臺灣嘉義地方法院刑事判決114年度易字第680號公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官被 告 朱俊鴻上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（114年度偵字第3998號），本院認不宜以簡易判決處刑，改以通常訴訟程序判決如下：
主 文朱俊鴻犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之三號「選物販賣機二代TOY STORY」機臺壹部(含其內之電子遊戲機IC板壹片)、犯罪所得新臺幣貳萬柒仟陸佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
犯 罪 事 實
一、朱俊鴻知悉未依電子遊戲場業管理條例之規定，向主管機關申請核准經營電子遊戲場業者，不得經營電子遊戲場業，竟基於違反電子遊戲場業管理條例之犯意（賭博犯意不另為無罪諭知），自民國113年5月初某日起至114年3月4日上午10時許為警查獲止，在嘉義縣○○鄉○○村○○路000號附0之「○○○○屋」店內，於3號非屬電子遊戲機之「選物販賣機二代TOY STORY」機臺中，放置溼紙巾數包作為代夾物，並在該部機臺上掛著有數格刮區之刮刮卡1張，復在該部機臺左上角貼著「夾6可一刮」、「拍照上傳群並把物品放上方箱子後才可刮」等文字之告示1張。顧客每次投幣新臺幣（下同）10元1枚，即可把玩1次，操作機臺爪子抓取溼紙巾落入洞口，如成功抓取，即可刮除上方刮刮卡刮區1格，再依照該刮區上號碼兌換放置在機臺上方貼有同編號、價值不等之獎品1份，但要將所抓取之溼紙巾放回機臺上方箱子內；如6次未成功抓取，亦可刮除上方刮刮卡刮區1格，再依照該刮區上號碼兌換放置在機台上方貼有同編號、價值不等之獎品1份，以此種依賴操作機具之技術熟練度及射倖性之方式，經營電子遊戲場業。
二、案經嘉義縣警察局中埔分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力因當事人無爭執，故不予說明。
二、有罪部分：㈠實體認定：
上開犯罪事實業經被告朱俊鴻於審理時自白在卷(易字卷第23頁)，復有機臺左上角貼有「夾6可一刮」、「拍照上傳群並把物品放上方箱子後才可刮」告示之3號「選物販賣機二代TOY STORY」機臺照片在卷可考(警卷第10頁)。且依據被告於警詢及審理時自陳：3號選物販賣機二代TOY STORY機臺內的溼紙巾1包價值約20餘元，如果顧客夾中溼紙巾，就可在刮刮卡刮區上隨意刮除1格，但顧客連夾6次都沒抓取的話，也會送1刮等語(警卷第2頁反面、易字卷第26頁)，可知顧客倘若夾6次均未抓取，將會花費60元(1次10元)，而1包溼紙巾之價值僅約20餘元，顧客之消費金額顯大於所取得溼紙巾1包之價值。此外，被告於3號機臺外左上角貼著「拍照上傳群並把物品放上方箱子後才可刮」等文字之告示1張，業述如前，依其文義，應指顧客如成功抓取溼紙巾後，要刮除刮刮卡刮區，亦要先將溼紙巾放回機臺上方箱子內。基上，依被告設定之遊戲歷程，顧客無論有無成功夾取溼紙巾，顧客均無從「取得現物」(即無從取得機臺內之溼紙巾)，是顧客消費之真意顯不在取得溼紙巾，而係要刮除刮刮卡刮區，藉以兌換機臺上方價值不等之獎品，該部機臺內之溼紙巾，自屬代夾物。故被告設定之遊戲歷程，使顧客依刮刮卡刮區號碼取得之物品內容及價值均不明確，具有射倖性甚明。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
㈡所犯罪名、科刑及沒收：
⒈核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條，未依本
條例規定辦理電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條規定論處。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。查本案被告經營電子遊戲場業之營業行為，雖自113年5月初某日起至114年3月4日上午10時許為警查獲止，然上開行為，本質上即含有反覆、延續實行之特質，並具有場所同一性、時間綿延性，足認被告自始即基於反覆實施之犯意，應屬具有預定同種類行為將反覆實行之集合犯，應包括性地論以一罪。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前無犯罪紀錄，有法院前案紀錄表在卷可參，素行尚佳；其非法擺設之機臺數量只有1部、經營期間約9月；於審理時自陳高中畢業、從事物流業、已婚、生有2女1子(易字卷第27頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。
⒉未扣案之3號「選物販賣機二代TOY STORY」機臺1部(含其內
之電子遊戲機IC板1片)，為被告所有供犯罪所用之物，業經被告於警詢中自述明確(警卷第2頁)，應依刑法第38條第2項前段、第4項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又被告固於警詢時自承該部機臺每日營業額約100元（警卷第2頁），惟因未能知悉被告營業始日，故以113年5月最末日即31日認定為營業始日，復因被告於營業始日可能未滿1日，以及警方查獲日被告營業未滿1日，是為被告之利益皆予扣除後，由113年6月1日起，計算至114年3月3日止，共有276日，以每日100元計算被告之營收，共2萬7600元，此屬被告所有之犯罪所得，且未扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、不另為無罪諭知：㈠公訴意旨略以：被告於上開期間、地點，在「双弘娃娃屋」
之公開場所內，將其所有1號、2號、4號至15號之通過經濟部第82次會議評鑑為非屬電子遊戲機之「選物販賣機二代TO
Y STORY」機臺共14部，變更遊戲歷程，以經營電子遊戲場業，供不特定人賭玩。其賭玩方法，係顧客投入10元硬幣，即可操作設在機檯外部面板上之搖桿、按鈕，及操縱機檯內之抓頭抓取機檯內商品1次，如有達成機檯上所設定之條件，則可刮除上方刮刮卡刮區1格，再依照刮區上號碼兌換獎品；如未達成條件，顧客所投錢幣即歸被告所有，從事具有射倖性之賭博行為，使人有以小搏大之投機心態，以此方式經營上開電子遊戲機。因認被告此部分涉嫌違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，而犯同條例第22條之非法營業罪，及刑法第266條第1項之賭博罪等語；而依同遊戲歷程，3號之「選物販賣機二代TOY STORY」機臺，亦屬具有射倖性之賭博行為。因認被告此部分涉犯刑法第266條第1項之賭博罪嫌等語。
㈡
1.電子遊戲場業管理條例所稱「電子遊戲場業」，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業；所謂「電子遊戲機」，係指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，該等電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類、鋼珠類及娛樂類；未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，倘有違反者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以上250萬元以下罰金，該條例第3條、第4條第1項本文、第2項、第15條、第22條定有明文。又電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件，中央主管機關為執行評鑑分類，應成立評鑑委員會；電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機；電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，該條例第6條第1項前段、第3項、第7條第1項、第2項亦規定甚明，是業者擺放之遊樂機具是否為電子遊戲場業管理條例第4條第1項規範之「電子遊戲機」，係由經濟部成立之評鑑委員會依具體個案情形分別認定，倘經評鑑為「電子遊戲機」，僅得於領有「電子遊戲場業營業級別證」之電子遊戲場內擺放營業；倘非屬電子遊戲機，則無須取得「電子遊戲場業營業級別證」，即可在一般場所擺放營業，自無違反該條例第15條之規定而應依該條例第22條科以刑責之理。
2.電子遊戲場業管理條例第4條第1項之定義甚為概括及廣泛，有賴主管機關就各種型態機具是否合於電子遊戲機之定義予以解釋；又主管機關既有評鑑分類及公告之職權，其評鑑分類及公告足以影響人民之經濟活動，倘其解釋合乎一般法律解釋原理，契合該條例立法目的及明文規範，復經主管機關反覆實施，人民據以從事經濟活動，不僅具有相當參考價值，更構成人民值得保護之信賴，司法機關應予一定尊重。而「選物販賣機」(俗稱夾娃娃機)因涉及電子遊戲機定義內容，依電子遊戲場業管理條例第6條第1項規定，應經主管機關經濟部設立之評鑑委員會依具體個案情形分別認定，故經濟部經研議後，即於107年6月13日以經商字第10702412670號函示「選物販賣機」之認定及評鑑分類參考標準為：「㈠申請評鑑之夾娃娃機，所附說明書之內容應至少載明下列要求項目，始得評鑑為非屬電子遊戲機……要求項目如下：⑴具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過新臺幣790元。機具須揭露『保證取物』、『保證取物金額』及『消費者累積已投入金額或次數』。『消費者累積已投入金額或次數』不得任意歸零。⑵提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70。⑶提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性(例如：不得為紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等)。⑷提供之商品不得為現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等。⑸機具外觀正面標示『機具名稱』，且不得與經評鑑通過之夾娃娃機名稱相同。⑹機台內部無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施。(按：餘略)」從而，機臺符合「標示保證取物價格」、「物品與售價相當」、「不影響取物可能性」等對價取物原則時，即可認定其性質為非屬電子遊戲機之選物販賣機。㈢查被告固自承於上開期間、地點，在「双弘娃娃屋」之公開場所內，擺放1號、2號、4號至15號之「選物販賣機二代TOY STORY」機臺共14部，供顧客消費等語。惟於警詢時稱：我想說客人比較不太會夾娃娃，如果增加「夾1刮1」，可以使大家多獲得獎品等語(警卷第3頁)。核與卷附照片(警卷第8、9、11至22頁)即1號、2號、4號至15號選物販賣機之機臺內均有商品供夾取，而各該機臺刮刮卡上確實分別記載「加贈活動」、「夾出1個 可刮1格」、「出1刮1」、「夾出1件商品可加贈刮1」、「夾出1刮1」「夾出1件 贈送1刮」、「夾取出貨1個，可刮1洞」、「夾出1刮開1」等文字，且機臺上方亦有擺放內有商品之紙盒，足認被告確實係提供機臺內之商品供客人夾取，與一般選物販賣機之遊戲方式並無二致。又上開14部機臺亦皆有保證取物之標示，在無證據可認有物品價值與售價不相當，或客人非出於取得機臺內現物真意而消費之情形下，此消費模式本質上仍符合消費者以選物付費方式取得販售商品之對價取物模式。而消費者若成功夾取上開14部機台內之商品1次，除獲得夾得之商品外，僅係尚可獲得參加刮刮卡贈獎活動之機會，並無擺放商品為摸彩券等商品或價值不明確之情形，被告所為僅係增加消費者投幣至順利夾取商品意願之附加活動，並非將機臺內擺放商品變更為不確定內容物之代夾物，實與一般商家或連鎖賣場時常舉辦之消費滿額贈摸彩券之活動相同，自無射倖性可言，即難認被告構成賭博犯行，且因上開14部機臺仍合於前揭經濟部函釋對於「非屬電子遊戲機」之認定標準，其性質非屬電子遊戲機，故不在電子遊戲場業管理條例所規範之範圍內。另就公訴意旨所指被告就3號機臺涉有賭博罪嫌乙節，因賭博為對向犯，公訴意旨未指明對賭之人，欠缺對向共犯，檢察官就此未積極舉證，難認被告所為已涉有賭博罪嫌，此部分即屬不能證明。又因上開各部分如果成罪，與前揭論罪科刑部分具有集合犯與想像競合犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官邱朝智聲請簡易判決處刑，檢察官陳昱奉到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 8 日
刑事第六庭 法 官 康敏郎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 9 月 8 日
書記官 林美足附錄本案論罪科刑法條全文：
電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。