臺灣嘉義地方法院刑事判決114年度訴字第269號公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官被 告 林寶帝
住○○市○○區○○里0鄰○○街○段000巷00號0樓居臺北市○○區○○里0鄰○○街○段000巷00號0樓（另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中）指定辯護人 本院約聘辯護人張家慶上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第4065、4604號），本院判決如下：
主 文Ａ０１販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年。
扣案之哈密瓜錠肆顆（驗餘淨重合計4.093公克），均沒收之。未扣案之行動電話壹支（含不詳號碼SIM卡壹張）、販賣毒品所得新臺幣貳仟伍佰元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、Ａ０１明知4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、硝西泮(Nitrazepam)，分係毒品危害防制條例第2條所規定之第3級毒品、第4級毒品，不得販賣，並可得預見哈密瓜錠可能混合2種以上之毒品，縱其販賣之哈密瓜錠混合2種以上之毒品，仍不違背其本意，意圖營利，基於販賣第3級毒品而混合2種以上毒品之犯意，於民國114年2月14日前某時，以其所有之不詳號碼行動電話，在網路社群軟體「X」以暱稱「愛爽兄」，發布販毒之廣告訊息給不特定多數人，以招攬買主，著手販賣販賣第3級毒品而混合2種以上毒品，經警執行網路巡邏發現，佯裝買家聯絡，以新臺幣(下同)2,500元之價格，購買含有4-甲基甲基卡西酮、硝西泮之哈密瓜錠5顆，於114年2月25日16時18分許，員警匯款至Ａ０１向不知情友人張承借用之永豐商業銀行帳戶（帳號000-00000000000000)，於114年2月27日1時28分許，在臺北市○○區○○路00號之全家超商康陽門市，Ａ０１寄送哈密瓜錠5顆，至員警指定之嘉義縣○○市○○路000號全家超商樸仔腳門市，於114年2月28日，經員警取貨後送鑑定，檢出4-甲基甲基卡西酮、硝西泮成分，其販賣毒品因而未遂。
二、案經嘉義縣警察局朴子分局報請臺灣嘉義地方檢察署偵查起訴。
理 由
壹、程序事項檢察官、被告Ａ０１及辯護人對於本件認定犯罪事實依據之各項傳聞證據，於本院準備程序時同意作為證據，本院審酌證據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，應有證據能力。
貳、實體事項
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見嘉朴警偵字第1140007662號卷〈下稱警卷〉第4-8頁、114年度偵字第4065號卷第8頁、114年度訴字第269號卷〈下稱本院卷〉第237-238、366頁)，並有對話紀錄、郵政跨行匯款申請書、扣案毒品照片、全家貨件明細查詢、監視錄影器翻拍照片、交易明細表及偵查報告書等附卷可稽（見警卷第20-54頁、114年度他字第435號卷第3-26頁、本院卷第47-70頁）。且扣案之哈密瓜錠5顆，經送鑑定結果含有4-甲基甲基卡西酮、硝西泮成分，驗餘淨重合計4.093公克，有高雄市立凱旋醫院114年3月4日高市凱醫驗字第91264號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可憑（見警卷第56頁），足認被告有販賣第3級毒品、第4級毒品未遂之犯行。
二、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一（最高法院107年度台上字第670號判決意旨參照）。因第3級毒品、第4級毒品量微價高，販賣者率有利益可圖，倘被告販賣毒品無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險為本件犯行。且被告於本院準備程序時已供承：我於114年2月20日以2千元購入20顆哈密瓜錠等語（見本院卷第366頁），足見其係從取得與賣出之量價差異汲取利潤，是其販賣第3級毒品、第4級毒品，主觀上具有意圖營利之目的。
三、按毒品危害防制條例第9條第3項規定，犯前5條（第4條至第8條）之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。立法理由說明修正增訂本項規定之目的，主要係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合之新興毒品成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，將犯毒品危害防制條例第4條至第8條而混合2種以上毒品類型之犯罪行為，予以加重，屬刑法分則加重性質而成為另一獨立之罪。行為人只須主觀上具有故意或不確定故意，知悉或可得預見客觀上有此等混合情事，即成立本罪（最高法院112年度台上字第4150號判決意旨參照）。近來混合毒品之型態日益繁多，常見將各種毒品混入其他物質偽裝，例如以咖啡包、糖果包、果汁包等型態，包裝混合而成新興毒品，並流竄、濫用，此經新聞媒體廣為報導，政府為加強遏止混合毒品之擴散，乃立法將混合毒品之犯罪行為，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。被告為智識正常之人，當可得預見其取得之哈密瓜錠可能混合2種以上之毒品，仍決意販賣哈密瓜錠，可認其具有販賣混合2種以上毒品哈密瓜錠之不確定故意。
四、按行為人意圖營利而取得（購入）毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有取得（購入）毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段，縱尚未售出或因故未能售出，仍屬販賣未遂（最高法院111年度台上字第3926號判決意旨參照）。本件被告以網路發布販毒之廣告訊息給不特定多數人，以招攬買主，並與員警以通訊軟體就買賣毒品之價格及數量達成合意，匯款及寄送毒品，即屬已著手實行販賣毒品之構成要件行為，嗣雖未完成交易，仍應成立販賣第3級、第4級毒品未遂罪。
五、綜上所述，被告之自白，核與事實相符，本件事證明確，被告之犯行堪予認定。
六、論罪科刑㈠本件被告販賣未遂之哈密瓜錠，含有4-甲基甲基卡西酮、硝
西泮，是其以一行為販賣第3級毒品、第4級毒品未遂，而另符合毒品危害防制條例第9條第3項之獨立犯罪構成要件，應適用最高級別之毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第3級毒品未遂罪之法定刑，核被告所為，係觸犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第3級毒品而混合2種以上之毒品未遂罪。被告本件犯行與意圖販賣而持有第3級毒品而混合2種以上之毒品之要件該當，因與販賣第3級毒品而混合2種以上之毒品未遂罪有法條競合之適用，故不另論該罪。
㈡刑之加重、減輕⒈被告販賣第3級毒品而混合2種以上之毒品未遂，應依毒品危
害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第3級毒品之法定刑，並加重其刑。
⒉被告因違反毒品危害防制條例、妨害秩序等案件，經臺灣臺
北地方法院以110年度審易字第570號、110年度審訴字第1313號判決，各判處有期徒刑2月、2月、6月確定，並經該院以111年度聲字第239號，裁定應執行有期徒刑8月確定，於111年9月4日入監執行完畢，有上開裁定、刑案資料查註紀錄表、執行指揮書電子檔紀錄、法院前案紀錄表等附卷可參，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。被告前案係故意犯有期徒刑之罪，其受徒刑之執行完畢，5年內再犯本件同罪質之罪，足見其具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，依司法院釋字第775號解釋意旨，本院綜合判斷其並無因加重本刑，致生其所受之刑罰超過其所應負擔罪責的情形，爰依刑法第47條第1項規定，遞加重其法定最低本刑。
⒊按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之
罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」被告於偵查及審判中均自白本件犯行，爰適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，先遞加重後減輕其刑。
⒋本件因喬裝買家之員警實無購買毒品真意，事實上不能真正
完成買賣毒品行為，被告雖已著手於販賣第3級毒品行為之實行，惟尚未生犯罪之結果，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，先遞加重後遞減輕其刑。
㈢爰審酌被告不思以正當途徑獲取金錢，無視於國家杜絕毒品
危害之禁令，欲以販賣毒品圖不法所得，足以使購買者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安，持有、販賣毒品之數量，及犯後坦承犯行，暨自陳國中肄業之智識程度，入監前在菜市場工作，與母親、懷孕之女友同住等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈣沒收⒈按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定應沒入銷燬之第3
、4級毒品，係就查獲施用或單純持有特定數量者而言，蓋此等行為並無刑罰效果，而係行政罰處罰。倘行為人經查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第3、4級毒品，或持有特定數量，屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定供犯罪所用或因犯罪所得之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第3、4級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第3、4級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項規定沒收之，始為適法（最高法院111年度台上字第598號判決要旨參照）。
⒉扣案之哈密瓜錠4顆，含有毒品危害防制條例所稱之第3級毒
品、第4級毒品，係被告所有供販賣所用之物品，已據其於本院審理時供承屬實（見本院卷第366頁），爰依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。
⒊未扣案之行動電話1支（含不詳號碼SIM卡1張），係被告所有
供販賣毒品之物，業經其於本院審理時供承明確（見本院卷第366頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條之1第3項規定，追徵其價額。
⒋未扣案之2,500元，係被告所有因犯罪所得之物，業據其於本
院審理時供承在卷（見本院卷第366頁），爰依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條之1第3項規定，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王輝興提起公訴，檢察官侯德人到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 30 日
刑事第一庭 審判長法 官 王慧娟
法 官 陳劭宇法 官 卓春慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 4 月 30 日
書記官 蕭惟瀞附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條：
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。