臺灣嘉義地方法院刑事判決115年度訴字第161號公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官被 告 凃明皓選任辯護人 陳明律師(法扶律師)被 告 簡哲育
選任辯護人 康志遠律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（115年度偵字第2714號），並移送併案審理（115年度偵字第7338、8180號），本院判決如下：
主 文凃明皓共同犯如附表編號一至三「所犯罪名及所處宣告刑、沒收」欄所示之罪，各處如附表編號一至三「所犯罪名及所處宣告刑、沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年。沒收部分併執行之。
簡哲育共同犯如附表編號二「所犯罪名及所處宣告刑、沒收」欄所示之罪，處如附表編號二「所犯罪名及所處宣告刑、沒收」欄所示之刑及沒收。
犯罪事實
一、凃明皓與身分不詳、綽號「小陳」（通訊軟體暱稱「劉德華」，下稱「小陳」）之成年人，共同基於販賣第三級毒品以營利之各別犯意聯絡，先由「小陳」以微信暱稱「阿叔茶具24H（營）請來電」刊登販賣含有第三級毒品4－甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）成分之毒品咖啡包（下稱毒品咖啡包）之廣告貼文，對外兜售毒品，並以通訊軟體與曾兆浤談妥交易毒品之數量、價格及交付地點後，再推由凃明皓分別於附表編號一、三所示之時間、地點，將各該編號所示數量之毒品咖啡包，以各該編號所示價格販賣予曾兆浤，並均完成毒品及價金之交付而銀貨兩訖。
二、凃明皓、簡哲育與「小陳」共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，先由「小陳」以上開方式與曾兆浤談妥交易毒品之數量、價格及交付地點後，再由凃明皓指示簡哲育於附表編號二所示之時間、地點，將該編號所示數量之毒品咖啡包，以該編號所示價格販賣予曾兆浤，並完成毒品及價金之交付而銀貨兩訖。
三、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理 由
一、檢察官、被告凃明皓、簡哲育及其等辯護人，對於本判決所引用證據之證據能力均不爭執（本院卷第131、135、139、176頁），爰依刑事裁判書類簡化原則，不逐一說明其證據能力。
二、上揭犯罪事實業據被告凃明皓、簡哲育於偵查及審理時均坦承不諱（偵2714卷第199、200、208、210、211頁、本院卷第186頁），核與證人曾兆浤於警詢及偵查中證述之情節相符（偵2714卷第59至63、94至99頁），並有警方職務報告、證人曾兆浤所持用手機內，其與微信暱稱「阿叔茶具24H（營）請來電」間，就附表編號1至3所示交易之對話紀錄擷圖、附表所示各次交易現場照片、附表編號2及3所示交易地點之監視器影像擷圖、附表編號2所示交易地點即安徒生大樓之租客資料照片，以及附表編號1至3所示交易地點位置圖等在卷可稽，足認被告2人之任意性自白均與事實相符，堪予採信。又販賣毒品係政府嚴予查禁之違法行為，非可公然為之，且毒品並無一定之公定價格，其交易價格往往隨毒品種類、數量、品質、交易對象、供需情形及交易風險而異。苟無利可圖，衡情一般人當無甘冒遭查緝及受重刑處罰之風險，平白為他人取得、攜帶及交付毒品之理。查被告凃明皓於偵查中供稱：我積欠「小陳」債務，我將販賣毒品所得的利潤均交給「小陳」抵銷債務，販賣價金新臺幣(下同)1,000元的毒品，我可獲利300元，販賣價金600元的毒品，我可獲利200元等語（偵2714卷第210頁）；被告簡哲育亦於偵查中供稱：我販賣價金800元的毒品，可獲利200元等語（偵2714卷第199至200頁）。足認被告凃明皓係以販賣毒品所得利益抵償其所負債務，被告簡哲育亦可由交易中取得利益，其等主觀上均有藉販賣毒品牟利之意圖，至為明確。綜上，本案事證明確，被告2人上開犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠核被告凃明皓就附表編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條
例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，共3罪；被告簡哲育就附表編號2所為，係犯同條項之販賣第三級毒品罪。卷內並無證據足認各該次販賣之毒品咖啡包所含第三級毒品純質淨重已達5公克以上，是被告2人於各次販賣前持有第三級毒品之行為，尚不構成毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品罪，自不生其持有行為應否為販賣行為所吸收之問題。
㈡共同正犯之成立，祇須行為人間具有共同犯罪之意思，並基
於共同犯意，相互利用他人之行為，以達共同犯罪之目的，即應對於全部犯罪結果共同負責，不以每一行為人均實際參與犯罪構成要件之全部行為為必要。經查，就犯罪事實一所示犯行，「小陳」負責刊登販賣毒品廣告並與購毒者曾兆浤聯繫、議定交易細節，被告凃明皓則依其指示攜帶毒品前往約定地點完成交付及收取價金；就犯罪事實二所示犯行，「小陳」以前開方式招攬、聯繫購毒者曾兆浤，被告凃明皓居中安排並指示被告簡哲育前往完成交易，被告簡哲育則實際交付毒品並收取價金。其等各依分工實行犯罪之一部，並相互利用彼此行為完成全部犯罪，自具有犯意聯絡及行為分擔。是就犯罪事實一所示各次犯行，被告凃明皓與「小陳」間；就犯罪事實二所示犯行，被告凃明皓、簡哲育與「小陳」間，均應依刑法第28條規定論以共同正犯。
㈢被告凃明皓所犯上開3次販賣第三級毒品罪，各次交易之時間
不同，均經分別聯繫、交付毒品及收取價金，犯意各別，行為各自獨立可分，應予分論併罰。
㈣檢察官就被告2人如犯罪事實一、二所示犯行移送併案審理部分，核與本案起訴之犯罪事實相同，本院自應併予審理。
㈤刑之減輕⒈犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告2人就其等各自所犯上開販賣第三級毒品犯行，於偵查及審理時均自白犯罪，已如前述，均符合毒品危害防制條例第17條第2項所定要件，應各依該規定減輕其刑。
⒉犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，
供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。所稱「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告供出毒品來源之具體資料，使偵查機關因而發動調查或偵查，並查獲其他正犯或共犯，其供述與查獲結果間須具有先後且相當之因果關係。查被告凃明皓雖供出其毒品來源為「小陳」，然犯罪偵查機關迄未因其供述而查獲「小陳」，有臺灣嘉義地方檢察署函文、嘉義縣警察局函文及所附職務報告在卷可參（本院卷第159、161、165頁），自不符合毒品危害防制條例第17條第1項所定要件。
被告簡哲育雖供稱其所販賣之毒品咖啡包來自被告凃明皓，惟在其為上開供述以前，警方已掌握被告凃明皓涉嫌販賣毒品之事證，並據以展開調查，有偵查報告在卷可憑（他字卷第4、12、13頁）。是被告凃明皓之查獲，並非被告簡哲育供述所致，被告簡哲育亦無從依上開規定減輕或免除其刑。⒊刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為縱科以法定最低刑度，猶嫌過重者，始有其適用。倘被告另有其他法定減輕事由，應先依法減輕其刑，再以減輕後之最低刑度為準，審查是否仍有情輕法重之情形。於判斷犯罪情狀是否顯可憫恕時，固非不得將刑法第57條各款所列事項納入綜合考量，然仍須犯罪之原因、環境及行為人參與程度等整體情狀，確有顯可憫恕之處，始足當之。本院審酌被告2人均明知毒品具有成癮性及危害性，足以戕害他人身心健康並危害社會治安，仍為取得財產上利益而參與販賣第三級毒品。被告凃明皓並非僅偶然受託從事單純交付，而係先後3次參與販賣毒品，且於其中一次再指示被告簡哲育出面完成交易，其參與程度及所扮演角色均非輕微；被告簡哲育雖僅參與附表編號2所示一次犯行，然其明知所交付者為毒品，仍依指示前往交易並收取價金，亦實際參與販賣毒品之構成要件行為。綜合其等販賣毒品之原因、環境、分工情形，均難認其等犯罪時另有何特殊原因或環境，足以在客觀上引起一般同情。況被告2人所犯之罪，均已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，法定最低刑度已大幅降低。衡酌其等前揭犯罪情狀，縱科以依法減輕後之最低刑度，亦無情輕法重或顯可憫恕之情形，自均無再依刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。
㈥爰以行為人之責任為基礎，被告凃明皓曾有販賣毒品、意圖
販賣而持有毒品之前案紀錄，被告簡哲育則無犯罪紀錄，有法院前案紀錄表在卷可按（本院卷第15、17至23頁）；復考量其等各次販賣毒品之數量、價額、交易對象、犯罪次數、分工方式、參與程度及所得利益，被告凃明皓於本案犯罪分工中依「小陳」指示出面交易，並曾指示被告簡哲育代為交付毒品，被告簡哲育則僅參與其中一次交易，二人犯罪情節及參與程度尚有不同；暨其等犯後皆供出毒品來源，且均坦承犯行之態度，以及於審理時均自陳高職肄業、未婚、無子女，被告凃明皓於另案入監執行前從事機車修護工作，被告簡哲育為現役軍人之智識程度、家庭生活及經濟狀況（本院卷第189頁）等一切情狀，分別量處如附表「所犯罪名及所處宣告刑、沒收」欄所示之刑。又數罪併罰之定應執行刑，固屬法院得依職權裁量之事項，惟此項裁量仍應受罪責相當原則、比例原則及法律所定內外部界限之拘束。法院除不得逾越刑法第51條第5款所定之外部界限外，並應綜合考量各罪之犯罪類型、行為態樣、犯罪時間與空間之關聯、所侵害法益之同質性、各罪責任非難重複之程度，以及數罪所反映之行為人人格、犯罪傾向與矯正必要性，對行為人所犯數罪為整體非難評價，俾使執行刑足以反映全部犯行之不法及罪責程度，並避免因機械式累加而造成刑罰過度，或因過度折減而不足以評價數罪所增加之法益侵害。本院考量被告凃明皓所犯3罪均屬販賣第三級毒品罪，犯罪類型、行為模式及所侵害法益均屬相同，犯罪時間相近，交易對象同一，各罪間之責任非難有一定程度之重疊。如將各罪宣告刑予以實質累加，可能超過其整體犯罪行為之不法內涵及罪責程度。惟被告凃明皓係基於各別犯意，先後實行3次販賣毒品行為，各次犯行均使毒品流通之風險及法益受侵害程度有所增加，仍應在執行刑上予以適度反映。爰綜合評價其所犯各罪之不法內涵、罪責程度、責任非難重複程度及矯正必要性後，在刑法第51條第5款所定範圍內，定其應執行刑如主文第1項所示。被告簡哲育之辯護人雖請求對其為緩刑之宣告（本院卷第190頁），惟被告簡哲育本案所受有期徒刑之宣告已逾2年，不符合刑法第74條第1項所定緩刑要件，自無從宣告緩刑，併予敘明。
㈦沒收：
犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括因違法行為取得之財產上利益；犯罪所得及追徵之範圍與價額認定顯有困難時，得以估算認定之，於刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項及第38條之2第1項前段分別定有明文。查被告凃明皓於偵查中供稱：我因積欠「小陳」債務，所以販賣毒品所得的利潤均交給「小陳」抵銷債務，我販賣價金1,000元的毒品可獲利300元，販賣價金600元的毒品可獲利200元等語（偵2714卷第210頁），足認其就附表編號1、3所示犯行，分別取得300元、200元之犯罪所得。被告凃明皓雖將上開所得交予「小陳」抵銷債務，然其所負債務因而減少，仍屬取得財產上利益，不影響犯罪所得之認定。就附表編號2所示犯行，被告簡哲育於偵查中供稱：我將所收取的價金800元全數交給被告凃明皓，被告凃明皓再給我200元作為報酬等語（偵2714卷第199至200頁），足認其因該次犯行取得200元之犯罪所得。又被告凃明皓收受附表編號二所示交易價金800元後，交付200元予被告簡哲育，其餘600元則由其依與「小陳」間原有之方式處理。卷內雖無證據足以精確證明被告凃明皓就該次犯行實際取得利益之數額，惟其已供稱販賣價金600元之毒品可獲利200元，爰依刑法第38條之2第1項前段規定，估算其就附表編號二所示犯行之犯罪所得為200元。上開經認定之犯罪所得均未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段規定，分別於被告2人各該次犯行項下宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告凃明皓經宣告之多數沒收，應併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條）。
本案經檢察官黃天儀提起公訴及移送併案審理；檢察官陳昱奉、陳郁雯到庭執行職務中 華 民 國 115 年 10 月 19 日
刑事第六庭 審判長法 官 康敏郎
法 官 何信儀法 官 鄭富佑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 10 月 19 日
書記官 林美足附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。附表（金額單位：新臺幣）：
編號 販賣時間 販賣地點 販賣金額/數量 所犯罪名及所處宣告刑、沒收 1 114年9月3日晚上7時 46分許 嘉義市東區立學街與消防局旁路口 1,000元/4包毒品咖啡包 凃明皓共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣參佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 114年9月14日凌晨4時 41分許 嘉義市東區日新街與立學街口(靠近安徒森大樓) 800元/2包毒品咖啡包 凃明皓共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 簡哲育共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 114年9月20日晚上10時51分許 嘉義市東區日新街與立學街口(靠近曾兆浤住處) 600元/2包毒品咖啡包 凃明皓共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。