臺灣嘉義地方法院刑事簡易判決115年度嘉簡字第1080號聲 請 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官被 告 陳俊霖上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（115年度偵字第9273號），本院判決如下：
主 文陳俊霖持有第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之含有第一級毒品依托咪酯成分菸彈參顆均沒收銷燬。
事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，除證據並所犯法條欄第2行「2顆」更正為「3顆」外，其餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書（如附件）之記載。
二、論罪科刑：㈠刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟法
第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。依托咪酯、異丙帕酯於民國115年6月25日公告改列為第一級毒品（行政院115年6月25日院臺法字第1155013102號公告），於000年0月00日生效，則被告行為時，依托咪酯、異丙帕酯仍屬第二級毒品，至115年6月27日起方受改列為第一級毒品，此變更即屬空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，並非刑罰法律有所變更，仍應以被告行為時空白刑法填補之事實即依托咪酯、異丙帕酯為第二級毒品以適用法律。是核被告陳俊霖所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌。又被告係基於單一持有第二級毒品之犯意，自其取得時起至為警查獲時止，僅有一個持有行為，應為繼續犯之單純一罪。
㈡被告前因毒品、妨害公務案件，經本院分別112年度聲字第71
0號裁定、113年度易字第349號判決定應執行有期徒刑1年、7月，及111年度嘉簡字第1061號判決判處拘役30日確定，上開案件接續執行，於民國114年3月12日拘役易科罰金執行完畢等情，此有檢察官提出之刑案資料查註紀錄表附卷可稽。被告於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，本院爰參酌檢察官於聲請簡易判決處刑書內所述被告構成累犯及應加重其刑之理由，衡量被告於上揭毒品案件執行完畢後，竟再犯本案同罪質之犯行，對於刑罰之反應力係屬薄弱，審以其適用累犯加重其刑後，並未有所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，依刑法第47條第1項規定及司法院釋字第775號解釋意旨，加重其刑。另依最高法院110年度台上字第5660號判決意旨，本案主文無庸再為累犯諭知。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知國家對於查緝毒品
之禁令，竟仍漠視法令，率爾持有含依托咪酯成分之菸彈，對毒品流通及社會治安產生潛在威脅，所為實不足取；惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可；復審酌被告持有數量、持有期間；兼衡被告於警詢時自述之智識程度、家庭經濟生活狀況（見警卷第1頁調查筆錄受詢問人欄）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，為毒品危害防制條例第18條第1項前段所明定。查扣案之菸彈3顆，經送鑑定確均檢出依托咪酯成分，有欣生生物科技股份有限公司成分鑑定報告書1紙附卷可佐，堪認上開扣案物品確均係第一級毒品依托咪酯，揆諸首揭規定，不問屬於犯罪行為人與否，應予宣告沒收銷燬。又盛裝上開毒品之菸彈殼，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益及必要，應視同毒品，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬。而鑑驗所耗損之第一級毒品部分，既經鑑定機關取樣而鑑析用罄，足認該部分之毒品業已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
四、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於本院合議庭。
本案經檢察官周欣潔聲請簡易判決處刑。中 華 民 國 115 年 10 月 27 日
嘉義簡易庭 法 官 李紹嘉上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
中 華 民 國 115 年 10 月 27 日
書記官 潘宜伶附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。【附件】臺灣嘉義地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
115年度偵字第9273號
犯罪事實
一、陳俊霖前因毒品、妨害公務等案件，分別經法院判處有期徒刑7月、應執行有期徒刑1年、拘役30日確定，迭經接續執行，甫於民國114年3月12日拘役易科罰金出監執行完畢。詎仍不知悔改，明知依托咪酯為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品(依托咪酯於113年11月27日改列為第二級毒品，於115年6月27日改列為第一級毒品)，不得任意持有，竟仍基於持有第二級毒品之犯意，於115年5月23日19時許，在嘉義市○區○○○路000號興嘉公園內，向男性友人綽號「阿明」無償取得含第二級毒品依托咪酯成分菸彈3顆(毛重5公克、6公克、4公克)後而持有之。嗣警於同年月24日8時59分許，在嘉義市○區○○路000號前，發現陳俊霖臥倒在地，上前盤查，經陳俊霖同意搜索，當場為警扣得菸彈3顆及電子菸主機2支等物，經送檢驗，檢出第二級毒品依托咪酯成分，始悉上情。
二、案經嘉義市政府警察局第二分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、上揭犯罪事實，業據被告陳俊霖於警詢中坦承不諱，並有扣案毒品含依托咪酯成分菸彈2顆在卷可資佐證，而前揭扣案毒品經送鑑定後，檢出含有依托咪酯成分，有欣生生物科技股份有限公司成分鑑定報告書附卷可稽，復有扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物照片8張、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科 技中心尿液檢驗報告（被告尿液中依托咪酯、美托咪酯、異丙帕酯、丙帕酯、安非他命、甲基安非他命、鴉片類代謝物檢驗均為陰性)等在卷足憑，被告罪嫌堪以認定。
二、按依托咪酯原屬毒品危害防制條例第2條第3項所定之第二級毒品，經行政院於115年6月25日以院臺法字第1155013102號公告修正改列為第一級毒品，於000年0月00日生效，此變更屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律。被告為本案犯罪事實之持有依托咪酯菸彈3顆犯行，因依托咪酯斯時尚屬第二級毒品，應認被告所為係持有第二級毒品，不受前開公告嗣後修正之影響，核先敘明。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌。又被告有犯罪事實欄所載之前科，有本署刑案資料查註紀錄表、本署執行指揮書電子檔紀錄各1份附卷可參，其於受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。至扣案之含第二級毒品依托咪酯成分菸彈3顆，請依同條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。中 華 民 國 115 年 7 月 27 日 檢 察 官 周欣潔本件正本證明與原本無異。中 華 民 國 115 年 8 月 5 日 書 記 官 林佳陞