警惕，無助於矯正被告犯罪惡性，至為明確。綜上情節，除適用刑法第59條規定酌減其刑外，自無援用憲法法庭判決意旨再予以減輕其刑之理由及必要，附此敘明（參照臺灣高等法院臺南分院113 年度上訴字第1003號、臺灣高等法院臺中分院113 年度上訴字第646 號判決所認亦同）。㈣爰審酌被告明知毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐
藥性，戒解不易，嚴重妨害人之身心健康，竟販賣第一、二級毒品以牟利，助長毒品氾濫，影響社會治安、戕害國民之身心健康，行為實不足取，考量被告翻異前詞之態度，本件查獲販賣毒品3 次，數量與金額非鉅，綜合各次犯罪目的、手段、利益、對社會所生危害，及其素行、智識程度、經濟與生活狀況（參院卷第286 頁審理筆錄所載、個人戶籍資料查詢）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，暨被告所犯同屬販賣毒品類型，犯罪態樣、手段及侵害法益相同，責任非難重複之程度較高，而為整體評價，慮及目前尚無其他需合併裁量之繫屬案件，基於訴訟經濟而定其應執行刑。㈤沒收部分：
⒈扣案之廠牌Samsung 行動電話1 支（含門號0000000000之
SIM 卡1 枚），係被告所有、供聯繫上開各次交易毒品所用之物（參院卷第281 頁），仍應在各該罪項下，依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定諭知沒收。
⒉被告各次販賣毒品犯行，經本院認定如上依序抵償1,000
元、取得1,000 元、取得1,000 元，以上雖未扣案，然係其販毒所得財物，不問其中成本若干，利潤多少，亦應依刑法第38條之1 第1 項及第3 項之規定在各該罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊至扣案之廠牌vivo行動電話、廠牌Samsung 平板均與本案
毒品無涉，亦據被告陳明在卷（見院卷第281 頁），復查無積極事證認係供本案犯罪所用、所得之物，且非違禁物，爰不予諭知沒收，末此敘明。
貳、公訴不受理部分：
一、公訴意旨另以：被告蔡順和明知海洛因、甲基安非他命均係毒品危害防制條例所明定之第一級、第二級毒品，不得非法持有，竟於不詳時、地，自真實姓名年籍不詳之人處，取得海洛因4 包、甲基安非他命1 包而持有之。嗣為警於①112年9 月25日8 時5 分許，持本院核發搜索票前往嘉義市○區○○街00巷0 號之被告蔡順和住處執行搜索，②同日14時14分許，在嘉義市西區重慶二街188 號實施附帶搜索，當場查獲被告蔡順和所持有上開海洛因、甲基安非他命及斜削吸管
3 支、水車1 組、玻璃球1 個、針筒13支、電子磅秤2 臺、分裝袋4 包等物。因認被告另涉犯毒品危害防制條例第11條第1 、2 項持有第一、二級毒品罪嫌。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第1 款定有明文，且依同法第307 條規定，不受理判決得不經言詞辯論為之。又犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應先聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2 月。觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治。依第20條第2 項強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分，毒品危害防制條例第20條第1 項、第2 項、第23條第1 項亦有明定。是初犯施用毒品罪者，檢察官應先聲請將被告送勒戒處所觀察、勒戒；觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，應為不起訴之處分，有繼續施用毒品傾向者，於強制戒治期滿後，亦應為不起訴之處分，不得逕向法院提起公訴。倘若檢察官就此部分另行起訴，核屬起訴之程序違背規定，應依刑事訴訟法第303 條第1 款規定諭知不受理判決（最高法院98年度台非字第302 號判決意旨參照，另
109 年度台上字第3826號判決亦同此旨）。
三、經查：㈠前揭事實業據被告於警、偵訊及審理時坦承，並有本院112
年聲搜字第729 號搜索票、嘉義縣警察局民雄分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可稽（見警卷第40-46 頁），以及扣案物可資佐證，其中扣案之白色粉末4 包、白色結晶
1 包，經送請高雄市立凱旋醫院檢驗結果，確分別檢出第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重分別1.231 公克、0.412 公克、餘2 包檢體用罄）、第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重0.520 公克），有該院112 年10月20日高市凱醫驗字第80637 號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可參（見偵卷第35-36頁）。且上開第一、二級毒品均未達毒品危害防制條例第11條第3 、4 項規定所持有第一、二級毒品純質淨重逾量之處罰標準，亦堪認定。
㈡又被告於為警查獲當日2 時許，在上址住處，以將甲基安非
他命置入玻璃球內點火燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品1 次；復於同日14時許，在同一處所，以將海洛置入針筒摻水注射方式，施用第一級毒品1 次之犯行，均據被告於警、偵訊及審理時坦承不諱，其尿液於同日16時50分許採驗結果，確呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應乙節，亦有自願受採尿同意書、代號與真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000）等可憑，業經本院以113 年度毒聲第46號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，以及113 年度毒聲字第200 號裁定送戒治處所強制戒治在案，現仍執行中，此經本院職權調取上開另案卷證及裁定、臺灣高等法院被告前案紀錄表等附卷可考。
㈢被告就前開為警查獲所持有第一級毒品海洛因4 包、第二級
毒品甲基安非他命1 包等物來源與用途，於警、偵訊及審理均供稱：海洛因、甲基安非他命是向網路賣家所購得，無法提供資料，扣案毒品都是施用剩下，斜削吸管、水車、玻璃球、針筒、電子磅秤、分裝袋則是施用毒品使用、秤重分裝等語（見警卷第8-9 頁；偵卷第10頁；院卷第61-62 頁）。
參以，被告上述經認定販賣毒品時間為112 年6 、7 月間，與112 年9 月25日警方執行搜索查扣，已相隔約2 、3 個月，基於罪疑利於被告之原則，認後續被告同時取得該等毒品，且取得持有目的係為供己施用。準此，被告同時持有第一、二級毒品，進而施用第一、二級毒品，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，二者為實質上一罪，而僅應論以施用毒品罪一罪（臺灣高等法院暨所屬法院107 年法律座談會刑事類第7 號提案研討結果參照）。即被告施用行為業經依法定程序予以特別之處遇而生消滅刑罰權追訴之效果，則與之具一罪關係之持有毒品部分（未逾量），自不得割裂單獨另行訴追處罰。此部分之起訴當屬起訴程序違背規定，依照前開說明，自應諭知不受理之判決。
四、扣案之海洛因、甲基安非他命、斜削吸管、水車、玻璃球、針筒、電子磅秤、分裝袋等物，既係被告為己施用毒品所餘所用，而其施用毒品犯行，業經本院另案113 年度毒聲第46號裁定觀察勒戒、113 年度毒聲字第200 號裁定強制戒治中，釋放後將由檢察官為不起訴處分，此部分扣案物仍具另案之證據性質必要，應由檢察官屆時另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第303 條第1款，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條之
1 第1 項、第3 項，判決如主文。本案經檢察官邱亦麟偵查起訴，由檢察官陳志川、李志明到庭實行公訴。
中 華 民 國 113 年 12 月 26 日
刑事第一庭 審判長 法 官 王慧娟
法 官 林家賢法 官 王品惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 戴睦憲中 華 民 國 113 年 12 月 26 日附錄論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4 條》製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150 萬元以下罰金。
前5 項之未遂犯罰之。
附表一編 號 販毒者 購毒者 時間/ 地點 毒品種類/ 數量 交易價格 (新臺幣) 過程或聯絡方式 1 蔡順和 黃良代 112 年6 月5 日 15時許/ 嘉義市○區○○ 街00巷0 號之蔡 順和住處 甲基安非他命 / 1 包 1,000 元 （抵償） 黃良代於該日14時42分、13 時13分許持用行動電話傳送 簡訊予蔡順和持用門號0000 000000聯繫後，雙方於左列 時間、地點，完成如左之交 易，黃良代以此抵償蔡順和 先前欠債。 所犯法條：毒品危害防制條例第4 條第2 項 罪名及宣告刑：蔡順和販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年參月。扣案之廠牌Samsung 行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○之SIM 卡壹枚）沒收； 未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。 2 蔡順和 樊健明 112 年7 月10日 19時許/ 嘉義市西區信義 路之番仔溝公園 海洛因/ 1 包 1,000 元 樊健明於該日13時36分至14 時4 分許持用行動電話門號 與蔡順和所持用門號000000 0000聯繫，雙方先在康樂街 市場碰面，蔡順和告以需等 上手回來取得海洛因，直接 相約左列時間、地點再碰面 ，並完成如左之交易。 所犯法條：毒品危害防制條例第4 條第1 項 罪名及宣告刑：蔡順和販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年參月。扣案之廠牌Samsung 行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○之SIM 卡壹枚）沒收； 未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。 3 蔡順和 樊健明 112 年7 月24日 19時許/ 嘉義市○區○○ 街00巷0 號之蔡 順和住處 海洛因/ 1 包 1,000 元 樊健明於該日13時31分至18 時51分許持用行動電話門號 與蔡順和所持用門號000000 0000聯繫後，雙方於左列時 間、地點，完成如左之交易 。 所犯法條：毒品危害防制條例第4 條第1 項 罪名及宣告刑：蔡順和販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年參月。扣案之廠牌Samsung 行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○之SIM 卡壹枚）沒收； 未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。