臺灣嘉義地方法院刑事簡易判決115年度嘉簡字第320號公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官被 告 蔡智宇上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第1932號），被告於本院準備程序自白犯罪，經本院裁定逕以簡易判決處刑，爰不經通常審判程序，以簡易判決處刑如下：
主 文蔡智宇犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，共貳罪，各處有期徒刑參月。應執行有期徒刑肆月。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應自本判決確定之日起陸月內，向公庫支付新臺幣參萬元，及參加法治教育貳場次。
扣案如附表編號2、4所示之物，均沒收銷燬。
犯罪事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除於犯罪事實末補充「林鈺璽所涉犯嫌部分，將由本院另行審結」，證據部分補充「被告蔡智宇於本院準備程序中之自白」外，其餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。
二、論罪科刑：㈠按屬於第二級毒品之依托咪酯，經衛生福利署公告列為管制
藥品，非依藥事法相關規定核准製造，即屬藥事法第20條第第1款所規定之偽藥，則轉讓依托咪酯之所為，除犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，固同時該當毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之犯罪構成要件，然毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑5年，而藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪之法定最重本刑為有期徒刑7年，且若轉讓之依托咪酯之重量，並無證據足認已達行政院所定「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條規定之淨重10公克，而有毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑規定之適用，並無因法定刑加重後，導致上開毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形，則依重法優於輕法之法條競合法理，應適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪論處（最高法院96年度台上字第3582號、97年度台上字第3490號、97年度台非字第937號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論意旨可資參照）。是核被告如起訴書犯罪事實一㈠、㈡所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
㈡被告如起訴書犯罪事實一㈠、㈡所為，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
㈢本案被告如起訴書犯罪事實一㈠、㈡轉讓第二級毒品依托咪酯
之犯行，雖因法條競合而擇較重之轉讓偽藥罪處斷，然仍應有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用（最高法院109年度台上字第4243號判決要旨參照），是其既已於偵訊及本院準備程序中均自白犯行（見偵卷第12至13頁；訴字卷第89頁），就其本案所犯2次轉讓偽藥罪，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉毒品對身心危害甚
鉅，且易滋生其他犯罪並進而危害社會安全，仍將第二級毒品依托咪酯隨意轉讓給他人，助長毒品流通，所為實有不該；兼衡被告未曾受法院有罪判決確定之前科素行、坦承犯行之犯罪後態度；並考量被告轉讓毒品之數量，暨其於本院準備程序中自陳之職業、智識程度，及家庭生活經濟狀況（見訴字卷第89至90頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前
案紀錄表在卷可稽，其任意轉讓第二級毒品予他人之行為，雖屬不該，惟本院念及被告前無犯罪紀錄，僅係一時失慮致罹刑章，其事後亦願意坦然面對錯誤，堪認其經此科刑教訓，日後當知所警惕而無再犯之虞，因認其所受上開刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年，以啟自新。另為促使被告日後可尊重法制，避免再犯，並深刻記得此次教訓，爰依刑法74條第2項第4款、第8款規定，諭知其應於本判決確定之日起6月內，向公庫支付新臺幣3萬元，暨參加法治教育2場次，併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，俾使被告培養正確法治觀念。另被告倘於緩刑期間，違反上揭所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，檢察官得依刑法第75條之1第1項第4款規定，聲請法院撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
三、沒收部分：㈠扣案如附表編號2、4所示之物，檢出含有第二級毒品依托咪
酯成分，有欣生生物科技股份有限公司成分鑑定報告（見偵卷第20頁）在卷可參，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬。
㈡扣案如附表編號1、3所示之物，係被告與林鈺璽互相轉讓第
二級毒品依托咪酯菸彈犯行完成後，供各自施用第二級毒品所用，是均與本案無關，爰不另宣告沒收。
四、本案經檢察官陳美君提起公訴，檢察官陳亭君到庭執行職務。
五、如不服本件判決，得自收受送達之日起20日內，向本院提起上訴狀（須附繕本），上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。
中 華 民 國 115 年 4 月 28 日
刑事第三庭 法 官 蔡尚傑上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官 戴睦憲中 華 民 國 115 年 4 月 28 日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。第一項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品名稱及數量 備註 1 加熱器1個 參警卷第48頁 2 依托咪酯菸彈1個 ①毛重6.24公克 ②參警卷第48頁 3 加熱器1個 參警卷第52頁 4 依托咪酯菸彈1個 ①毛重6公克 ②參警卷第52頁附件：
臺灣嘉義地方檢察署檢察官起訴書
114年度偵字第1932號被 告 蔡智宇
林鈺璽上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，已經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、蔡智宇、林鈺璽為情侶關係。渠等均明知依托咪酯（Etomidate）係經中央衛生主管機關行政院衛生福利部公告列管之第四級管制藥品，非依藥事法相關規定製造之製劑，屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，亦明知依托咪酯屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，未經許可不得持有及轉讓，蔡智宇竟基於轉讓偽藥即摻有第二級毒品依托咪酯成分之菸彈（下稱毒品菸彈）之犯意；林鈺璽則基於轉讓、幫助施用第二級毒品菸彈之犯意，㈠先由蔡智宇於民國114年1月26日15時前某時許，在嘉義市○區○○○路000號極速特區網咖店停車場，向通訊軟體WeChat(下稱微信)暱稱「殭屍大逃殺」之人以新臺幣(下同)2,800元購買毒品菸彈2顆，並委由林鈺璽前往上開網咖門口與「殭屍大逃殺」進行交易。取得後，林鈺璽即進入網咖內，將毒品菸彈交予蔡智宇施用，林鈺璽以此方式幫助蔡智宇施用毒品菸彈1次；蔡智宇亦將該毒品菸彈無償轉讓予林鈺璽施用1次。㈡蔡智宇再於114年1月26日15時許，在上址網咖門口，向微信暱稱「大海」之人以1,500元購買毒品菸彈1顆；林鈺璽亦於114年1月26日15時許，在上址網咖某處，向微信暱稱「殭屍大逃殺」之人，以1,500元購買毒品菸彈1顆，渠等分別取得後，遂一同進入上開網咖內，將各自購買所得之上開毒品菸彈，無償提供予彼此施用（蔡智宇、林鈺璽2人所涉施用、持有毒品等罪嫌，均另案偵辦中）。嗣於同日22時24分許，警方至上址網咖內執行擴大臨檢勤務，當場扣得毒品菸彈1顆、加熱器1個，並於蔡智宇口袋夾層內起獲菸彈1顆、加熱器1個，始循線查悉上情。
二、案經嘉義市政府警察局第二分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、上揭犯罪事實，業據被告蔡智宇、林鈺璽2人於警詢及本署偵查中均坦承不諱，並有嘉義市政府警察局第二分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及扣案物品照片、欣生生物科技股份有限公司成分鑑定報告等資料在卷可稽。扣案之毒品菸彈2顆經送鑑驗，檢出第二級毒品依托咪酯成分，此有欣生生物科技股份有限公司成分鑑定報告1份附卷足憑，被告2人之犯嫌均足堪認定。
二、依托咪酯係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之偽藥（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），而明知為偽藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文；故行為人明知為偽藥而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷；而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣(下同)70萬元以下罰金」，104年12月2日修正後藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金」，行為人轉讓第二級毒品之情節（亦即其轉讓之數量及對象）如無應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形，則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。
三、核被告林鈺璽所為就犯罪事實欄一、㈠部分，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪嫌。被告蔡智宇就犯罪事實一㈠，被告蔡智宇、林鈺璽就犯罪事實欄一、㈡所示，互為轉讓第二級毒品依托咪酯成分菸彈之犯行，並無證據證明其所轉讓之數量有達淨重10公克以上，未達轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款規定之數量，故本件無需依毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑之情形，依前揭說明，此部分自均應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。故核被告蔡智宇就犯罪事實一㈠，被告蔡智宇、林鈺璽就犯罪事實欄一、㈡所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌。被告蔡智宇就犯罪事實一㈠、㈡、被告林鈺璽就上開2次轉讓禁藥、幫助施用第二級毒品菸彈之犯行，犯意各別，行為互殊，請分論併罰。至被告2人持有第二級依托咪酯成分菸彈之低度行為，為其施用偽藥高度行為所吸收，將於被告2人施用、持有毒品之案件另為偵處。又扣案菸彈2個、加熱器2個，係被告蔡智宇與被告林鈺璽互為無償轉讓彼此施用毒品所用之物，現屬毒品危害防制條例第2條第2項之第二級毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均聲請宣告沒收銷燬之。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣嘉義地方法院中 華 民 國 114 年 8 月 15 日 檢察官 陳 美 君上正本證明與原本無異。中 華 民 國 114 年 8 月 27 日 書記官 鄭 媗 尹