臺灣嘉義地方法院刑事判決114年度訴字第17號公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官被 告 楊正偉
現於法務部○○○○○○○○○○○另案執行中指定辯護人 吳書榮律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第13261號），本院判決如下：
主 文楊正偉犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年陸月。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、楊正偉明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，且屬行政院衛生福利部公告列為禁藥管理，為藥事法規範之禁藥，非經許可，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國112年4月30日12時36分許起至18時2分許止，以LINE通訊軟體與翁育瑞聯繫後，與翁育瑞相約於同日18時17分許，在楊正偉位於嘉義縣水上鄉民生社區住處附近會面，以新臺幣（下同）2,000元價格，販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包予翁育瑞並當場交付之。嗣為警循線查獲。
二、案經嘉義縣警察局竹崎分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人翁育瑞於警詢之證述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，因被告楊正偉及其辯護人爭執此部分供述之證據能力，且查無符合法律規定得作為證據之例外情形，是證人翁育瑞於警詢之證述，即無證據能力。
㈡其餘本院以下所引被告以外之人於審判外所為之陳述，經當
事人、辯護人全部同意作為證據(本院卷第56至57、106頁)，本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第 159條之5第1項規定，得為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由訊據被告楊正偉固坦承有於上開時、地，與翁育瑞見面，當天翁育瑞亦有以2,000元之對價取得第二級毒品甲基安非他命1包等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：我只是介紹翁育瑞給林合益和蕭美芳認識，是他們兩個賣給翁育瑞的云云。辯護人則為被告辯護稱：證人翁育瑞僅係為求減刑，隨便咬一個人指稱有販賣毒品予證人，但本案就販賣之事實，除證人翁育瑞之證述外，並無其他證據補強，是被告所為僅構成幫助施用第二級毒品，請為有利被告之認定等語。經查：
㈠被告於112年4月30日12時36分許起至18時2分許止，以LINE通
訊軟體暱稱「混陶麥卵蛋」與翁育瑞聯繫後，與翁育瑞相約於同日18時17分許，在被告位於嘉義縣水上鄉民生社區住處附近會面，翁育瑞當場以2,000元之對價取得第二級毒品甲基安非他命1包等情，除據被告坦認在卷外，並經證人翁育瑞於警詢、偵查及本院審理時、證人劉奕昇於本院審理時、證人楊瑞榮於警詢時之證述明確（警卷第22至46、51至54頁，偵卷第79至85頁，本院卷第107至122、124至140頁），且有證人翁育瑞之指認犯罪嫌疑人紀錄表、證人翁育瑞與被告之LINE通訊軟體對話紀錄截圖、證人楊瑞榮之指認照片、證人楊瑞榮提供之被告女兒楊馨雅與被告之LINE通訊軟體對話紀錄截圖、勘察採證同意書、數位證物搜索及勘察採證同意書附卷可參（警卷第47至50、55至73頁），此部分事實，亦堪認定。
㈡被告雖否認販賣第二級毒品之犯行，並以僅係幫助證人翁育瑞施用毒品而仲介其購毒等情置辯，然查：
⒈販賣毒品罪之成立，關於毒品交易時間、地點、金額及數量
之磋商、毒品之實際交付與收取價款，屬販賣毒品罪之重要構成要件核心行為。所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。而毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件。至於其實際上是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，或其利益係來自販入上游之購入金額、毒品數量折扣，或賣出予下手賺取差價，均非所問，如獲得物品、減省費用等亦均屬之（最高法院108年度台上字第2120號判決意旨參照)。
⒉觀諸證人翁育瑞於偵查中具結證稱：伊有向被告買過毒品，
是於112年4月30日下午6時，約在被告民生社區住處附近，跟被告買2,000元的安非他命，有一手交錢、一手交貨。伊跟被告沒有任何恩怨也沒有要陷害被告等語(偵卷第83頁)；於本院審理時證稱：直接拿毒品給伊的人是被告，被告在LINE上面跟伊說被告朋友有在賣毒品，被告在4月30日先傳訊給伊說「找妹阿」，是問伊要不要找被告的朋友買毒品，後來當天交易就在被告民生社區家那邊，伊沒有辦法和被告所謂拿毒品的朋友聯繫，亦不認識蕭美芳跟林合益，112年4月30日當天伊在被告民生社區的家中跟被告拿毒品時，被告的朋友1男1女在場，但伊都不認識，也不知道他們叫什麼名字、是什麼關係，當天交易時伊把錢拿給被告，被告的女生朋友把毒品放在桌上讓伊去拿，當天伊拿到的毒品是2,000元1小包夾鏈袋包裝的安非他命，伊把2,000元交給被告，被告有無交給其朋友伊不清楚，伊完全沒有被告朋友的聯絡方式，只能透過被告去聯繫，被告在訊息中說「來拿，友愛路彰化銀行」的「來拿」是指來拿安非他命，後來改到被告民生社區的家，過程中伊都是跟被告說要購買2,000元的安非他命，伊沒有直接跟那對男女磋商，全部都透過被告，伊要多少毒品、多少價錢都是跟被告說，當場確認毒品跟金額時，也都是跟被告確認等語（本院卷第125至140頁）。再揆諸證人翁育瑞與被告之LINE對話內容，可知被告於112年4月30日14時6分許係先主動向證人翁育瑞表示「來拿」，經證人翁育瑞應允後，證人翁育瑞即前往交易，後因地點變更，證人翁育瑞乃再次詢問被告「你在哪裡」，被告表示「家裡」，證人表示「現在過去」、「五分鐘到」，被告回答「好」，有證人翁育瑞與被告之LINE通訊軟體對話紀錄截圖在卷可憑(警卷第55至56頁)，核與證人翁育瑞所證毒品交易模式係由被告主動向證人翁育瑞表示有毒品可販售，並由證人翁育瑞前往被告住處收取毒品、交付價金等情相符，衡以證人翁育瑞已於偵查及本院審理時均以證人身分具結證述，且其與被告並無任何交惡（偵卷第83頁），茍非確有其事，應不致甘冒受偽證罪追訴處罰之風險，故為不實證述而誣指被告之動機，足徵證人翁育瑞上開證述，應值採信。是證人翁育瑞「被告有於112年4月30日，在被告民生社區住處附近與被告以2,000元價格，交易第二級毒品甲基安非他命1包」此一基本事實之證詞前後一貫，又有上開補強證據得以佐證，其證詞得以作為無合理懷疑而證明被告確有本案販賣第二級毒品犯行之證據。
⒊綜合前揭事證，足見被告已與證人翁育瑞溝通、確認收取價
金、交付毒品之時間、地點，並就毒品之種類、數量、金額等事宜為商討，顯見被告已為販賣毒品罪之構成要件行為，足認被告於本案中應立於「出賣人」之地位，不論被告係親自交付或係透過其友人在被告面前交付，均不影響被告「出賣人」之地位，依以上開證人翁育瑞所證可知，證人與被告友人根本不認識，其自始即係向被告表達購毒事宜，舉凡交易金額、如何收取價金等節，均依被告指示為之，且其餘在場友人均與證人翁育瑞無直接對話交談，更未磋商任何毒品交易事宜，足見被告於本案毒品交易中位居關鍵地位與角色，對於本案毒品交易參與程度至深，非如其所辯僅單純居間介紹雙方認識而已，且被告並阻斷毒品施用者(即證人翁育瑞)與毒品提供者(即林合益、蕭美芳)的直接聯繫管道，亦無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，反而係基於賣方地位直接進行買賣、收取價金及交付上開第二級毒品予證人翁育瑞，此與便利他人施用而居間代購毒品之幫助施用情形大不相同，揆諸前揭說明，被告本次毒品交易行為，應評價為販賣第二級毒品之行為無訛，被告自應負起販賣毒品罪責。
⒋再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，
而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又販賣各級毒品，係政府嚴予查緝之違法行為，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因此販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，或無償為藥頭擔任送貨之工作，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號刑事判決意旨參照）。查被告將第二級毒品販售予證人翁育瑞並收取價金，顯屬有償行為，且本件被告並非代證人翁育瑞聯繫上游毒品賣家，其獨佔與上游賣家之聯繫管道，並與證人翁育瑞談妥交易毒品之種類、金額、數量、時間、地點，自非單純代購之幫助施用或持有之行為，業如上所述，其與證人翁育瑞僅係勒戒時認識，彼此間並無特殊交情，苟無利可圖，被告當無平白費時、耗力，且甘冒風險，於自己家中收取價金、交付毒品予證人翁育瑞之理，自難認被告有何毫無獲利為其調取毒品之合理動機，而毒品之取得並非有公開之管道，不僅取得不易且價格不低，被告實無僅出於義務性、服務性之目的，毫無獲利調取毒品與證人翁育瑞之可能，是依客觀社會環境之情況、證人翁育瑞之證述及被告之供述等證據資料，被告販賣毒品以營利之意圖，足以認定。
㈢綜上，被告並非受證人翁育瑞委託向特定之毒品上游購買毒
品，而係由被告將一定數量之毒品交付與證人翁育瑞，並收受證人翁育瑞交付之2,000元價金，被告對於向證人翁育瑞收受之金額、交付之毒品數量等交易之條件，均可自主掌控，其係基於自己販賣甲基安非他命之意思，而直接與證人翁育瑞完成毒品交易甚明。準此，堪認被告與證人翁育瑞就本案所為甲基安非他命之交易模式，與販賣毒品之買賣關係相符，其所為與幫助施用毒品犯行之行為有別，被告及辯護人上開所辯，均無可採。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑:㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈡被告雖坦承當日有與證人翁育瑞見面、當日證人翁育瑞確有
毒品交易之事實，惟始終否認本案販賣毒品犯行，自難認已於偵查時及審理中自白；又被告雖於警、偵中陳稱其毒品上游來源為蕭美芳、林合益，然警方查獲被告之手機中並無相關毒品交易之對話，亦無相關匯款明細資料可佐，故本案並未因被告之供述因而查獲毒品上游之情事，是被告無從依毒品危害防制條例第17條第1、2項規定減輕或免除其刑。㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正途賺取財物，
明知毒品對他人及社會之危害至深，竟漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令與嚴刑，販賣第二級毒品營利，助長毒品之流通及促使施用毒品行為更形氾濫，戕害施用者之身心健康，並影響社會治安及國家健全發展；另考量被告販賣第二級毒品犯行為1次，販毒所得為2,000元；暨其否認販賣第二級毒品犯行之犯後態度；兼衡其於本院審理時自承之智識程度、家庭生活經濟狀況（本院卷第145頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。查被告本案販賣第二級毒品所得為2,000元，未據扣案，應依上開規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官徐鈺婷提起公訴，檢察官邱亦麟到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 陳威憲法 官 洪舒萍上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 114 年 5 月 28 日
書記官 廖俐婷附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。