臺灣嘉義地方法院刑事判決114年度訴字第205號公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官被 告 吳協銘選任辯護人 陳玫儒律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第4848號），本院判決如下：
主 文吳協銘共同犯販賣第三級毒品罪，共陸罪，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑伍年參月。
扣案之門號0000000000號IPHONE15手機（含SIM卡壹張）壹支沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟柒佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。
犯 罪 事 實
一、吳協銘與綽號「樂咖仔」（臺語）、微信暱稱「一抽入坑」之人（均無證據足認為未成年）共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，為以下犯行：
㈠吳協銘於民國114年1月17日18時35分許，在嘉義市東區大雅
路超商附近，交付2公克愷他命給倪逸家，向倪逸家收取新臺幣（下同）3,000元。嗣吳協銘將所收取款項依「樂咖仔」指示，自行抽取200元作為報酬後，將所餘款項2,800元放置在嘉義市東區蘭潭某處涼亭，再由不詳之人前往收取。
㈡吳協銘於114年2月23日18時14分許，在雲林縣大埤鄉興安村
之蔡榮育住處（地址詳卷）附近，交付10公克愷他命、10包含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包給蔡榮育，向蔡榮育收取9,500元。嗣吳協銘將所收取款項依「樂咖仔」指示，自行抽取500元作為報酬後，將所餘款項9,000元放置在嘉義市東區蘭潭某處涼亭，再由不詳之人前往收取。㈢吳協銘於114年2月27日17時49分許至同日18時23分許間，在
雲林縣大埤鄉興安村之蔡榮育住處（地址詳卷）附近，交付10公克愷他命、17包含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包給蔡榮育，向蔡榮育收取10,500元。嗣吳協銘將所收取款項依「樂咖仔」指示，自行抽取500元作為報酬後，將所餘款項10,000元放置在嘉義市東區蘭潭某處涼亭，再由不詳之人前往收取。
㈣吳協銘於114年3月1日17時30分許至同日17時43分許間，在雲
林縣大埤鄉興安村之蔡榮育住處（地址詳卷）附近，交付10公克愷他命、10包含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包給蔡榮育，向蔡榮育收取9,500元。嗣吳協銘將所收取款項依「樂咖仔」指示，自行抽取500元作為報酬後，將所餘款項9,000元放置在嘉義市東區蘭潭某處涼亭，再由不詳之人前往收取。
㈤吳協銘於114年3月3日22時18分許至同日22時20分許間，在雲
林縣大埤鄉興安村之蔡榮育住處（地址詳卷）附近，交付10公克愷他命、17包含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包給蔡榮育，向蔡榮育收取10,500元。嗣吳協銘將所收取款項依「樂咖仔」指示，自行抽取500元作為報酬後，將所餘款項10,000元放置在嘉義市東區蘭潭某處涼亭，再由不詳之人前往收取。
㈥吳協銘於114年3月12日21時21分許至同日21時30分間，在雲
林縣大埤鄉興安村之蔡榮育住處（地址詳卷）附近，交付10公克愷他命、17包含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包給蔡榮育，向蔡榮育收取10,900元。嗣吳協銘將所收取款項依「樂咖仔」指示，自行抽取500元作為報酬後，將所餘款項10,400元放置在嘉義市東區蘭潭某處涼亭，再由不詳之人前往收取。後經警持本院核發之搜索票，於114年3月25日至吳協銘當時位於嘉義市○區○○街00號5樓之1居處搜索，扣得吳協銘持有之門號0000000000號IPHONE15手機1支（含SIM卡1張），以及吳協銘持有之另2支IPHONE手機、K盤1個（含刮卡3張）等物，經比對前述門號手機為相關蒐證後，查悉上情。
二、案經臺灣嘉義地方檢察署檢察官指揮嘉義市政府警察局移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告吳協銘及其辯護人同意作為證據（見本院卷第97至105頁、第145至146頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，故認為適當而均得作為證據，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前開證據均具有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之理由及證據：上開犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理中坦承不諱（見偵卷第175至178頁、本院卷第97至105頁、第139至160頁），核與證人倪逸家、蔡榮育於警詢及偵查中具結證述之情節大致相符（見警卷第22至27頁、第29至35頁、偵卷第103至105頁、第65至69頁），並有證人蔡榮育與「一抽入坑」之相關通訊紀錄、證人倪逸家手機內「一抽入坑」之ID帳戶頁面資料、證人蔡榮育、倪逸家與被告交易毒品之蒐證畫面、門號0000000000號手機網路歷程資料、被告與證人蔡榮育交易處所附近基地台相對距離示意圖、證人倪逸家、蔡榮育於114年4月1日為警採驗尿液之尿液檢驗檢體真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告等件在卷可參（見警卷第48、50、56、58至68、70至85頁、偵卷第119至122、123、39至43、85至89、151、157頁），且有前述門號手機1支（含SIM卡1張）扣案可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。
二、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而有其獨特之販售通路及管道，且毒品價格非低、取得不易，向為政府查禁森嚴、重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒遭查獲、重罰之極大風險，無端對無特殊親誼之人交易之理。質言之，舉凡毒品之有償交易，除足以反證確係另基於某種非圖利本意之關係外，概皆可認係出於營利之意而為（最高法院107年度台上字第140號判決、103年度台上字第3862號判決意旨參照）。經查，被告於本院審理中供稱：被告本案毒品交易均為一手交錢、一手交貨，完成交易，並自行抽取上開犯罪事實所載款項為報酬等語（見本院卷第139至160頁），是被告就其所犯販賣第三級毒品犯行，具有營利意圖之事實，至屬明確。
三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑：㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三
級毒品罪。又被告販賣毒品前持有第三級毒品之低度行為，為其販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。復被告就上揭犯行，與「樂咖仔」、「一抽入坑」，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。再被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡吳協銘前於113年間，因持有第三級毒品達純質淨重5公克以
上罪嫌，經本院以113年度嘉簡字第736號判決，判處有期徒刑3月確定，於113年10月24日易科罰金執行完畢等情，有刑案查註記錄表在卷可憑（見偵卷第141至142頁）。被告於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，而檢察官於起訴書內，已就被告構成累犯之前科紀錄為主張，並指出證明之方法。本院審酌被告前因持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪經徒刑執行完畢，理應知所警惕，返回社會後能因此自我控管，不再故意觸犯有期徒刑以上之罪，惟其仍於上開有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案，且由持有第三級毒品之犯行，升高為販賣第三級毒品罪，且於前案執行完畢後未滿1年即再犯本案，足見其對刑罰反應力薄弱，惡性非輕，本院審酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，認被告本件犯行依刑法第47條第1項規定加重最低本刑，並未悖於罪刑相當原則及比例原則，亦不致生被告所受之刑罰超過其等所應負擔罪責，導致其等人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形，是依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢被告於偵訊、本院準備程序及審理時，自白販賣第三級毒品
犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈣辯護人雖為被告辯護稱：被告本案販賣次數、數量、價金非
鉅，實際上與製造並販賣毒品之毒梟販賣情節有所不同，請求適用刑法第59條予以減輕其刑等語。惟犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，縱宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。然被告涉之本案犯行，其動機並無特殊之情，又販賣第三級毒品成分之咖啡包，倘流入市面上，對社會秩序及國民健康危害甚鉅，而被告為智識健全之成年人，亦非毫無接觸毒品之經驗，對政府嚴格查緝毒品之行為，並無不知之理，竟仍鋌而走險違犯本案販賣毒品犯行，助長毒品流通及影響國民身心健康之虞，嚴重性難謂不大，客觀上難認有何犯罪之特殊原因與環境，本院認並無情輕法重而顯可憫恕之處，難認有量處最低刑度猶嫌過重之情，因此不依刑法第59條規定予以酌減其刑。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不顧政府嚴禁毒品之禁
令，竟與他人共同販賣毒品咖啡包以供人施用，促使毒品流通、擴大毒品氾濫範圍，助長施用毒品之行為，危害社會之健全發展，所為實有不該，惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡被告販賣毒品之種類、次數、數量、金額、於本院審理時自陳之教育智識程度及家庭生活、經濟狀況（見本院卷第157頁），暨其前科素行（構成累犯部分不重複論斷）、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如附表所示之刑，並考量被告所犯數罪反映出之人格特性、刑罰及定應執行刑之規範目的、所犯各罪間之關連性及所侵害之法益與整體非難評價等面向，定其應執行之刑如主文所示。
參、沒收：
一、扣案之門號0000000000號IPHONE15手機（含SIM卡1張）1支，係被告用以聯絡販賣本案第三級毒品所用之物等情，業經被告供述甚詳（見本院卷第139至160頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
二、又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；該項沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院100年度台上字第842號判決意旨可資參照）。查本件被告販賣第三級毒品之交易所得共2,700元（【計算式：200元+500元+500元+500元+500元+500元=2,700元】），雖未扣案，為避免被告無端坐享犯罪所得，且經核本案情節，宣告沒收並無過苛之虞，故應依前開規定沒收上開犯罪所得，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。
三、至其餘扣案物品，均與本案無關，業據被告供承在卷（見本院卷第139至160頁），且未據檢察官聲請宣告沒收，本院復查無證據證明與本案犯行有關，故均不予宣告沒收。
肆、不另為無罪之諭知：
一、公訴意旨另以：被告吳協銘於114年1月間，參與「樂咖仔」、「一抽入坑」之人等所組成，以販賣第三級毒品愷他命、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包為手段、具有持續性及牟利性之有結構性之販毒集團，由「一抽入坑」與購毒者聯繫，吳協銘則依「樂咖仔」指示，交付毒品與購毒者並收款，因認被告尚涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又所謂參與犯罪組織，係指行為人加入以實施特定犯罪為目的所組成之有結構性組織，並成為該組織成員而言；且既曰參與，自須行為人主觀上有成為該組織成員之認識與意欲，客觀上並有受他人邀約等方式而加入之行為，始足當之，倘欠缺加入成為組織成員之認識與意欲，僅單純與該組織成員共同實行犯罪或提供部分助力，則至多祇能依其所參與實行或提供助力之罪名，論以共同正犯或幫助犯，要無評價為參與犯罪組織之餘地（最高法院111年度台上字第4881號判決參照）。
三、查本案被告僅聽從「樂咖仔」指示前往指定地點與買家進行毒品交易與轉交貨款，又被告於警詢、偵查中供稱：與「一抽入坑」未有任何接觸，亦不知道「一抽入坑」為何人等語（見警卷第2至11頁、偵卷第175至178頁），是難認被告對於參與「樂咖仔」、「一抽入坑」所組成之犯罪組織有所認識與意欲，揆諸上開說明，應認被告此部分參與犯罪組織罪嫌疑不足，惟此部分若成立犯罪，與前經本院認定有罪部分，具有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官賴韻羽提起公訴，檢察官廖俊豪到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 洪舒萍法 官 李紹嘉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 12 月 31 日
書記官 黃莉君附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 犯罪事實 刑度 1 犯罪事實一、㈠ 參年玖月 2 犯罪事實一、㈡ 肆年 3 犯罪事實一、㈢ 肆年 4 犯罪事實一、㈣ 肆年 5 犯罪事實一、㈤ 肆年 6 犯罪事實一、㈥ 肆年