臺灣嘉義地方法院刑事判決114年度訴字第209號公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官被 告 陳心瑜選任辯護人 曾正安律師
王郁晶律師（言詞辯論終結後解除委任）被 告 黃信泓指定辯護人 林浩傑律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第4691、4692、5799、6543號），本院判決如下：
主 文
一、陳心瑜犯如附表主文欄所示之罪，共伍罪，各處如附表主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑柒年。
二、黃信泓犯如附表編號4至5主文欄所示之罪，共貳罪，各處如附表編號4至5主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑參年貳月。
犯罪事實陳心瑜、黃信泓均知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟分別為下列行為：
㈠陳心瑜竟基於販賣第二級毒品賺取價差利潤以營利之犯意，分
別於附表編號1至3所示之時間、地點，各以各編號所示之數量、交易對價、方式，販賣甲基安非他命與黃俊榮、徐紹祥。
㈡陳心瑜、黃信泓竟基於共同販賣第二級毒品賺取價差利潤以營
利之犯意聯絡，分別於附表編號4至5所示之時間、地點，各以各編號所示之數量、交易對價、方式，販賣甲基安非他命與呂士家。
理 由
一、證據能力部分㈠依通訊保障及監察法（下稱通保法）第18條之1第1項之規定
，另案監聽所取得之內容有無證據能力，係採「原則排除、例外容許」之立法體例。該條項但書所定另案監聽內容得作為證據之要件有二，其中實質要件係以「重罪列舉原則」（即通保法第5條第1項所列各款之罪），或非屬重罪，但「與實施通訊監察之案件具有關連性之犯罪」者為限，並輔以於「發現後7日內補行陳報法院」之程序要件，經法院審查認可符合上開實質要件及程序要件者，即例外得作為證據。而所謂「發現後7日內」，係指自執行機關將該內容作成譯文，並綜合相關事證研判屬其他案件之內容報告檢察官時起算，通保法施行細則第16條之1第2項亦定有明文。又另案監聽之事後審查，係對該無令狀監聽而取得資料之控制，且為免此類另案監聽之證據能力久懸不決及濫用，而課予檢察官於發現後7日內向法院補行陳報，逾此期間法院即不予審查，因此該7日係指檢察官接獲執行機關之報告而發現時起，至其向法院陳報為止，並不包含法院受理後之審查期間，自屬當然。而另案監聽所得之內容，是否符合「重罪列舉原則」或「與本案具有關連性之犯罪」類型，純然為對於通訊內容之判別而已，較之於逕行搜索之該當要件，原不具有審查急迫性，甚至無予先行審查之必要性，即使有逾期或漏未陳報等違背法定程序之情形，受訴法院於審判時自仍得適用刑事訴訟法第158條之4規定，再行審酌裁量其得否為證據（最高法院107年度臺上字第3052號判決意旨參照）。經查：檢察官提出附表編號4至5所示之監聽譯文為證，係本院以112年度聲監字第153號核發通訊監察書，對另案犯罪嫌疑人即本案證人呂士家所持用之門號0000000000號（序號：000000000000000號）行動電話實施通訊監察所得之證據資料，對於被告陳心瑜、黃信泓而言，即屬「另案監聽」取得之結果。然該等監聽結果及其譯文，係用以證明被告陳心瑜、黃信泓有附表編號4至5所示共同販賣第二級毒品犯行之證據，而販賣第二級毒品罪係通保法第5條第1項第1款所規定得進行監聽之犯罪，符合通保法第18條之1第1項但書「重罪列舉原則」之實質要件，是執行機關應無利用其他案件合法監聽而附帶監聽被告陳心瑜、黃信泓之必要。另基於偵查作為之浮動性，偵查機關實無從事先預測或控制對另案犯罪嫌疑人呂士家監聽所得之內容及可能擴及之範圍，且通訊內容如未即時擷取，蒐證機會恐稍縱即逝，卷內亦無任何事證顯示偵查機關有蓄意違背法定程序所取得，或係故意不陳報法院審查之情形。又上開譯文係被告黃信泓與證人呂士家間之祕密通話，通話時間並不長，且內容僅與販賣毒品之不法行為有關，並未涉及被告黃信泓其他日常私密性談話，侵害其隱私權情節並非嚴重。況販賣毒品罪對社會治安產生嚴重影響，甚至可能衍生諸多其他財產犯罪，毒品之流通對國民身心健康亦有妨礙，執行機關若依照法定程序於7日內陳報法院審查認可，依形式觀之，法院應無不予認可之理由。從而，附表編號4至5之監聽結果及其譯文固屬「另案監聽」所取得之內容，執行機關亦未遵期陳報法院認可，但經本院綜合上述各情，權衡人權保障及公共利益之均衡維護後，認仍應具備證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列所引用之被告陳心瑜、黃信泓以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院準備程序及審判程序均表明同意有證據能力，或迄至言詞辯論終結前未聲明異議，茲審酌上開證據作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告陳心瑜、黃信泓於警詢、偵訊、本
院準備程序及審判程序均坦承不諱，且互核相符，核與證人即購毒者黃俊榮、徐紹祥、呂士家所述相符，並有通訊監察書及電話附表、通訊監察譯文、門號申登人查詢結果、指認地點照片及指認犯罪嫌疑人紀錄表等證據附卷可稽。準此，被告2人之任意性自白均與事實相符，洵堪採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107年度台上字第630號判決意旨參照）。本案如附表編號1至5所示之犯行既均係有償交易，且被告陳心瑜於本院準備程序中亦供承：伊販賣毒品可從中賺取價差等語。是以，足認被告2人就本案販賣第二級毒品之犯行，主觀上確實存有藉此從中牟取不法利益之營利意圖，至為灼然。㈢綜上所述，本案事證明確，被告2人上開犯行，皆洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠核被告陳心瑜就附表編號1至5所為、被告黃信泓就附表編號4
至5所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告2人各次持有第二級毒品之低度行為，為其各次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告2人就附表編號4至5所示之販賣毒品犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢被告陳心瑜就附表編號1至5所犯之5罪間、被告黃信泓就附表
編號4至5所犯之2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告2人於偵查、本院準備程序及審判程序均坦承附表編號1
至5所示之販賣毒品犯行（如前述），是均應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈤按同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未
必盡同，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定本刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告黃信泓於偵查中、本院準備程序及審判程序業已坦承不諱，且前無犯罪經法院判處罪刑之素行，本身亦無施用毒品之惡習，販賣對象亦僅呂士家1人，毒品由被告陳心瑜提供，販賣所得亦全數由被告陳心瑜收取，經被告2人供稱明確，被告黃信泓應屬小額零星販售，相較於大盤、中盤毒販備置大量毒品欲廣為散播牟取暴利者，其危害性顯屬有別，審酌被告黃信泓所為販賣第二級毒品，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，並綜合一切情狀，認就被告黃信泓所犯販賣第二級毒品犯行縱處以最低刑度有期徒刑5年以上，均屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，而有可堪憫恕之處，是就被告黃信泓本案所犯販賣第二級毒品（即附表編號4至5），均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。並依法遞減其刑。
㈥爰審酌被告2人均知悉甲基安非他命使用容易成癮，濫行施用
，非但對施用者身心造成傷害，因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，被告2人仍為本案各次販賣毒品之犯行，所為已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康；考量被告2人坦承犯行之犯後態度；暨附表編號1至5各次販賣毒品之價量多寡，及被告2人於本院自陳之智識程度、生活狀況、前科素行（見其等之法院前案紀錄表）等一切情狀，分別量處被告2人如附表編號1至5主文欄所示之刑（詳見附表主文欄所示）。又按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院101年度臺抗字第461號裁定要旨參照）。查被告2人所犯均係販賣第二級毒品罪，罪質相同、行為手段類似，被告陳心瑜、黃信泓販賣對象分為3人、1人，及行為時間間隔，本院審酌上情及前所揭示之限制加重原則，乃定被告陳心瑜附表編號1至5所示共5罪、被告黃信泓附表編號4至5所示共2罪，應合併執行之刑如其等主文所示。
四、沒收㈠犯罪所用之物
按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查未扣案之OPPO廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡）1支，為被告黃信泓所有，供被告黃信泓為本案附表編號4至5所示之犯行聯繫所用，業據被告黃信泓於本院準備程序自承在卷，而屬犯罪所用之物無訛，應依上開規定，於被告黃信泓所犯如附表編號4至5所示各罪主文欄中，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又扣案之OPPO廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡）1支，為被告陳心瑜所有，供被告陳心瑜為本案附表編號1至3所示之犯行聯繫所用，業據被告陳心瑜於本院準備程序自承在卷，而屬犯罪所用之物無誤，亦應依上開規定，於被告陳心瑜所犯如附表編號1至3所示各罪主文欄中，宣告沒收。
㈡犯罪所得
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，附表編號1至5所示各次販毒之價金，既均經被告陳心瑜所收取，業經本院認定如前，是上開所示各次販毒之價金，屬被告陳心瑜犯各該罪之犯罪所得，縱均未扣案，仍皆應依上開規定，於各該罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢扣案之甲基安非他命6 包、依託咪酯菸彈3 顆、依託咪酯原
油2 瓶、丙三醇2 瓶、依託咪酯空菸彈1 批、空菸彈1 批、針筒2支、量杯1 個、吸管1 支、電子磅秤2 台、分裝袋3包、電子菸主機6 支、鑷子1 支、分為被告陳心瑜施用毒品所剩及施用毒品所用之工具，及帳本日曆2本，並無其他積極證據可認係供被告2人犯本案之罪所用之物或與其本案犯行有何關聯，乃均不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官侯德人提起公訴，檢察官陳昭廷到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 19 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 李紹嘉
法 官 翁碧玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 1 月 19 日
書記官 李振臺附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表】編號 販毒 對象 販毒時間/地點/種類、數量、金額（新臺幣） 交易過程 主 文 1 黃俊榮（與徐紹祥合資購買毒品，由黃俊榮出面交易） 113年6月11日下午1時30分許後某時許 黃俊榮於左列時間與陳心瑜聯繫購毒事宜後。嗣陳心瑜在左列地點，交付左列數量之甲基安非他命與黃俊榮，並向黃俊榮收取2,000元，而完成交易。 陳心瑜犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。 扣案之OPPO廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡）壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 嘉義縣○○鄉○○村00號 甲基安非他命1包、2,000元 2 徐紹祥 113年6月30日之下午2時38分許後某時許 徐紹祥於左列時間與陳心瑜聯繫購毒事宜後。嗣陳心瑜在左列地點，交付左列數量之甲基安非他命與徐紹祥，並向徐紹祥收取3,000元，而完成交易。 陳心瑜犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年參月。 扣案之OPPO廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡）壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 嘉義縣○○鄉00○0號（塗師九玄宮） 甲基安非他命1包、3,000元 3 黃俊榮 113年7月10日晚上6時13分許後某時許 黃俊榮於左列時間與陳心瑜聯繫購毒事宜後。嗣陳心瑜在左列地點，交付左列數量之甲基安非他命與黃俊榮，並向黃俊榮收取2,000元，而完成交易。 陳心瑜犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。 扣案之OPPO廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡）壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 嘉義縣○○鄉○○村00號 甲基安非他命1包、2,000元 4 呂士家 112年10月3日下午5時45分後許某時許 呂士家於左列時間與黃信泓聯繫購毒事宜後。黃信泓告知上開事宜，由陳心瑜交付甲基安非他命與黃信泓，嗣黃信泓在左列地點，交付左列數量之甲基安非他命與呂士家，先後收取5,000、1,500元，而完成交易。 一、陳心瑜共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年捌月。 未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 二、黃信泓共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年拾月。 未扣案之OPPO廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡）壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 嘉義縣六腳鄉蒜頭鄉公所前 甲基安非他命2包、6,500元 5 呂士家 112年10月10日下午4時10分後許某時許 呂士家於左列時間與黃信泓聯繫購毒事宜後。黃信泓告知上開事宜，由陳心瑜交付甲基安非他命與黃信泓，嗣黃信泓在左列地點，交付左列數量之甲基安非他命與呂士家，並收取6,500元，而完成交易。 一、陳心瑜共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年捌月。 未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 二、黃信泓共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年拾月。 未扣案之OPPO廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡）壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 嘉義縣○○鄉○○村○○00號之75旁自動取物販賣機店 甲基非他命2包、6,500元