臺灣嘉義地方法院刑事判決114年度侵訴字第17號公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官被 告 莊東文選任辯護人 洪晨博律師上列被告因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第2838、4228號），本院判決如下：
主 文莊東文犯如附表主文欄所示之罪，共拾捌罪，各處如附表主文欄所示之刑。不得易科罰金部分（即附表編號1至17），應執行有期徒刑玖年陸月。
扣案之電腦主機壹臺、蘋果廠牌行動電話壹支（含SIM卡）及隨身碟壹個均沒收。
犯罪事實
一、莊東文受雇於代號BN000-A114014號女子（民國95年4月間生，真實姓名年籍詳卷，下稱A 女）、BN000-A114015號女子（106年7月間生，真實姓名年籍詳卷，下稱B女）之外婆，為A 女、B 女外婆之員工，對A 女、B女之真實年紀知之甚詳，明知A 女、B女心智年齡未臻成熟，判斷力、自我保護能力、性隱私之自主決定意思均尚有不足，竟分別為下列行為：
㈠莊東文知悉A 女於附表編號1至8、10至12所示之時間，係未
滿14歲之女子及未滿12歲之兒童，竟基於對於未滿14歲之女子為性交及拍攝兒童為性交行為電子訊號之各別犯意，於附表編號1至8、10至12所示之時間、地點，未違反A 女意願，與A 女發生性交行為，並於過程中，以行動電話或攝影機攝錄A 女為性交行為之數位訊號（詳見附表編號1至8、10至12）。
㈡莊東文知悉A 女於附表編號9所示之時間，係未滿14歲之女子
及未滿12歲之兒童，竟基於對於未滿14歲之女子為猥褻及拍攝兒童為猥褻行為電子訊號之犯意，於附表編號9所示之時間、地點，未違反A 女意願，與A 女發生猥褻行為，並於過程中，以行動電話或攝影機攝錄A 女為猥褻行為之數位訊號（詳見附表編號9）。
㈢莊東文知悉A 女於附表編號13、16所示之時間，係未滿12歲
之兒童，竟基於拍攝兒童為猥褻行為電子訊號之各別犯意，於附表編號13、16所示之時間、地點，以行動電話或攝影機攝錄A 女為猥褻行為之數位訊號（詳見附表編號13、16）。
㈣莊東文知悉A 女於附表編號14、15所示之時間，係未滿18歲
之少年，竟基於拍攝少年為猥褻行為電子訊號之各別犯意，於附表編號14、15所示之時間、地點，以行動電話或攝影機攝錄A 女為猥褻行為之數位訊號（詳見附表編號14、15）。
㈤莊東文知悉B 女於附表編號17所示之時間，係未滿12歲之兒
童，竟基於拍攝兒童性影像之犯意，以行動電話於附表編號17所示之時間、地點，攝錄B 女之性影像（詳見附表編號17）。
二、莊東文基於無正當理由持有少年性影像之犯意，於附表編號18所示之時間、地點，持有不詳少年之性影像（詳見附表編號18）。嗣因被告有將本案部分性影像上傳至其GOOGLE雲端帳戶，經美國國家失蹤及受剝削兒童中心（NCMEC）通報，由警循線追查，並於114年2月25日中午12時35分許持本院核發之搜索票在其嘉義縣○○鄉租屋處（地址詳卷）扣得電腦主機1臺、蘋果廠牌行動電話1支（含SIM卡）、三星廠牌行動電話1支（含SIM卡）、記憶卡2張、隨身碟1個。理 由
一、查本案被告莊東文所犯屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪及兒童及少年性剝削防制條例之犯罪，因本院所製作之本案判決屬必須公示之文書，為避免被害人A 女、B 女（以下逕稱A 女、B 女）之身分遭揭露，乃對A 女、B 女等足資識別被害人身分之資訊，均予以隱匿。
二、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人於本院準備程序及審判程序均表明同意有證據能力，或迄至言詞辯論終結前未聲明異議，茲審酌上開證據作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，應具有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑證據及理由上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院訊問程序、準備程序及審判程序坦承不諱，核與證人即A 女、B 女、A 女之母、B 女之父所述大致相符，並有本案性影像、臺灣嘉義地方檢察署檢察官勘驗筆錄、員警製作及整理對照被告本案犯罪行為之照片、影像及擷圖、性侵害犯罪事實通報表、本院114年度聲搜字第152號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及A 女、B 女真實姓名對照表附卷可稽。綜上所述，足認被告所為之任意性自白均與事實相符，洵堪採信。本案事證明確，皆應予依法論科。
四、論罪科刑㈠新舊法比較及構成要件說明：
⒈被告行為前，原「兒童及少年性交易防制條例」於104年2月4
日經修正公布全文，名稱改為「兒童及少年性剝削防制條例」，並於被告行為後之106年1月1日施行。兒童及少年性交易防制條例第27條第1項「拍攝、製造未滿18歲之人為性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）50萬元以下罰金」之規定，變更條次及修正文字為兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金」，至於罪刑之構成要件及法定刑度則無不同，非屬刑法第2條第1項所指之法律變更，依一般法律適用原則，逕按更名後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之規定論處（最高法院100年度台上字第1616號判決意旨參照），合先敘明。嗣兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項又歷經數次修正：①於106年11月29日修正公布，定於107年7月1日施行（下稱106年修正），修正後上開條文之法定刑度，已提高為「處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金」；②於112年2月15日修正公布（自同年月00日生效施行），該次修正係配合刑法第10條增訂第8項「性影像」之定義，修正、調整部分文字內容，屬條文用語之修正，法定刑度並無不同，不生有利或不利被告之情形，非屬法律變更（下稱112年修正）；③於113年8月7日修正公布（自同年月0日生效施行），本次修正新增「無故重製」之行為態樣，並提高得併科罰金刑之下限，由得併科「100萬元以下罰金」，提高為得併科「10萬元以上100萬元以下罰金」（下稱113年修正），足見106年修正、112年修正後之規定顯較不利於被告，爰依刑法第2條第1項規定，就附表編號1至16部分，適用106年1月1日施行之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之規定論處；附表編號17部分，適用112年2月17日施行之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項。
⒉至於被告攝錄附表編號14、15部分之性影像，因無顯示具體
時間，依罪疑有利於被告，乃認定被告之行為時間係於A 女滿12歲後、107年7月1日前期間之某日。另被告持有附表編號18所示之性影像，被害人固有穿著制服，因無具體年紀，依罪疑有利於被告，乃認定該被害人為未滿18歲之少年，附此敘明。
⒊按刑法所稱性交，係指以性器進入他人之性器、肛門或口腔
，或使之接合；或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合而言，此觀刑法第10條第5項規定甚明。而刑法上性交既遂與未遂之區分，係採接合說，祇須性器或性器以外之其他身體部位進入女陰，或使之接合，即屬既遂，並不以全部插入為必要，而女方處女膜有無因而出血或破裂，尤非所問（最高法院106年度台上字第4175號判決參照）。又女性外陰部生殖器官，包括陰阜、大陰唇、小陰唇、陰蒂、前庭、陰道口、處女膜外側，凡以性器或性器以外之其他身體部位或器物進入大陰唇內側之性器之性侵入行為，均係刑法第10條第5項所指之性交，並非以侵入陰道為必要（最高法院111年度台上字第527號、111年度台上字第2805號判決參照）。是被告無論係以陰莖磨蹭、陰莖進入、手指進入、按摩器進入或以舌頭舔舐A 女大、小陰唇、陰蒂等性器部位，縱均屬生殖器官之外部，仍為女性性器之一部，亦屬對女性性器之完整侵害，自已達性交既遂之階段，而不應以陰道遭侵入為必要。㈡查被告本案行為時為成年人，被害人A 女則係00年0月出生之
人、B 女係000年0月出生之人，此有其等之代號與真實姓名對照表附卷可查（置於彌封資料袋內）。是核被告附表編號1至8、10至12所為，均係犯106年1月1日施行之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝兒童為性交行為之電子訊號罪、刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪；附表編號9所為，係犯106年1月1日施行之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝兒童為猥褻行為之電子訊號罪、刑法第227條第2項對於未滿14歲之女子為猥褻罪；附表編號
13、16所為，均係犯106年1月1日施行之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝兒童為猥褻行為之電子訊號罪；附表編號14至15所為，均係犯106年1月1日施行之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪；附表編號17所為，係犯112年2月17日施行之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝兒童為猥褻行為之電子訊號罪；附表編號18所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第39條第2項之無正當理由持有少年性影像罪嫌。
㈢公訴意旨雖認被告附表編號18所為，應係成立兒童及少年性
剝削防制條例第39條第1項之無正當理由持有少年性影像罪嫌，然卷內無證據證明被告係支付對價而持有少年性影像，惟因檢察官起訴之事實與本院所認定之基本社會事實同一，無礙被告之防禦權，爰依法變更起訴法條如上。公訴意旨雖認被告附表編號14、15所為，應係成立兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝兒童為猥褻行為之電子訊號罪，惟因無具體時間，是應認定A 女斯時應已滿12歲，如前所述。
惟因起訴之基礎事實相同，且所犯法條之條次及項次亦屬相同，僅罪名不同，自毋庸變更起訴法條。
㈣查被告於附表編號2對於A 女為性交前，對於A女為親吻等猥
褻行為，然其係基於性交A女之目的而為，其猥褻A女之階段行為應為性交A女之行為所吸收，不另論罪。
㈤被告就附表編號1至12所為，各次係一行為觸犯2罪名，有行
為局部重合關係，為想像競合犯，各應從一重以對於未滿14歲之女子為性交罪處斷（編號1至8、10至12）、106年1月1日施行之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝兒童為猥褻行為之電子訊號罪（編號9）。
㈥被告就附表各編號所示共計18次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈦按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過
重者，得酌量減輕其刑，為法院得依職權裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；是為此項裁量減輕時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否足以引起社會上一般人之同情而可憫恕之情形（最高法院113年度台上字第4102號判決意旨參照）。本案被告對於A 女、B 女為本案犯行時，被告年歲已逾50歲，已非懵懂無知、血氣方剛之年紀，而A 女、B女則為未滿18歲之未成年人，其等年紀均尚且年幼，心智、性自主判斷能力均尚未成熟，被告對其等為本案犯行，次數非少，實嚴重侵害A 女、B 女往後之身心健康成長，客觀上顯無情輕法重、足以引起社會上一般人之同情而可憫恕之情事，自均無刑法第59條酌減其刑規定之適用。至被告已於本院審理期間與A 女、B 女達成和解並給付款項完畢暨前無犯罪經法院判處罪刑之前科素行等情，業經本院審酌作為有利被告之量刑因素（詳後述）。㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未知愛護照顧A 女、B
女，反係為逞個人私慾，即數次性交、猥褻年幼之兒童A 女，罔顧人倫，並多次拍攝A 女之性影像，暨拍攝B 女之性影像及無正當理由持有少年之性影像，犯罪情節均難謂輕微，更對A女、B 女身心造成嚴重之侵害，所為自無足取，惟衡其並無前科（詳見法院前案紀錄表），素行尚可，犯罪後坦承犯行，且於本院審理期間與A女、B 女均和解成立，並已依和解協議書內容給付款完畢，有和解協議書在卷可參，其犯後態度尚可，並審酌其行為手段、犯罪動機及於本院審理期間自陳之智識程度、經濟狀況、身體狀況等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並就附表編號18部分諭知如易科罰金之折算標準。並審酌被告附表編號1至8、10至12均是妨害性自主罪、9、13至17均是拍攝少年或兒童為猥褻行為之性影像罪，編號1至16均是對同一人A女所為，罪質相類，行為時間間隔之差距，暨刑法第51條第5款規定所採之限制加重原則，定被告就附表編號1至17所犯應執行有期徒刑如主文所示。
五、沒收㈠按兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第39條第5項分
別規定：「第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」、「查獲之第一項、第二項及第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」。又按沒收適用裁判時之法律；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，刑法第2條第2項、第38條第2項分別定有明文。是依上揭規定，本件有關違反兒童及少年性剝削防制條例第36條規定犯罪之沒收，應適用113年8月7日修正後之沒收規定。
㈡扣案被告所有蘋果廠牌行動電話1支（含SIM卡）、電腦主機1
臺、隨身碟1個，分別係被告所持用供其下載、儲存及上傳本案性影像之用，業據其供明在卷，並有相關檢視擷圖、影片在卷可參，乃依刑法第38條第2項、兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第39條第5項規定均宣告沒收。㈢至被告攝錄附表編號1至17各次兒童、少年性影像所用之行動
電話或攝影機，被告供稱已丟棄，且因搜索後並未發現該等物品而未扣案，且時隔多年，則無證據證明上開物品現仍存在，若宣告沒收將徒增執行沒收成本，欠缺刑法上之重要性，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。
㈣扣案之記憶卡2張、三星廠牌行動電話1支（含SIM卡），卷內
並無其他積極證據可認係供被告犯本案所用之物或與其犯行有何關聯，乃不宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案由檢察官呂雅純提起公訴，檢察官陳昭廷到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 1 月 19 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 李紹嘉
法 官 翁碧玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 115 年 1 月 19 日
書記官 李振臺附錄本案論罪科刑法條全文：
【106年1月1日施行之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項】拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金。
【112年2月17日施行之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項】拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
【兒童及少年性剝削防制條例第39條】無正當理由支付對價而持有兒童或少年之性影像，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以上一百萬元以下罰金。
無正當理由持有兒童或少年之性影像，處三年以下有期徒刑、拘役，得併科新臺幣六萬元以上六十萬元以下罰金。
無正當理由持有兒童或少年與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，第一次被查獲者，處新臺幣一萬元以上十萬元以下罰鍰，並得令其接受二小時以上十小時以下之輔導教育，其附著物、圖畫及物品不問屬於持有人與否，沒入之。
無正當理由持有兒童或少年與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品第二次以上被查獲者，處新臺幣二萬元以上二十萬元以下罰金。
查獲之第一項、第二項及第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
【中華民國刑法第227條】對於未滿14歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。對於未滿14歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於14歲以上未滿16歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。對於14歲以上未滿16歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。【附表】編號 時間 地點 行 為 主 文 1 105年8月19日 被告位於新北市○○區住處（地址詳卷） 被告以陰莖磨蹭、進入A 女之外陰部，而與之接合，並拍攝性交行為之過程。 莊東文犯對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑伍年陸月。 2 105年暑假期間某日 嘉義市○區○○○路00號禾風汽車旅館 被告以舌頭舔舐、陰莖進入A 女之外陰部，而與之接合，並拍攝性交行為之過程。 莊東文犯對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑伍年捌月。 3 105年間某日 被告位於嘉義縣○○鄉租屋處（地址詳卷） 被告以陰莖磨蹭、進入A 女之外陰部，而與之接合，並拍攝性交行為之過程。 莊東文犯對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑伍年陸月。 4 105年間某日 被告位於嘉義縣○○鄉租屋處（地址詳卷） 被告以舌頭舔舐A 女之外陰部，而與之接合，並拍攝性交行為之過程。 莊東文犯對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑伍年陸月。 5 105年間某日 被告位於嘉義縣○○鄉租屋處（地址詳卷） 被告以舌頭舔舐A 女之外陰部，而與之接合，並拍攝性交行為之過程。 莊東文犯對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑伍年陸月。 6 105年間某日 被告位於嘉義縣○○鄉租屋處（地址詳卷） 被告使用按摩棒磨蹭、進入A 女之外陰部，而與之接合，並拍攝性交行為之過程。 莊東文犯對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑伍年陸月。 7 105年間某日 嘉義市某處汽車旅館 被告以陰莖磨蹭、進入A 女之外陰部，而與之接合，並拍攝性交行為之過程。 莊東文犯對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑伍年陸月。 8 105年間某日 被告位於嘉義縣○○鄉租屋處（地址詳卷） 被告以陰莖插入A 女口腔性交，並由A 女以手套弄被告陰莖，並拍攝性交行為之過程。 莊東文犯對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑伍年陸月。 9 106年間某日 A女位於嘉義縣○○鄉住處（地址詳卷） 被告拍攝A 女上衣掀起，並撫摸A 女裸露之胸部。 莊東文犯拍攝兒童為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年肆月。 10 105年間某日 被告位於嘉義縣○○鄉租屋處（地址詳卷） 被告以舌頭舔舐、陰莖磨蹭、進入A 女之外陰部，而與之接合，並拍攝性交行為之過程。 莊東文犯對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑伍年陸月。 11 105年間某日 被告位於嘉義縣○○鄉租屋處（地址詳卷） 被告以舌頭舔舐A 女之屁股，及以舌頭舔舐、手指進入A 女之外陰部，而與之接合，並拍攝性交行為之過程。 莊東文犯對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑伍年陸月。 12 105年間某日 被告位於新北市○○區住處（地址詳卷） 被告以陰莖磨蹭、進入A 女之外陰部，而與之接合，並拍攝性交行為之過程。 莊東文犯對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑伍年陸月。 13 105年間某日 被告位於嘉義縣○○鄉租屋處（地址詳卷） 被告拍攝A 女下半身未穿，裸露性器。 莊東文犯拍攝兒童為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年壹月。 14 A 女已滿12歲後、107年7月1日前期間之某日 嘉義縣○○鄉某處車內 被告拍攝A 女下半身未穿，裸露性器。 莊東文犯拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年。 15 A 女已滿12歲後、107年7月1日前期間之某日 嘉義縣○○鄉某處 被告拍攝A 女下半身未穿，裸露性器。 莊東文犯拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年。 16 105年間某日 被告位於嘉義縣○○鄉租屋處（地址詳卷） 被告拍攝A 女以按摩棒自慰之過程。 莊東文犯拍攝兒童為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年壹月。 17 110年、111年間某日 被告位於嘉義縣○○鄉租屋處（地址詳卷） 被告拍攝B 女下半身僅穿著內褲，躺在床上，使用按摩棒磨蹭下體。 莊東文犯拍攝兒童為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年。 18 於114年2月25日前某日，取得右列之少年性影像，經警於114年2月25日中午12時35分許持本院核發之搜索票，搜索扣得相關電子裝置而查悉被告無正當理由而持有少年性影像 被告位於嘉義縣○○鄉租屋處（地址詳卷） 不詳少年身著制服躺在床上，上衣掀起，遭人撫摸、裸露胸部之性影像 莊東文犯無正當理由持有少年性影像罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。