臺灣嘉義地方法院刑事判決114年度金重訴緝字第1號公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官被 告 康嘉麟
指定辯護人 郭廷慶律師上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第4591號），本院判決如下：
主 文康嘉麟共同犯銀行法第一二五條第一項後段之非法辦理國內外匯兌業務罪，處有期徒刑壹年拾月，扣案之犯罪所得新臺幣參萬元沒收。
犯罪事實
一、康嘉麟於民國110年2月22日某時許起，基於參與犯罪組織之犯意，加入由謝濠全於109年8月起成立，以非法辦理國內外匯兌業務具有持續性、牟利性、有結構性之地下匯兌組織，並與謝雅華、蘇昱豪、蔡岳勳、黃建忠均受僱於謝濠全（謝雅華等人參與時間與其等人之分工詳附表一）。康嘉麟與謝濠全、謝雅華、蘇昱豪、蔡岳勳、黃建忠（謝濠全5人均經另案判決確定），均明知除法律另有規定外，非依銀行法許可登記之銀行，不得辦理國內、外匯兌業務（即「地下匯兌」），竟與越南當地不詳同業，共同基於非法辦理國內外匯兌業務之犯意聯絡，自109年8月間起至110年3月22日為警查獲時止，非法辦理臺灣與大陸地區、越南間新臺幣與人民幣、越南盾之匯兌業務，其等人經營方式為謝濠全配合越南當地不詳同業（俗稱水房），將需要交付越南盾交易之客戶，由「水房」將越南盾交付給客戶指定之人，客戶則依水房計算之匯兌金額加碼換算成人民幣、新臺幣，匯入謝濠全提供之大陸地區人頭帳戶、再由康嘉麟、蘇昱豪或蔡岳勳前往收取新臺幣交由謝濠全持有；若有需要交付人民幣或新臺幣交易之客戶，則由謝濠全提供之大陸地區人頭帳戶，將人民幣或由謝濠全指示康嘉麟、蘇昱豪或蔡岳勳前往交付新臺幣給客戶指定之人，客戶則依之匯兌金額加碼換算成人民幣、越南盾、新臺幣，將人民幣直接匯入謝濠全提供之大陸地區人頭帳戶、匯入越南水房、由康嘉麟、蘇昱豪或蔡岳勳前往收取新臺幣交由謝濠全持有，以此方式賺取匯差，而共同非法辦理地下匯兌業務金額約新臺幣（下同）6億2,093萬1,576元，獲取不法利益約3,611,033元（詳附表二，起訴書所載經計算後應予更正）。嗣警循線於110年3月22日持本院核發之搜索票執行搜索，始查獲上情。
二、案經嘉義市政府警察局移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：
（一）按組織犯罪防制條例第12條第1項中段明定「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」以立法明文排除被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定。此為刑事訴訟法關於證據能力之特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹，且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應優先適用。是在違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢時之陳述，即絕對不具證據能力，無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定適用之餘地，自不得採為判決基礎（最高法院108年度台上字第3357號判決意旨參照）。則本案相關證人在警詢之陳述，固不得作為認定被告康嘉麟違反組織犯罪防制條例之證據，然就被告所犯本案其他罪名部分，則不受此限制。
（二）又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，此觀刑事訴訟法第159條之5第1項規定甚明。查被告、辯護人及檢察官於本院就以下本判決引用之證據均同意有證據能力（本院金重訴緝卷第143至156頁），本院審酌卷附言詞陳述及書面陳述作成時之情況，尚無違法不當，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，且經本院於審理時逐一提示予被告表示意見，而認上開證據資料合於刑事訴訟法第159條之5規定，因而均具證據能力。至其餘憑以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告在警詢及本院均坦承在卷，復有同案被告謝濠全、謝雅華、蘇昱豪、蔡岳勳、黃建忠在警偵及本院之陳述可證（警字第871號卷一第5至13頁、第163至172頁、第319至325頁、第329頁、第422至428頁；卷二第542至544頁；他字第2533號卷一第72至76頁、第97至99頁、第148至150頁；卷二第210至213頁；卷三第175至177頁；本院金重訴卷一第138至147頁、第177至188頁、第308至319頁、第375至386頁；卷二第85至162頁；卷三第47至158頁、第189至236頁），並且核與證人吳達明在警詢及偵查中證稱：其會用其之大陸地區帳戶轉到同案被告蘇昱豪之大陸地區帳戶，這是同案被告蘇昱豪跟其借的，再由同案被告蘇昱豪購買虛擬貨幣，之後會再還其人民幣或臺幣，匯到其大陸地區之帳戶或交付現金給其，其也有幫忙同案被告蘇昱豪打電話給同案被告謝雅華要同案被告謝雅華轉帳人民幣去大陸地區之帳戶買虛擬貨幣等語(警字第871號卷一第284至285頁、他字第2533號卷二第32至33頁)、證人鍾旻哲在警詢中及偵查中證稱：因為其積欠同案被告謝濠全金錢，所以其幫同案被告謝濠全找虛擬貨幣及人民幣之交易對象，其只負責牽線等語(警字第871號卷二第632至636頁、他字第2533號卷二第77頁)、證人盧昱晨在警詢及偵查中證稱：警方在車號000-0000號自用小客車中所查扣之現金，是同案被告謝濠全放在車內要其開去買U幣，之前有過3次交易金額都是數百萬元，同案被告謝濠全會提供對方紙鈔號碼，確認正確後，其就將錢交付等語(警字第871號卷二第718至722頁、偵字第4591號卷一第69至70頁)、證人黃惠雯在警詢中證稱：其係透過第三人即其哥哥黃全賢與同案被告謝濠全、蘇昱豪及蔡岳勳認識，其哥哥在國外的錢是透過同案被告謝濠全、蘇昱豪及蔡岳勳再轉交到其手上，譯文中就是同案被告蘇昱豪跟其通話，另其哥哥有叫人拿錢給其，叫其匯往大陸等語(警字第871號卷二第765至769頁)相符。
（二）復據行動電話門號0000000000000號通訊監察譯文、門號0000000000000號通訊監察譯文、吳達明之行動電話門號0000000000號通訊監察譯文、謝濠全之行動電話門號0000000000號通訊監察譯文、蘇昱豪之行動電話門號0000000000號通訊監察譯文、黃建忠之行動電話門號0000000000號通訊監察譯文、蔡岳勳之行動電話門號0000000000號通訊監察譯文、黃建忠之電腦主機內記帳用EXCEL檔翻拍照片6幀、蔡岳勳之中國信託銀行存款存摺封面暨內頁交易明細、嘉義市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、00000000-ip01證物資訊及鑑識分析暨照片(持有人：鍾旻哲，手機號碼000000000000，IMEI碼：000000000000000)、00000000-ip02證物資訊及鑑識分析暨照片(持有人：謝雅華，手機號碼000000000000，IMEI碼：000000000000000)、00000000-ip03證物資訊及鑑識分析暨照片(持有人：謝濠全，手機號碼000000000000，IMEI碼：000000000000000)、00000000-ip04證物資訊及鑑識分析暨照片(持有人：謝濠全，手機號碼無，IMEI碼：000000000000000)、00000000-ip05證物資訊及鑑識分析暨照片(持有人：謝濠全，手機號碼：000000000000，IMEI碼：000000000000000)、00000000-ip06證物資訊及鑑識分析暨照片(持有人：謝濠全，手機號碼無，IMEI碼：0000000000000)、00000000-ip07證物資訊及鑑識分析暨照片(持有人：黃惠雯，手機號碼0000000000，IMEI碼：000000000000000)、00000000-ip08證物資訊及鑑識分析暨照片(持有人：黃建忠，手機號碼0000000000，IMEI碼：000000000000000)、00000000-ip09證物資訊及鑑識分析暨照片(持有人：蘇昱豪，手機號碼0000000000，IMEI碼：000000000000000)、00000000-ad01證物資訊及鑑識分析暨照片(持有人：蘇昱豪，IMEI碼：000000000000000、IMEI碼2：000000000000000)、00000000-ip11證物資訊及鑑識分析暨照片(持有人：盧昱晨，手機號碼0000000000，IMEI碼：000000000000000)、00000000-pc02證物資訊及鑑識分析暨照片(持有人：謝雅華，主機)、110年9月9日警員職務報告內由同案被告黃建忠所有之桌上型電腦存放之帳冊資料（詳附表二）、111年3月25日嘉義市政府警察局嘉市警刑大科偵字第1110075412號函在卷可證(警字第871號卷一第18至32頁、第38至60頁、第224至226頁、第240至254頁、第341至346頁；卷二第545頁、第586至588頁、第905至915頁；數位鑑識報告卷一第5至200頁；數位鑑識報告卷二第5至95頁；本院金重訴卷一第267至268頁），足認被告之任意性自白與事實相符，此部分事實應可認定。
（三）綜上，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）組織犯罪防制條例第3條業於112年5月24日經總統公布修正施行，並自同年月26日起生效。然組織犯罪防制條例第3條第1項規定並未修正，且原同條第3項規定「犯第一項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。」刪除，核與110年12月10日公布之司法院釋字第812號解釋宣告上開強制工作規定失其效力之意旨並無不合，故組織犯罪防制條例第3條規定之修正，對本案被告所犯參與犯罪組織之犯行並無影響，亦尚無有利或不利之情形，不生新舊法比較之問題，應逕行適用現行法之規定，併予敘明。
（二）核被告所為，係犯銀行法第125條第1項後段之非法辦理國內外匯兌業務罪及組織犯罪條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。公訴意旨固認其所為係犯銀行法第125條第1項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪，惟查：
⒈銀行法第125條第1項之罪，在類型上係違反專業經營特許
業務之犯罪，屬於特別行政刑法，其後段將「犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者」，作為非法經營銀行業務之加重處罰條件，係基於違法辦理收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務所收受之款項或吸收之資金規模達1億元以上者，因「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」，而有加重處罰之必要，所為之立法評價。「犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元」之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即「犯罪獲取之財物或財產上利益」達法律擬制之一定金額時，即應予加重處罰。是以，地下匯兌類型屬於銀行法第125條第1項後段可適用之類型，且計算方式係以匯付給客戶之金額計算有無達1億元，而非是以實際犯罪所得計算，且該1億元屬於加重處罰條件，不需被告明知或可得而知。本案地下匯兌集團匯付與客戶之金額為6億2,093萬1,576元，而依被告參與期間計算，超過1億元，故被告本案所為應符合銀行法第125條第1項後段之適用。
⒉公訴意旨業已敘明被告與同案被告等人所參與之地下匯兌
富含犯罪組織之要件，亦提及匯兌金額有超過1億元之情形，是認公訴人就論罪部分有所漏載，而此經本院當庭告知被告及其辯護人(本院金重訴緝卷第187頁)，無礙其等人權利之行使，自併與審理。
（三）又學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。查被告基於非法經營地下匯兌之犯意，向不特定客戶提供匯兌服務，賺取匯差而藉以牟利，均係於密集之時間、地點，持續侵害同一法益，且依社會通念，此種犯罪形態及銀行法第29條之1、第29條條文構成要件之內涵，在本質上即具有反覆、延續性行為之特質，刑法評價上應為集合犯之實質上一罪，僅論以一非法辦理國內外匯兌業務罪。被告與同案被告謝濠全、謝雅華、蘇昱豪、蔡岳勳、黃建忠及越南水房等人就上開非法辦理國內外匯兌業務罪，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另被告係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重論以銀行法第125條第1項後段之非法辦理國內外匯兌業務罪。
（四）按犯銀行法第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑，銀行法第125條之4第2項前段定有明文。查被告在警詢業已坦承受雇於同案被告謝濠全並聽命其指示等節，堪認被告已在偵查階段自白犯罪，又被告在本院審理過程中業已繳回犯罪所得3萬元一情，此有本院收據1份存卷可憑（本院金重訴緝卷第167頁），爰應依上開規定減輕其刑。
（五）辯護人在本院以工作期間短等節為被告之利益請求依刑法第59條減輕其刑等語（本院金重訴緝卷第208頁），經查：
⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等資為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。又所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。而違反銀行法第125條第1項後段之罪，法定刑為7年以上期徒刑，得併科二千五百萬元以上五億元以下罰金，刑度甚重，然違反銀行法非法經營收受存款業務之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，地下匯兌之規模有重大、輕微之別，造成社會危害之程度自各有異，法律科處此類犯罪，所設最低刑度卻同為7年以上有期徒刑。於此情形，倘依其情狀處以7年以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
⒉被告係於110年2月22日起受雇於同案被告謝濠全，後於110
年3月22日即遭查獲，是被告參與本案之期間非長，又其在本案犯行過程中亦僅獲取3萬元薪資，而無其餘抽成、抽傭之情形，相較於同案被告謝濠全、蘇昱豪、黃建忠、謝雅華、蔡岳勳而言，被告所參與之期間最短，在此集團中擔任之角色亦屬邊緣，是認縱依銀行法第125條之4第2項前段減輕之後，仍嫌過重，是經參以同案被告業經判決確定之宣告刑，以及上開因素，認應依刑法第59條規定減輕其刑，併依法遞減之。
（六）爰審酌被告為圖不法利益，加入同案被告謝濠全所經營之地下匯兌集團，聽從同案被告謝濠全指示向客戶收受、交付款項，以利遂行地下匯兌作業，其所為對金融秩序產生一定程度之危害；然「非銀行」辦理國內外匯兌者，違反政府匯兌管制，影響政府對於進出國資金之管制，如無匯兌詐欺或其他非法情事，對社會大眾之個人財產及社會安定之衝擊，顯較為輕，故其不法內涵、侵害法益之嚴重性，與同法條規範之經營收受款項保證獲利之違反銀行法犯罪，影響層面應屬較微；復考量被告坦承犯行，核與組織犯罪防制條例第8條第1項後段相符，又被告參與期間不到2個月，所獲取之犯罪所得非高，以及相較同案被告謝濠全數人，其角色定位與同案被告蔡岳勳相似，惟參與時間較短等情；暨兼衡被告在本院自陳之智識程度、職業，以及家庭經濟狀況等一切情形，量處如主文所示之刑。至辯護人雖請求給予被告緩刑之宣告，惟被告不符合刑法第74條第1項規定得予緩刑宣告之要件，自無從予被告緩刑之宣告，併此敘明。
四、沒收：
（一）按銀行法第136條之1關於沒收規定，於107年1月31日修正公布。原條文「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」修正為「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」修正立法理由則謂：⑴、依刑法第38條之1第4項規定，犯罪所得包括「違法行為所得，其變得之物或財產上利益及其孳息」，其範圍較原規定完整，爰將「因犯罪所得財物或財產上利益」修正為「犯罪所得」。⑵、原規定沒收前應發還之對象有被害人及得請求損害賠償之人，較刑法第38條之1第5項之範圍廣，如刪除回歸適用刑法，原規定之「得請求損害賠償之人」恐僅能依刑事訴訟法第473條規定，於沒收之裁判確定後1年內提出聲請發還或給付，保障較為不利，爰仍予維持明定。
⑶、配合刑法第38條之1之犯罪所得沒收主體除犯罪行為人外，已修正擴及犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，及刑法沒收新制犯罪所得，爰作文字修正。⑷、又刑法修正刪除追繳及抵償之規定，統一替代沒收之執行方式為追徵，並依沒收標的之不同，分別於第38條第4項及第38條之1第3項為追徵之規定，爰刪除後段規定，回歸適用刑法相關規定。因上揭修正後銀行法第136條之1規定，乃刑法沒收新制生效之後始修正施行，自應優先適用修正後即現行銀行法第136條之1規定；至新修正規定未予規範之沒收部分，則仍回歸適用刑法沒收新制之相關規定等語。可知修正後之銀行法就違反本法犯罪所應沒收之不法利得，採取與刑法沒收新制之「犯罪所得」相同定義。(最高法院108年度台上字第2465號判決要旨參照)。是被告之犯罪所得經其自陳為薪水3萬元（本院金重訴緝卷第142頁），並經被告繳回本院，查無被害人或得請求損害賠償之人，自應依銀行法第136條之1規定宣告沒收。
（二）至被告所有扣案之行動電話2支，依卷內證據資料無證據證明與本案地下匯兌有關，均不宣告沒收。
五、不另為無罪之諭知：公訴意旨另認本案地下匯兌之金額為36億3,471萬7,580元等語。然查公訴意旨認地下匯兌之總金額之依據為110年9月9日警員張永立之職務報告中所載，依同案被告黃建忠電腦中所扣得帳冊計算結果為36億3,471萬7,580元(偵字第4591號卷第78頁)，然經依帳冊及同案被告黃建忠在本院審理中之陳稱後計算結果為6億2,093萬1,576元（詳附表二），並經警員張永立表示原係因未將越南盾依照匯率進行換算成臺幣，而致使數據錯誤一情，此有嘉義市政府警察局111年3月25日嘉市警刑大科偵字第1110075412號函在卷可佐(本院金重訴卷一第267至268頁)，是公訴意旨此部分容有誤認，此部分本應為無罪之諭知，惟如成立犯罪與前揭地下匯兌犯行有集合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第1項後段，銀行法第125條第1項後段、第125條之4第2項前段、第136條之1，刑法第11條前段、第28條、第55條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官郭志明提起公訴，檢察官楊麒嘉、檢察官陳志川到庭執行職務中 華 民 國 114 年 8 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 官怡臻
法 官 余珈瑢法 官 方宣恩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 8 月 28 日
書記官 廖婉君附錄本案論罪科刑法條：
組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
附表一：
編號 被告 參與期間 月薪 (新臺幣) 犯罪所得 (新臺幣) 負責工作 1 謝濠全 109年8月起至110年3月22日 361萬1,033元 經營、接洽客戶、決定匯率 2 蘇昱豪 109年8月起至110年3月22日 2萬8,000元 22萬4,000元 聽從謝濠全指示分派工作、匯款、交付現金 3 黃建忠 109年9月初起至110年3月22日 2萬9,000元 20萬3,000元 會計 4 謝雅華 110年1月間起至同年3月22日 1萬5,000元 4萬5,000元 會計 5 蔡岳勳 109年10月間起至110年2月8日 2萬元 8萬元 匯款或交付現金給客戶 6 康嘉麟 110年2月22日起 3萬元 3萬元 交付現金給客戶