臺灣嘉義地方法院刑事判決114年度訴字第101號公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官被 告 鍾佳宏指定辯護人 本院約聘辯護人張家慶上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第13285號），本院判決如下：
主 文Ａ０１共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。
扣案如附表編號1至4所示之物，均沒收之。
犯 罪 事 實
一、Ａ０１於民國112年10月5日22時許，在嘉義市西區世賢路1段與保安二路路口之太子傢俱前，向真實姓名不詳、綽號「小陳」之成年男子，購買如附表編號1所示之第三級毒品愷他命10包，如附表編號2所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包24包，及如附表編號3所示含有混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包45包，原欲供自己施用，嗣於112年10月9日某時起，基於意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品、意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，而持有上開毒品，伺機出售予他人以營利。於112年10月10日19時17日許起，真實姓名不詳，微信通訊軟體（下稱微信）暱稱「安欣」之成年人以微信與Ａ０１聯絡，請其攜帶毒品咖啡包前往嘉義市東區南興國中天橋下，以新臺幣（下同）1,200元之價格出售4包毒品咖啡包與真實姓名不詳之成年購毒客人，Ａ０１遂提升為與「安欣」共同販賣第三級毒品之犯意聯絡而應允之，攜帶上開毒品前往南興國中天橋下，欲出售如附表編號2所示之毒品咖啡包4包，惟未見該客人抵達，而未能完成交易。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。檢察官、被告Ａ０１及其辯護人對於本院據以認定事實之供述證據，均同意有證據能力，本院審酌證據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（見112年度偵字第13285號卷，下稱偵卷，第39-41頁；104年度訴字第101號卷，下稱訴卷，第173、227、232-233頁），並有下列證據可證，足認被告所為之任意性自白與事實相符：
(一)自願受搜索同意書、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、嘉義市政府警察局拉曼光譜儀檢測初篩報告、採驗照片（見嘉市警一偵字第1120706251號卷，下稱警卷，第14-38、44-59頁）。
(二)扣案行動電話内微信對話紀錄（見警卷第66-67頁）。
(三)衛生福利部草屯療養院鑑驗書（見偵卷第69-81頁）。
(四)扣案如附表編號1至4所示之愷他命、毒品咖啡包、Iphone 14行動電話。
二、雖公訴意旨認被告向「小陳」購買內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮1包、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包40包後，再重新分裝而持有之，並在微信群組「白雲雅意」以暱稱「魯夫」刊登隱含有販賣第三級毒品愷他命、毒品咖啡包之訊息，向不特定買家兜售愷他命、毒品咖啡包：
(一)被告固曾於警詢、偵訊、本院準備程序時，稱其購買毒品咖啡包後，再分裝成扣案之毒品咖啡包包裝，然於本院審理時改供稱其購買毒品咖啡包後，並未重新拆開分裝（見警卷第8-9頁；偵卷第39頁；訴卷第173、227頁），前後所述已有所不一；再參以扣案之毒品咖啡包共有4種圖案包裝，其中如附表編號2所示之毒品咖啡包（天天樂包裝）僅有4-甲基甲基卡西酮成分，如附表編號3所示之毒品咖啡包（太空人與獨角獸包裝、太空人包裝、兩津包裝）則均混合4-甲基甲基卡西酮、甲基-N.N.-二甲基卡西酮成分，毒品咖啡包內之粉末顏色亦有不同，此有扣押物品照片、嘉義市政府警察局拉曼光譜儀檢測初篩報告、採驗照片、衛生福利部草屯療養院鑑驗書附卷可查（見警卷第25-31、44-59頁；偵卷第77-81頁），是難認定被告於購買毒品咖啡包後，有重新拆開再分裝之情事。
(二)被告於警詢時，否認有販賣或意圖販賣而持有扣案如附表所示之愷他命、毒品咖啡包（見警卷第1-11頁），於第一次偵訊時固供承持有愷他命、毒品咖啡包有打算販賣，並有在微信「白雲雅意」群組刊登販售毒品廣告（見偵卷第40-41頁），然於第二次偵訊、本院準備程序及審理時改口否認有於微信群組發布販賣毒品廣告（見偵卷第113-114頁；訴卷第1
20、173、232-233頁），且卷內並無任何證據（例如行動電話翻拍照片、微信對話紀錄等）足以證明被告確實有於微信刊登販賣毒品之廣告，即難僅憑被告於偵訊時之供述，而對其為上開不利之認定。
三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪予認定。
四、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪、同法第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪：
1.被告於本院審理時，供稱因「安欣」要其將毒品咖啡包交給購毒客戶，其遂將扣案之咖啡包均帶至車上（見訴卷第227頁），又無證據證明被告當時欲出售如附表編號3所示，混合二種第三級毒品之毒品咖啡包與購毒客戶，故僅能為對被告有利之認定，而認其前往南興國中天橋下，係為出售如附表編號2所示之毒品咖啡包，而論以毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
2.公訴意旨認被告所為，亦涉犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，尚有誤會，尚有未合，惟其基本事實同一，起訴法條應予變更（已告知被告所犯法條，見訴卷第172頁）。
3.被告就販賣第三級毒品未遂部分，與「安欣」間具犯意聯絡及行為分擔，惟共同正犯。
4.被告販賣第三級毒品犯行與意圖販賣而持有第三級毒品之要件該當，因與販賣第三級毒品未遂罪有法條競合之適用，故不另論意圖販賣而持有第三級毒品罪。
5.被告持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為販賣第三級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
6.被告以一行為同時犯販賣第三級毒品未遂罪、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段，應一重論以販賣第三級毒品未遂罪。
(二)加重減輕：
1.被告於偵訊、本院準備程序及審理時，自白販賣第三級毒品未遂犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
2.被告雖已著手於販賣第三級毒品行為之實行，惟既尚未生犯罪之結果，而屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並依法遞減輕其刑。
3.想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨參照）。被告就意圖販賣而持有而持有第三級毒品而混合二種以上毒品部分，於偵訊及本院審理時自白犯行，原應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，惟其所犯之意圖販賣而持有而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，屬想像競合犯其中之輕罪，被告就本案係從一重之販賣第三級毒品未遂罪，就此部分想像競合輕罪得減刑部分，依上開說明，即應於本院依刑法第57條量刑時一併衡酌該部分減輕其刑事由。
4.公訴意旨並未主張被告構成累犯之事實，以及應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法，故本院無從認定被告構成累犯，然仍得就其前案紀錄作為量刑之依據。
5.辯護人雖主張被告係同意員警搜索，並主動交付毒品，於偵查時已對犯行交代甚詳，應有自首減刑之適用等語，為被告辯護。然被告於警詢時，自承員警係見其駕駛車輛形跡可疑向前盤查，聞到車內有疑似毒品氣味，詢問其是否有違禁物，其同意搜索後，主動告知車內有毒品咖啡包、愷他命，毒品均為其所有，然其亦供稱扣案毒品係為供自己施用，並稱並無販賣毒品之打算（見警卷第1-11頁），俟員警將其行動電話內，其與「安欣」疑似討論販賣毒品之微信對話紀錄截圖附卷（見警卷第66-67頁），並移送與檢察官後，被告於第一次偵訊時才坦承有意圖販賣愷他命、毒品咖啡包，及曾有前往南興國中天橋下販賣毒品但對方未出現之情事（見偵卷第39-41頁），顯然被告係在員警及檢察官合理懷疑其有上開犯行後，才坦承犯行，難認其對於未發覺之上揭犯罪自首而接受裁判，而無刑法第62條前段自首減刑之適用。
(三)爰審酌被告曾因販賣第三級毒品未遂、行使偽造通用紙幣、違反妨害兵役等案件，分別遭法院判處有期徒刑確定，經執行後於110年10月4日縮刑期滿執行完畢，有法院前案紀錄表在卷可證（見訴卷第17-21頁），然被告並未因此心生警惕避免犯罪，無視於國家杜絕毒品危害之禁令，不思以正當途徑獲取財物，竟意圖販賣毒品獲取不法所得，足以使購買施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安，意圖販賣而持有之毒品種類、數量及重量、與「安欣」共同販賣毒品之數量及金額，被告犯後於偵訊、本院準備程序及審理時坦承販賣第三級毒品未遂及意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品犯行，態度尚可，及其自陳高職畢業之智識程度、未婚等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑。
五、沒收：
(一)依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（修法後已調整為第38條第1項）之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第728判決意旨參照）。扣案如附表編號1至3所示之愷他命、毒品咖啡包，依上開判決意旨，均應認均係違禁物，應依刑法第38條第1項規定諭知沒收之。
(二)扣案如附表編號4所示之行動電話，為被告所有，與「安欣」聯絡共同販賣第三級毒品未遂所用之物，此經被告於本院審理時所供承，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。
(三)至於扣案如附表編號5至7所示之行動電話、現金，被告於本院審理時供稱行動電話並非其所有，而現金係其工作之薪水，均與本案無關（見訴卷第228頁），復無證據證明上開物品為被告供本件犯罪所用、預備之物或犯罪所得，亦非違禁物，爰不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條（僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官柯文綾提起公訴，檢察官蕭仕庸、吳咨泓到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 22 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳育汝
法 官 陳昱廷法 官 楊博為以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 12 月 22 日
書記官 王翰揚附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條：
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：扣案物品編號 品名 數量 是否沒收 1 愷他命 10包 （愷他命檢驗前淨重共16.6317公克、檢驗前純質淨重12.1578公克) 沒收 2 毒品咖啡包(天天樂包裝） 24包 （含4-甲基甲基卡西酮成分，推估檢驗前4-甲基甲基卡西酮純質淨重3.5439公克） 沒收 3 毒品咖啡包 45包（太空人與獨角獸包裝、太空人包裝、兩津包裝） （含4-甲基甲基卡西酮、甲基-N.N.-二甲基卡西酮成分，推估檢驗前4-甲基甲基卡西酮純質淨重8.2069公克；4-甲基甲基卡西酮純度則<1%） 沒收 4 Iphone 14行動電話 1支 沒收 5 Iphone SE行動電話 2支 不沒收 6 Iphone 12 PRO行動電話 1支 不沒收 7 現金 1萬8,400元 不沒收