臺灣嘉義地方法院刑事判決114年度訴字第1號公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官被 告 李明潭指定辯護人 本院公設辯護人張家慶上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第12370號、第12570號），本院判決如下：
主 文李明潭幫助犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。
犯罪事實
一、李明潭明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得幫助施用，竟基於幫助施用第二級毒品之犯意，於民國112年12月22日某時許，因知悉湯順建欲購買甲基安非他命施用，且自身亦有施用甲基安非他命之需求，而以通訊軟體LINE與湯順建聯絡並相約在嘉義市北港路與仁愛路交岔路口附近會面，雙方談妥各出資新臺幣（下同）1,500元，合資購買甲基安非他命後，遂當場由李明潭先向湯順建收取現金1,500元後，再由李明潭單獨進入上手毒品賣家即真實姓名年籍不詳、綽號「阿德」所在前述路口附近之鐵皮屋內，以合資3,000元價格，向「阿德」購買重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包（下稱本案毒品）。嗣李明潭於購買本案毒品後，在其所駕駛車輛內將本案毒品均分1包予湯順建，以此方式幫助湯順建施用第二級毒品甲基安非他命1次。
二、案經嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。
㈡證人湯順建於警詢時之陳述，為被告李明潭以外之人於審判
外之陳述，屬傳聞證據，而辯護人於本院準備程序中就湯順建於警詢時陳述之證據能力提出爭執(訴卷第95頁)，本院認為湯順建雖於113年2月19日、113年8月12日警詢時之陳述(警6742號卷第11至17頁，他卷第80至87頁)，與本院審判程序中具結之證述(訴卷第122至135頁)，具有陳述不相符之情形，惟審酌湯順建於警詢時陳述之作成狀況，並考量湯順建於本院審判程序中已傳喚到庭具結作證，且經檢察官、被告及辯護人為交互詰問，而因湯順建於警詢時之陳述，尚與刑事訴訟法第159條之2所定情形不相符合，又查無其他得例外取得證據能力之法律依據，故應認為前述湯順建於警詢時陳述之證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業經被告於本院審理時坦白承認(訴卷第93、
121頁)，核與湯順建於本院審判程序中具結之證述(訴卷第122至135頁)大致相符，並有湯順建與被告LINE通訊軟體112年12月22日語音通話紀錄翻拍相片（警6742號卷第44至45頁）在卷可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。
㈡公訴意旨雖主張：被告於犯罪事實所示時、地，以3,000元價
格，販賣重量約0.7公克之甲基安非他命1包予湯順建並當場交付之，主觀上具有營利意圖，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪等語，惟查：
⒈行為人接受買方提出購買毒品之要約，於向上游購得毒品後
，交付毒品並收受對價之行為，究竟應評價為販賣毒品罪或幫助施用毒品罪，端視行為人有無營利之意圖；苟基於營利之意圖為之，觸犯販賣毒品罪；倘並無營利之意圖，僅係基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬幫助施用毒品罪之範疇（最高法院114年台上字第2003號判決意旨參照）。
又所謂營利意圖，乃指行為人欲藉由毒品交付而獲取財物或財產上利益之動機、目的，不以自己獲利為限，使第三人獲利亦屬之，亦不以果已獲利為必要。例如將毒品以高於原本代價售予他人以賺取價差（即「低買高賣」）、購入毒品後將部分毒品扣除再以購入之原價賣出（即「偷斤減兩」）、藉由交付毒品換取其他間接利益（如開拓或增加販賣毒品之客源或機會、免除債務、取得借款機會、獲取報酬、得以較低廉之代價購買毒品等）（最高法院114年台上字第3063號判決意旨參照）。
⒉被告於警詢時供稱：我不曾販賣及無償提供湯順建第二級毒
品安非他命，我只有於112年12月下旬與湯順建約在嘉義市西區友愛路與北港路口的停車場旁巷子内的鐵皮屋，找綽號
「阿德」之友人，由我跟湯順建各出1,500元（共3,000元），向「阿德」購買第二級毒品安非他命共0.7公克（我跟湯順建一人分一半）施用等語(警6742號卷第5至6頁)；於偵訊時供稱：112年12月22日我與湯順建一起去買安非他命，那時「阿德」拒絕湯順建進去，就只有我進去跟「阿德」購買，地點是在仁愛路跟北港路交叉路的立體停車場的巷内，是個鐵皮屋，距離北港路的麥當勞至少有300公尺，是我拿湯順建給我的1,500元，再加上我自己的1,500元，總共3,000元進去跟「阿德」買安非他命，重量不清楚，出來之後我跟湯順建平分安非他命，一人一包夾鍵袋等語（他卷第160頁）；於本院審理時供稱：我曾經與湯順建一起購買毒品，由我聯絡藥頭，我與湯順建一起去找藥頭出入的房子，但藥頭不讓湯順建進去，因為藥頭說不認識湯順建，當時我與湯順建約在一個地點再走過去，我與湯順建各出資1,500元，跟藥頭買1包共3,000元之甲基安非他命，買回來後，就在我車上以目測方式分裝成兩包，一人一半等語(訴卷第121頁)，經稽核被告前述於偵查中及本院審理時之供述，堪認被告除就其以合資3,000元價格向「阿德」購買本案毒品之實際重量是否為0.7公克，具有供述不一致之情形外，其餘辯詞均大致相同。亦即，被告始終坦承其係與湯順建各出資1,500元，以合資3,000元價格，向「阿德」購買本案毒品，再由被告與湯順建平分本案毒品。
⒊湯順建於偵查中及本院審理時之歷次證述：
⑴湯順建雖於113年8月12日偵訊時具結證稱：我與被告在嘉義
監獄認識，被告綽號叫「阿潭」；我之前跟被告購買過2次安非他命，被告打電話給我，問我需不需要安非他命吸食，我才跟他購買；我第一次跟被告購買安非他命是於112年12月22日，以LINE聯繫被告在嘉義市北港路麥當勞外面碰面，以現金3,000元購買安非他命0.7公克；當時被告主動打LINE給我；我記得我跟被告購買安非他命2次，都是3,000元，重量都是被告跟我說的，現在行情是0.7公克等語（他卷第132至133頁）；惟嗣於113年10月8日偵訊時具結改證稱：我跟被告是合資購買的，1人1,500元，2個人共3,000元跟綽號「阿德」的人購買安非他命，當初我要跟被告一起進去買，但是「阿德」不讓我進去，因為「阿德」跟我不熟，購買的地點也是在麥當勞附近。我們是2個人一起去，當時是被告一起來找我，問我要不要一起去買毒品，我說好，也是約麥當勞那邊見面，再一起過去購買。「阿德」是被告認識，我不認識「阿德」，我在外面等，把錢交給被告，被告出來之後再跟我一起平分安非他命，我分到0.7公克；另因湯順建自前次「販賣毒品證詞」改變為「合資購買毒品」證詞，是檢察官向湯順建訊問稱：「你之前為何沒有說這次你是跟被告一起合資購買？」湯順建答：「因為當初是想說為了要減輕刑責，但現在良心發現，認為現在不應該污陷被告，所以沒有講出全部的犯罪事實」，且當庭坦承其於113年8月12日偵訊時所具結證稱被告對其販賣2次安非他命、轉讓1次安非他命之證述為虛偽陳述，並承認犯偽證罪等語（他卷第155至156頁），足認湯順建已向檢察官坦承其於113年8月12日偵訊時之具結證述為虛偽陳述。
⑵再者，就湯順建於113年8月12日偵訊時所為虛偽證述，公訴
人已認定湯順建所指證被告所涉：①於113年2月6日某時許，以3,000元價格，販賣重量約0.7公克之第二級毒品甲基安非他命1包予湯順建並當場交付之；②於113年2月18日19時許，無償轉讓重量不詳之甲基安非他命1包予湯順建之2次犯嫌，以湯順建屢屢翻異前詞，前後不一，相互矛盾，其證述憑信性，難認可採為由，而認被告所涉前述2次犯嫌為犯罪嫌疑不足，並以113年度偵字第12369號、第12370號、第12570號為不起訴處分確定，有前述不起訴處分書在卷可佐（偵12369號卷第63至66頁），應堪認湯順建113年8月12日偵訊時之具結證述不可採信，而難以作為認定被告有販賣本案毒品予湯順建之證據。
⑶又湯順建於113年10月17日偵訊時具結證稱：「（被告說之前
他跟你與阿德關在一起，是阿德不願意你進入，有何意見？）因為監獄人很多，阿德可能跟我有點摩擦，我很少跟他有接觸，但這個人我知道，可能跟阿德在監獄我送貨時有跟他打過招呼，被告跟我購買毒品時，我還不知道他要找阿德，是到現場時才知道，阿德說叫被告進去就好了。」、「（所以是被告自己決定去找阿德購買第二級毒品甲基安非他命嗎？）被告問我要不要一起去買安非他命，我說好，被告開車載我，我到現場才知道被告是要找阿德購買，我當時是騎機車到麥當勞，跟被告會合，被告開車載我去阿德的居住地購買毒品。」、「（金額是誰決定的？用3,000元購買第二級毒品甲基安非他命是被告或是阿德或是你的主意？）四分之一的毒品大約是3,000元 ，所以是我跟被告一起決定的，因為毒品購買有個市場約定的價格。」（他卷第169至170頁），經稽核湯順建於113年10月8日、17日偵訊時具結之證述，足認湯順建於坦承偽證犯行後，就112年12月22日與被告共同合資3,000元之價格向「阿德」合資購買本案毒品乙事，已證述一致，尚可以採信。
⑷另湯順建於本院審判程序中具結證稱：我認識被告；以前在
嘉義監獄一起關認識的；我與被告沒有糾紛；我們出獄後聯絡的次數不多；稍微聊一下過去在監獄的生活情形、彼此做什麼工作，有時候會講到施用毒品的事情；因為要一起吸食毒品，我有毒品找他一起吸食，或是他有毒品找我一起吸食；我們之前就曾經請彼此施用過安非他命；當時我騎摩托車到麥當勞停，之後坐被告的車去旁邊的巷子，我不曉得是什麼巷子，就是在附近的巷子，之後我下車，被告也下車，他就上去拿，我們一人拿了一些錢合夥去買；被告叫我到旁邊等，他去跟朋友接洽購買毒品安非他命，再直接拿過來；我們在麥當勞那邊一起在被告車上的時候，我們二人掏錢出來合資去購買；當時被告進去買完安非他命出來之後，我與被告就1公克一人一半，約分到0.5公克到0.7公克間；被告跟藥頭有熟識，我錢拿給他，他拿回來分的時候就分那麼多，或許藥頭多給他；我是跟被告一起跟藥頭買毒品；合資的是1,500元，單獨跟他買是買3,000元，那時候我是這樣講，但是這是誣陷他的，後來我們二人共同合資的時候是一人拿了1,500元，共買了3,000元的安非他命，當初3,000元我自己獨資向被告購買的部分是作偽證，是我誣陷被告；安非他命
0.7公克市價通常差不多在2,500至3,000元，安非他命的市價有起伏等語(訴卷第122至131頁)，經稽核湯順建於113年10月8日、17日偵訊時具結之證述，其於本院審判程序中具結之證述，與前2次於偵查中具結之證述亦大致相符，亦尚可採信。
⒋另依湯順建與被告LINE通訊軟體112年12月22日語音通話紀錄
翻拍相片（警6742號卷第44至45頁），可見被告於112年12月22日有以LINE傳送「永盛"＿張強合」訊息及撥打多通語音通話予湯順建，佐以湯順建於113年10月17日偵訊時具結證稱：「（提示112年12月22日LINE對話紀錄相片）「永盛張強合」是什麼意思？有多通語音訊息通話，是你跟被告聯絡購買第二級毒品甲基安非他命的通話嗎？）我是替被告繳當舖的錢，語音通話跟購買毒品沒有關係，是被告請我幫他代繳當舖利息錢，大約一千多元」等語（他卷第170頁）；於本院審判程序中具結證稱：被告於112年12月22日有傳一個「永盛"＿張強合」訊息給我，好像是要還當鋪1,000多元的問題。永盛應該是當鋪的名字，張強合我不曉得是什麼，我到櫃台繳完錢就走了等語(訴卷第124頁)，經稽核湯順建與被告LINE通訊軟體112年12月22日語音通話紀錄翻拍相片、湯順建前述於偵查中及本院審理時之證述，足認湯順建於112年12月22日有代被告向永盛當鋪繳納約1,000多元之利息錢乙情均證述一致，尚可採信，且堪認該筆利息錢僅係被告委請湯順建代為繳納，尚無證據證明該代繳之利息錢係被告藉由交付本案毒品予湯順建，以換取其他間接利益之對價，故難認被告主觀上具有營利之意圖；且依湯順建與被告LINE通訊軟體112年12月22日語音通話紀錄翻拍相片，均看不出二人之對話與販賣毒品有關，故亦不足認定湯順建於偵查中證稱其係向被告購買甲基安非他命乙節為可採。
⒌本院綜合審酌被告於偵查中及本院審理時之供述、湯順建於1
13年10月8日、17日偵訊時、於本院審判程序中具結之證述、湯順建與被告LINE通訊軟體112年12月22日語音通話紀錄翻拍相片等證據，足證被告與湯順建曾共同相約施用毒品，且於本案發生時，被告與湯順建有購買甲基安非他命之共同需求，遂相約在「阿德」所在地附近之路口碰面，並共同合資3,000元之價格向「阿德」購買重量不詳之本案毒品，湯順建並分得數量約0.5公克至0.7公克間之甲基安非他命等事實為真實，並參酌湯順建於本院審判程序中所證稱安非他命
0.7公克市價約2,500至3,000元間，而湯順建僅以1,500元價格即取得0.5公克至0.7公克間之甲基安非他命，亦堪認被告與湯順建可經由聚資購買甲基安非他命方式，取得價格上之折扣而較單獨購買有利，以及依卷內現存證據資料，尚難認被告有何賺取價差、量差或藉由交付毒品向湯順建換取其他間接利益等情事，是綜合前述情節，應認為被告辯稱其係與湯順建合資購買本案毒品，且主觀上無營利之意圖乙事，尚可以採信。
⒍至公訴意旨主張略以：⑴本案直接收取價金、交付甲基安非他
命予湯順建之人均係被告；⑵被告與上游毒販「阿德」顯然熟識，並臨時相邀湯順建前去購買第二級毒品，被告顯然獨佔其與上游毒販之交易網絡，自己進入交易處所向上游毒販「阿德」購得第二級毒品後，嗣再交付第二級毒品甲基安非他命予湯順建以完遂毒品買賣之交易行為；⑶決意購買第二級毒品甲基安非他命及交易金額多寡均係被告，與湯順建無涉，被告對於販賣第二級毒品甲基安非他命予湯順建之時間、地點及交易價額為何、毒品重量等節均具有自主決定權，並非充當湯順建與其毒品上游間之手足，而單純機械性將湯順建購毒之資訊轉知上游「阿德」，要與居間代購之轉讓情形實有不同，被告調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，且買賣關係亦僅成立於被告與湯順建間，益徵本案交易模式與一般毒品交易之出賣人角色完全相同，自屬販賣行為等語為由，而認定被告具有販賣第二級毒品之行為及犯意，惟查：
⑴就上述⑴之主張部分，被告雖向湯順建收取1,500元價金，並
交付所平分本案毒品1包予湯順建，惟無論是「販賣毒品」或「幫助施用毒品」，均有前述之客觀行為，且依上述實務見解之說明，就前述客觀行為究竟應評價為販賣毒品罪或幫助施用毒品罪，應視被告「有無營利之意圖」。而經本院綜合審酌卷內證據資料，認定被告所辯其主觀上無營利之意圖之辯詞，尚可以採信，已如上述。
⑵就上述⑵之主張部分，依湯順建於本院審判程序中供稱：我沒
有意思要進去，我覺得在下面等就好，反正大家合夥出資購買的東西，不會少；我自己不想進去的，不是別人不讓我進去，畢竟我跟對方不熟，他也不會讓我進去，倒不如我自己不要進去就好了等語(訴卷第128頁)，足認於當日被告與「阿德」間之毒品交易，並非被告有意排除湯順建與「阿德」見面，而是湯順建自己不欲與「阿德」見面，自無公訴意旨所指被告顯然獨佔其與上游毒販之交易網絡情事。再者，如被告要獨佔其與上游毒販之交易網絡，應不會與湯順建相約在「阿德」所在地附近之路口碰面，以使湯順建增加接觸上游毒販之可能性，是此部分之主張尚非可採。
⑶就上述⑶之主張部分，湯順建已於113年10月17日偵訊時具結
證稱：以3,000元購買甲基安非他命，是我跟被告一起決定的，因為毒品購買有個市場約定的價格等語（他卷第170頁），足認無公訴意旨所主張決意購買第二級毒品甲基安非他命及交易金額多寡均係被告，以及買賣關係成立於被告與湯順建間等事實。再者，本院上述已具體說明，被告與湯順建是共同合資3,000元之價格向「阿德」購買重量不詳之本案毒品，湯順建並分得數量約0.5公克至0.7公克間之甲基安非他命等事實為真實，是此部分之主張亦尚非可採。
⒎是以，被告上揭犯行是否有從中營利之事實及意圖，尚有值
得懷疑的地方，依罪疑唯輕原則，自應為有利被告之認定，而無從逕認被告所為成立販賣第二級毒品罪。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上述幫助施用第二級毒品犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠罪名：
核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。
㈡變更起訴法條：
檢察官雖認被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，然依據上述理由，檢察官認被告所犯如前述罪名，尚不成立，惟起訴書所載之犯罪事實，與本院所認定之犯罪事實，兩者之基本社會事實同一，本院已依刑事訴訟法第95條規定，告知被告所犯法條，使其可以行使防禦權（訴卷第92、120頁），是依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
㈢刑之加重、減輕事由：
⒈被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以109年度朴簡
字第100號判處有期徒刑5月確定，於112年3月8日執行完畢等情，有檢察官提出刑案資料查註紀錄表為佐，並請求依刑法第47條第1項規定加重其刑，可認檢察官已對被告構成累犯之事實及加重量刑事項有所主張及提出證明。而本院審酌被告前案與本案均係犯違反毒品危害防制條例案件，應認被告所犯2案間之罪質大致相同，足見其對刑罰反應力薄弱，認對其適用刑法第47條第1項累犯加重之規定，並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
⒉被告幫助他人實行施用第二級毒品之犯罪行為，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項之規定減輕其刑。
⒊綜上，依刑法第71條第1項規定，刑有加重及減輕者，先加後減之。
㈣科刑部分：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品嚴重戕害身心，竟無視政府反毒政策及屢為之宣導，而為本案幫助施用第二級毒品犯行，助長購毒者施用毒品之惡習，危害社會秩序及他人身心健康，所為應予非難；又考量被告前有多件公共危險、多件違反毒品危害防制條例、偽證等案件經判決有罪確定等前案紀錄，有法院前案紀錄表（訴卷第13至42頁）在卷可查；另考量被告犯罪之動機、目的、手段、所生損害，以及於偵查及本院審理中均坦承幫助施用第二級毒品犯行之犯後態度；兼衡其智識程度及經濟狀況（訴卷第140頁）等一切情狀，量處主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官黃天儀提起公訴，檢察官蕭仕庸、吳咨泓到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 25 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳育汝
法 官 蘇珈漪法 官 楊博為以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 2 月 25 日
書記官 李珈慧附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。