臺灣嘉義地方法院刑事判決114年度簡上字第72號上 訴 人即 被 告 劉孟宗選任辯護人 翁銘隆律師上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院中華民國114年5月21日114年度嘉簡字第563號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：114年度軍偵字第13號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭改依第一審通常程序，自為判決如下：
主 文原判決撤銷。
劉孟宗無罪。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告劉孟宗明知「THA娛樂城」網站係供不特定人登入下注之網路賭博網站，然其竟基於賭博之犯意，於民國113年6月5日上午10時41分許，在某不詳地點，以網路連結設備透過網際網路連線至之上開網路賭博網站，先自行註冊帳號、密碼登入上開賭博網站，以其向中華郵政股份有限公司所申辦之帳號：000-00000000000000號帳戶與該賭博網站進行綁定，並匯款新臺幣（下同）2,000元至該賭博網站所提供之合作金庫銀行帳號：000-0000000000000號帳戶內，以新臺幣1元兌換該賭博網站點數1點之比例進行兌換，再利用該儲值點數在上開賭博網站內進行賭博，如若賭贏，彩金可兌新臺幣後匯至其所提供綁定之上開金融機構帳戶內；若賭輸，則簽注金額歸該賭博網站所有。因認被告涉犯刑法第266條第2項、第1項之以網際網路賭博財物罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而此所稱「犯罪事實」，係指決定刑罰權存否與範圍、須經嚴格證明之事實，並不包括不存在之犯罪構成事實。另同法第155條第2項復規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。」，按之「證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此一「判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而言。亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。惟倘法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提證據之不具憑信性，其證據能力自無須加以嚴格限制。易言之，法院諭知被告無罪之判決時，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考（最高法院98年度台上字第5774號判決意旨參照）。而本案檢察官起訴之事實既經本院為無罪之諭知，依前開最高法院判決意旨，所援用之證據即無須經嚴格證明，是本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，及其餘所依憑判斷之非供述證據，即不受證據能力規定及傳聞法則之限制，本院自均得予以採用。
三、次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年度台上字第86號、30年度台上字第816號、76年度台上字第4986號判決意旨可資參照）。況檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項亦有明定，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意旨參照）。
四、聲請簡易判決處刑意旨認被告涉犯刑法第266條第2項、第1項之以網際網路賭博財物罪嫌，無非以：㈠臺南市政府警察局佳里分局警員申請THA娛樂城網站（下稱THA娛樂城）會員帳號，並點選網路轉帳方式後，該網站網頁顯示「僅接受綁定銀行轉讓之款項」、「收款銀行：合庫銀行」及「收款帳號：0000-0000-0000-0」之擷圖、㈡以洛司有限公司名義申辦之合作金庫銀行帳號0000-0000-0000-0號帳戶（下稱THA娛樂城合庫銀行帳戶）之客戶基本資料與歷史交易明細表、㈢被告名下之中華郵政股份有限公司帳號00000000000000號帳戶（下稱郵局帳戶）之客戶基本資料與歷史交易明細表，以及被告於偵查中就其於上述時、地以其名下郵局帳戶將2,000元匯入THA娛樂城合庫銀行帳戶之自白等證據，為其主要論據。
五、訊據被告堅決否認有何以網際網路賭博財物之犯行，稱：我沒有投注THA娛樂城賭博等語。經查：
㈠臺南市政府警察局佳里分局警員於網路巡邏期間，申請THA娛
樂城會員帳號，並登入該網站後，查知THA娛樂城係供不特定人登入、下注之網路賭博網站，並以合庫銀行帳號0000-0000-0000-0號帳戶作為收款帳戶，且僅接受該網站會員帳號所綁定銀行帳戶之匯款；嗣警方遂調閱該合庫銀行帳戶之歷史交易明細表，始悉被告於113年6月5日上午10時41分許，以其名下郵局帳戶將2,000元匯入前開合庫銀行帳戶內之事實，業據被告於偵查中就其於前開時、地以其名下郵局帳戶將2,000元匯入THA娛樂城合庫銀行帳戶之自白（見警卷第4頁，偵卷第15頁），並據臺南市政府警察局佳里分局警員因網路巡邏而查獲本案及蒐證經過之說明（見偵卷第21頁），復有THA娛樂城網頁顯示「僅接受綁定銀行轉讓之款項」、「收款銀行：合庫銀行」及「收款帳號：0000-0000-0000-0」之擷圖（見警卷第15頁）、以洛司有限公司名義申辦合庫銀行帳戶之客戶基本資料與歷史交易明細表（見警卷第5頁、第7至9頁）、被告名下郵局帳戶之客戶基本資料與歷史交易明細表（見警卷第11頁、第13至14頁）等證在卷可佐，是此部分事實，雖無疑義。
㈡又觀之THA娛樂城網頁載明：「若使用非設定帳戶、非設定台
灣PAY、ATM現金存入或匯入金額不相符一律退款，退款作業為1～3個工作天」等語（見警卷第15頁），而被告於113年6月5日上午10時41分，將2,000元匯入THA娛樂城合庫銀行帳戶後，其郵局帳戶直至113年7月31日均未見有來自前開合庫銀行帳戶之款項，此有被告郵局帳戶之歷史交易明細表在卷可參（見警卷第13至14頁），益徵被告確有申辦THA娛樂城會員帳號，並綁定其名下郵局帳戶作為THA娛樂城會員之設定帳戶，亦固堪認定。
㈢然按共犯在學理上，有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前者指一般原得由1人單獨完成犯罪，而由2人以上共同實施之情形，當然有刑法總則共犯規定之適用；後者係指須有2人以上之參與實施始能成立之犯罪而言。且「必要共犯」依犯罪之性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，其2人以上朝同一目標共同參與犯罪之實施者，謂之「聚合犯」，如：刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪等是，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實施或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之規定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定。而「對向犯」則係2個或2個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，苟法律上僅處罰其中部分行為者，其餘對向行為縱然對之不無教唆或幫助等助力，仍不能成立該處罰行為之教唆、幫助犯或共同正犯，若對向之2個以上行為，法律上均有處罰之明文，當亦無適用刑法第28條共同正犯之餘地（最高法院81年台非字第233號判例意旨參照）。而賭博罪係屬「必要共犯」中之「對向犯」，亦即2個或2個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，亦即賭博罪係對合性之犯罪，須雙方對賭（對向犯），且以賭博財物為其特別構成要件之一。查：
⒈臺南市政府警察局佳里分局警員申請THA娛樂城會員帳號，並
點選網路轉帳方式後，該網路賭博網站之網頁雖顯示「僅接受綁定銀行轉讓之款項」、「收款銀行：合庫銀行」及「收款帳號：0000-0000-0000-0」之畫面（見警卷第15頁），然前開畫面無從證明檢察官所稱：「……，以新臺幣1元兌換該賭博網站點數1點之比例進行兌換，再利用該儲值點數在上開賭博網站內進行賭博，如若賭贏，彩金可兌新臺幣後匯至其所提供綁定之上開金融機構帳戶內；若賭輸，則簽注金額歸該賭博網站所有」之事實，且遍查卷內亦無事證得以證明前開事實，以及被告所匯入之2,000元確有轉為THA娛樂城點數，是此部分事實，尚值存疑。
⒉又THA娛樂城固係提供賭博遊戲、體育賽事供會員下注之網路
賭博網站，然仍需該網站會員選擇何種賭博遊戲或體育賽事後，加以投注金額，方屬與THA娛樂城對賭而完成賭博行為，而非會員一經匯款至THA娛樂城合庫銀行帳戶內，即屬已有下注之行為，此觀之上開THA娛樂城網頁擷圖至明（見警卷第15頁）；況且，本案未見積極證據足資證明被告有使用上開款項或兌換後之點數投注THA娛樂城賭博遊戲、體育賽事之行為，自難僅憑被告以其申辦之THA娛樂城會員所綁定郵局帳戶，將2,000元匯入THA娛樂城合庫銀行帳戶內之事實，率認被告已用該筆2,000元全額、部分款項或相對應之點數與THA娛樂城對賭財物而完成賭博行為。
㈣是依本案現存證據，僅能證明被告有申辦THA娛樂城會員帳號
，並以其名下郵局帳戶作為該賭博網站會員之設定帳戶，且於上述時間將2,000元匯入THA娛樂城合庫銀行帳戶內之事實，但無積極證據可證被告有與THA娛樂城對賭之賭博行為，尚難逕認被告有以網際網路賭博犯行，自不得率以前開罪嫌對被告相繩。
六、綜上所述，檢察官所提出之證據尚難證明被告有與THA娛樂城對賭財物之賭博行為，亦難認已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，復查無其他積極證據足資證明被告確有聲請簡易判決處刑意旨所指犯行，是被告所為以網際網路賭博財物之犯行，尚屬不能證明，而被告及其辯護人以本案證據不足以證明被告有與THA娛樂城對賭為由，提起上訴，為有理由，自應由本院撤銷原判決，諭知被告無罪之判決，且因本案有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第3款之情形，依同法第452條規定，應改適用第一審通常程序審判。檢察官、被告如不服本判決，得於法定期間內，向管轄之第二審法院即臺灣高等法院臺南分院提起上訴，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官侯德人聲請簡易判決處刑，經檢察官吳咨泓、陳昭廷到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 25 日
刑事第五庭 審判長法 官 張志偉
法 官 柯權洲法 官 何啓榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 114 年 9 月 26 日
書記官 李承翰