臺灣嘉義地方法院刑事判決114年度訴字第531號公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官被 告 李俊翰指定辯護人 黃柏雅律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第9107、9108、10765號），本院判決如下：
主 文李俊翰犯附表一編號1至2主文欄所示之罪，共貳罪，各處如附表一編號1至2主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年。
犯罪事實
一、李俊翰知悉「氯甲基卡西酮」、「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」及「愷他命」均為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得意圖販賣而持有、販賣，竟分別為下列行為：
㈠李俊翰與真實姓名年籍不詳通訊軟體微信暱稱「OZ會館」，
共同基於販賣第三級毒品賺取價差利潤以牟利之犯意聯絡，由「OZ會館」與張萬森聯繫購毒事宜後，嗣由李俊翰於民國113年9月18日上午1時25分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，前往嘉義市○區○○路000○0號全家超商德慶門市前，交付含有氯甲基卡西酮成分之毒品咖啡包10包與張萬森，並向張萬森收取新臺幣（下同）2,000元，而完成交易。後因張萬森復將上開部分毒品咖啡包，轉手販賣予執行網路巡邏勤務之員警而交易未遂（張萬森所涉販賣第三級毒品罪嫌，業經提起公訴）（下稱犯罪事實一）。
㈡李俊翰基於意圖販賣第三級毒品而混合二種以上毒品賺取價
差利潤以營利而持有之犯意，於113年10月底某日，向不詳之人購得含有「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」、「氯甲基卡西酮」成分之毒品咖啡包共144包（包裝圖樣為「I FEEL GOOD」）、共6包（包裝圖樣為「泡泡瑪特」）及愷他命共3包，繼而向不詳友人收取含有「4-甲基甲基卡西酮」成分之咖啡包共397包（黑色包裝）以抵償債務，而自斯時起持有上開毒品，並欲伺機販售牟利，嗣經警方於114年7月13日晚上10時19分許，徵得李俊翰同意後，在嘉義市○區○○○街00號前搜索扣得毒品咖啡包共10包（包裝圖樣為「I FEEL GOOD」）及附表二編號5至8所示之物；並於同年月14日上午6時6分許，持本院核發之搜索票，在嘉義市○區○○○街00號搜索扣得毒品咖啡包共397包（黑色包裝）、毒品咖啡包共134包（包裝圖樣為「I FEEL GOOD」）、共6包（包裝圖樣為「泡泡瑪特」）、愷他命共3包及附表二編號9至11所示之物，因而查悉上情（下稱犯罪事實二）。
二、案經南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。本判決所引用被告李俊翰以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告及辯護人於準備程序及審判程序中均表示同意有證據能力，本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由㈠前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審
判程序坦承不諱，核與證人即販毒對象張萬森所述相符，並有監視器錄影畫面、張萬森散布販賣毒品咖啡包之訊息及張萬森與員警之對話紀錄、本院114年度聲搜字第686號搜索票、偵查報告、車輛詳細資料報表及異動紀錄、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片及扣押物品照片等附卷可稽，且有毒品咖啡包、愷他命扣案為憑（詳見附表二），足徵被告之自白均與事實相符，堪予採信。
㈡而在張萬森處扣案之毒品咖啡包經送鑑定，檢出含有第三級
毒品氯甲基卡西酮乙節，有衛生福利部草屯療養院113年10月1日草療鑑字第1130900641號鑑驗書在卷可參。
㈢按販賣毒品或意圖販賣而持有毒品均係政府嚴予查緝之違法
行為，且一般民眾亦普遍認知販賣毒品係非法交易，政府一向查禁森嚴並重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理而持有毒品，而所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，即只須有營利之意圖為已足，而毒品可任意分裝或增減其份量，販賣毒品之行為亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者或意圖販賣而持有毒品者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變，販賣者或意圖販賣而持有者謀取利潤方式，從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣或意圖販賣而持有毒品之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端取得之理，是其有賺取利潤之意圖及事實，應屬合理認定。況被告自承犯罪事實一可賺取價差利潤，犯罪事實二則是欲伺機販賣扣案之毒品貼補生活費用等語（見訴卷第176頁），堪認被告犯罪事實一及二所示之犯行，均確有營利意圖無訛。
㈣綜上所述，被告本案犯行均堪以認定，皆應依法論科。
二、論罪科刑㈠被告本案犯罪事實二意圖販賣而持有附表二編號1所示之毒品
咖啡包，經檢出混合二種以上之第三級毒品成分（詳見附表二編號1），且該二種第三級毒品成分係經摻雜、調合，置於同一包裝內而無從區分，並有扣押物品照片可佐，此部分自屬毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合兩種以上之毒品。
㈡核被告犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項
之販賣第三級毒品罪；犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第9 條第3項、第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品而混合2 種以上毒品罪。起訴書就被告犯罪事實二所犯，僅論以毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，容有未洽，惟此部分社會基本事實同一，且本院已當庭告知加重處罰之法條及罪名，無礙防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。至被告犯罪事實二持有總純質淨重已達5公克以上（詳如附表二編號1至4所示），該逾量持有第三級毒品之罪，應為意圖販賣而持有所吸收而不另論罪。
㈢被告與「OZ會館」就犯罪事實一所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣被告就犯罪事實二所為，係以一行為同時觸犯意圖販賣而持
有第三級毒品罪及意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪處斷。
㈤被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈥被告所犯犯罪事實二所示之犯行，應依毒品危害防制條例第9
條第3項之規定，適用意圖販賣而持有第三級毒品之法定刑，並加重其刑。㈦被告於偵查中、本院準備程序及審判程序均坦承本案犯罪事
實一所示之販賣毒品犯行（如前述），是應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈧本院衡酌被告本案犯罪事實二所犯意圖販賣而持有第三級毒
品而混合2 種以上毒品罪之犯行，預計販賣之數量非少，應非偶發性而不得已為之，所為不僅危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，且被告除本案外，尚有因販賣毒品經法院判刑之情形，有本院114年度訴字第31號判決、被告之法院前案紀錄表在卷可參，應無何情堪憫恕之處，尚難以遽認被告在客觀上有足以引起一般人同情之情形，應認尚無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
㈨爰審酌被告不思以正當合法途徑賺取收入，明知含有第三級
毒品成分之毒品咖啡包、愷他命，為國家嚴格查禁之違禁物，不得販賣及意圖販賣而持有，且使用容易成癮，濫行施用非但對施用者身心造成傷害，因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，竟仍為牟取私利販賣第三級毒品或意圖販賣而持有，所為實應非難；惟衡酌被告犯後坦承犯行，又本案扣案之毒品咖啡包、愷他命幸未流入市場，實際影響社會治安之程度尚屬有限，兼衡其販賣之毒品種類、價格、預計販賣而持有之第三級毒品之數量等情，並考量被告前科素行，有其之法院前案紀錄表附卷可佐；暨慮及被告於本院陳述之智識程度，家庭經濟生活狀況等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑。審酌被告本案所犯2罪之行為時間間隔、行為手段相似，罪質相同，暨刑法第51條第5款規定所採之限制加重原則，就被告本案所犯2罪定應執行刑如主文所示。
三、沒收㈠被告犯罪事實一販售毒品咖啡包所得之2,000元，既經被告所
收取，業經本院認定如前，屬被告之犯罪所得，縱未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡扣案如附表二編號1至4所示之毒品咖啡包及愷他命，為被告
本案犯罪事實二意圖販賣而持有毒品之客體乙節，已經本院認定在前，且經送驗後，均檢出第三級毒品成分（詳見附表二編號1至4），均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。
至已鑑驗耗損之毒品，既已因鑑驗用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收。至盛裝上開第三級毒品之包裝物，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併宣告沒收。至扣案如附表二編號5至11所示之蘋果廠牌行動電話、現金及夾鏈袋、電子磅秤，並無其他積極證據可認此些扣案物係供被告犯本案之罪所用之物或與其本案犯行有何關聯，乃均不宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭志明提起公訴，檢察官陳昭廷到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 17 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 李紹嘉
法 官 翁碧玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 3 月 17 日
書記官 李振臺附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
【附表一】編號 犯罪事實 主 文 1 犯罪事實一 李俊翰犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。 未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 犯罪事實二 李俊翰意圖販賣而持有第三級毒品而混合2 種以上毒品罪，處有期徒刑肆年貳月。 扣案如附表二編號1至4所示之物，均沒收。【附表二】編號 扣押物品 備 註 1 毒品咖啡包144包 （包裝圖樣為「I FEEL GOOD」） *內政部警政署刑事警察局114年11月5日刑理字第1146145618號鑑定書 （檢出「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分） （驗前總純質淨重共31.04公克） 2 毒品咖啡包6包 （包裝圖樣為「泡泡瑪特」） *內政部警政署刑事警察局114年11月5日刑理字第1146145618號鑑定書 （檢出「氯甲基卡西酮」成分） （驗前總純質淨重共1.81公克） 3 毒品咖啡包397包 （黑色包裝） *內政部警政署刑事警察局114年11月5日刑理字第1146145618號鑑定書 （檢出「4-甲基甲基卡西酮」成分） （驗前總純質淨重共85.24公克） 4 愷他命3包 *衛生福利部草屯療養院114年9月1日草療鑑字第1140800085號鑑驗書 （檢出愷他命成分） （驗前淨重共57.9368公克，驗前總純質淨重共47.1861公克） 5 現金新臺幣6,300元 6 蘋果廠牌行動電話1支（型號：15 Pro Max） 7 蘋果廠牌行動電話1支（黑色，含SIM卡） 8 蘋果廠牌行動電話1支（綠色，含SIM卡） 9 夾鏈袋5包 10 電子磅秤1臺 11 現金新臺幣6萬7,500元