臺灣嘉義地方法院刑事判決114年度訴字第467號公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官被 告 卓利宏指定辯護人 本院公設辯護人莊一慧上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第6202號），本院判決如下：
主 文卓利宏犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年拾月。
扣案之如附表編號1所示之物，均沒收銷燬。
扣案之如附表編號2至3所示之物，均沒收。
事 實
一、卓利宏明知「依托咪酯」（Etomidate，經行政院於民國115年6月25日以院臺法字第1155013102號公告修正為第一級毒品，自000年0月00日生效）、「α-吡咯烷基苯異己酮」(α-Pyrrolidinoisohexanophenone、α-PiHP)分係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列之第二級、第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第二、三級毒品之犯意，於民國114年5月11日3時前不詳時間，在社交軟體X上張貼「麻醉菸彈價格保證甜意者私#台南#高雄皆可外送#(菸圖案)#(飲料圖案)#(菸彈圖案)通通有歡迎私訊」等文字，對不特定人暗示販賣毒品之廣告訊息欲兜售牟利。適警員於114年5月11日3時許，執行網路巡邏勤務時，發現上情，遂喬裝買家與卓利宏談定以新臺幣4萬元購買含有「依托咪酯」成分的菸彈10顆及含有「α-吡咯烷基苯異己酮」成分的菸2包。卓利宏於同年月13日2時11分許，騎乘車號000-000號普通重型機車在嘉義縣○○鄉○○路0段00號台灣中小企業銀行前欲與警員交易時，在場的警員當場表明身分，經執行附帶搜索，扣得含有「依托咪酯」成分的菸彈7顆、含有「α-吡咯烷基苯異己酮」成分的菸捲2包（共計21支），卓利宏此次販賣第二級、第三級毒品之犯行，因喬裝之警員自始欠缺購毒真意，並於交易現場即遭逮捕因而未遂，始查悉上情。
二、案經嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力部分：依據裁判書類簡化原則，因本案當事人並未就證據能力有所爭執(見本院卷第97頁、第145至146頁)，故不予說明。
二、認定事實所憑之證據及理由：前揭犯罪事實，業據被告卓利宏於警詢、偵查、本院準備程序及審理程序中均坦承認罪（見警卷第1至3頁、第4至10頁，偵卷第13至15頁，本院卷第93至99頁、第145頁、第149至151頁），並有員警職務報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單、查獲現場照片、扣案物品照片、被告販售菸彈廣告照片、對話紀錄截圖、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（高市凱醫驗字第93800號）、自願受採尿同意書、檢體真實姓名對照表等件附卷可佐（見警卷第11頁、第15至19頁、第21-1至21-2頁、第22至37頁，偵卷第31至32頁、第71頁），另有如附表所示之物扣案可證。此外扣案如附表編號1所示之菸彈7顆、菸捲21支，經檢出各含有第二級毒品「依托咪酯」（Etomidate），以及第三級毒品「α-吡咯烷基苯異己酮」(α-Pyrrolidinoisohexanophenone、α-PiHP)成分（各該毒品之數量、檢驗鑑定書及證據出處詳見附表）。足認被告任意性之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟
法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。查依托咪酯經行政院於115年6月25日以院臺法字第1155013102號公告修正為第一級毒品，自000年0月00日生效，然此變更屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律。是被告被訴於115年5月13日販賣依托咪酯時，依托咪酯係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，先予敘明。㈡次按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純
因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言；後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院102年度台上字第988號判決意旨參照）。查被告原即有販賣第二、三級毒品之主觀犯意，其於X上發布販售毒品之廣告訊息找尋買家，警員佯裝買家向被告議定毒品交易事宜，被告再於攜帶上開毒品至上址進行交易，警員佯裝買家與其等為對合行為，使其等暴露犯罪事證，惟因佯裝買家之警員實際上既無購買真意，自無可能完成本案毒品交易，而為販賣第二、三級毒品之未遂行為。
㈢是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之
販賣第二級毒品未遂罪，及同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告持有第二級毒品依托咪酯、第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮進而販賣之，其持有之低度行為均應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一著手販賣毒品行為同時觸犯販賣第二級毒品未遂罪，及販賣第三級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重以販賣第二級毒品未遂罪處斷。
㈣刑之減輕部分：
⒈被告於偵查與審判時，均自白本件犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒉被告著手販賣第二級毒品而未遂，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並依法遞減輕之。
㈤爰審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，不思以正當途
徑獲取金錢，竟以販賣毒品圖不法所得之犯罪動機、手段，所為足以使購買施用者導致生理及心理毒害形成心理成癮性及心理依賴性，殘害國民身體健康，危害社會治安，本次所發送廣告販賣毒品之種類、單價，欲販售予員警所假扮買家之毒品種類、數量、金額，犯後坦承犯行，態度尚可，及其自陳國中肄業之智識程度，前曾從事防水工程工作，月收入約新臺幣3至4萬元，未婚，無子女，前與家人同住，經濟狀況勉持，有負債，身體狀況正常等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑。
四、沒收：㈠扣案如附表編號1所示之含有第二級毒品依托咪酯成分之菸彈
，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。
㈡扣案如附表編號2所示之含第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成
分之毒品咖啡包，均屬違禁物，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。
㈢扣案如附表編號3所示之行動電話，為被告所有，作為於微信
張貼販毒訊息及與購毒者聯絡使用，此經被告於本院審理時供述在卷（見訴卷第150頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蕭仕庸提起公訴，檢察官陳昱奉、陳郁雯到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 10 月 20 日
刑事第六庭 審判長法 官 康敏郎
法 官 何信儀
法 官 王榮賓以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 10 月 21 日
書記官 顏嘉宏附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 品項 備註 1 電子菸彈7顆 114年保管檢字第1691號（本院卷第35頁） 均檢出第二級毒品依托咪酯成分（高雄市立凱旋醫院114年6月23日高市凱醫驗字第第93800號濫用藥物成品檢驗鑑定書，偵卷第61至63頁）。 2 菸捲21支 114年保管檢字第1690號（本院卷第33頁） ⑴菸捲未吸食壹支 (編號B01内含18支抽1) 檢驗前毛重1.145公克 、檢驗後毛重1.066公克，檢出第三級毒品「α-吡咯烷基苯異己酮」(α-Pyrrolidinoisohexanophenone、α-PiHP)成分。 ⑵菸捲未吸食壹支(编號B02内含3支抽1)檢驗前毛重1.123公克、檢驗後毛重0.891公克，檢出第三級毒品「α-吡咯烷基苯異己酮」(α-Pyrrolidinoisohexanophenone、α-PiHP)成分。 （高雄市立凱旋醫院114年6月23日高市凱醫驗字第第93800號濫用藥物成品檢驗鑑定書，偵卷第71至73頁）。 3 紅色IPHONE SE手機1支 警卷第18頁 IMEI1：000000000000000 IMEI2：000000000000000 4 菸彈吸食器1支 警卷第18頁