臺灣嘉義地方法院刑事判決115年度訴字第102號公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官被 告 蔣開棋
塗敦凱上列被告因妨害秩序等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第5205號、第9708號），被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定改由受命法官獨任進行簡式審判程序，本院判決如下：
主 文蔣開棋犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
塗敦凱犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、本案依刑事訴訟法第273條之1第1項裁定改行簡式審判程序（見本院卷第208-1頁），並依同法第310條之2準用同法第454條第2項規定，除證據部分應補充被告蔣開棋、塗敦凱於本院準備程序訊問及審理時之自白（見本院卷第206、212、214頁）外，其餘犯罪事實及證據均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。
二、論罪科刑㈠核被告2人所為，均係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段
之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，以及刑法第304條第1項之強制罪、刑法第305條之恐嚇危害安全罪。
㈡共犯關係及罪數⒈按刑法第150條第1項聚眾施強暴脅迫罪，屬於必要共犯之聚
合犯，並因各聚集者所為參與行為或程度未盡相同，乃依其實際參與行為、情節，區分列為首謀、下手實施或在場助勢之行為態樣，而異其刑罰。是應認首謀、下手實施或在場助勢之人，本身即具獨自不法內涵，而僅對自己實行之行為各自負責，不能再將他人不同內涵之行為視為自己之行為，故各參與行為態樣不同之犯罪行為人間，即不能適用刑法總則共犯之規定，當亦無適用刑法第28條共同正犯之餘地（最高法院113年度台上字第662號、111年度台上字第4664號判決意旨參照），然行為態樣相同之人，應引用刑法第28條共同正犯之規定（最高法院81年度台非字第233號判決要旨參照）。經查：
⑴被告2人本案犯行與如起訴書所載之甲男、乙男，有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條論以共同正犯。
⑵而「結夥三人以上」竊盜或搶奪，其本質仍為共同正犯，因
其已表明為結夥三人以上，故主文之記載並無加列「共同」之必要（最高法院79年度台上字第4231號判決意旨參照）。
是被告2人所犯上開罪名之條文均以「聚集三人以上」為構成要件，自應為相同解釋，故於其等各自主文項均不另載「共同」二字，併此說明。
⒉被告2人本案犯行，係以一行為同時觸犯意圖供行使之用而攜
帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪、強制罪及恐嚇危害安全罪，3罪間，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪處斷。
㈢刑之加重、減輕部分⒈被告蔣開棋前因犯刑法第150條第1項前段之在公共場所聚集
三人以上施強暴在場助勢罪、刑法第277條第1項之傷害罪及刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪，經本院以111年度訴字第574號判決判處有期徒刑2月確定，於民國113年6月11日易科罰金執行完畢，此有被告蔣開棋之法院前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第225至226頁）。是其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之本罪，為累犯，且檢察官就被告蔣開棋構成累犯之事實及應加重其刑事項，業提出被告蔣開棋之刑案查註記錄表（見偵卷第16至17頁），即已具體指出證明之方法，並主張應依累犯規定加重被告蔣開棋之刑，復經本院核閱無訛，且本院審酌被告蔣開棋前開執行完畢之犯行與本案犯行，均同屬刑法第150條所定妨害秩序罪之案件，則可認被告蔣開棋對前開罪刑之刑罰反應力薄弱，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，被告蔣開棋本案犯行依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，當無過苛之處，應按累犯規定，加重其刑。
⒉又按刑法第150條第2項所列各款即屬分則加重之適例，惟其
「法律效果」則採相對加重之立法例，亦即個案犯行於具有相對加重其刑事由之前提下，關於是否加重其刑，係法律授權事實審法院得自由裁量之事項，於法律之外部性與內部性界限範圍內，賦予其相當之決定空間，苟符合刑罰規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，而無違公平、比例及罪刑相當原則者，即不能任意指為違法（最高法院111年度台上字第3244號判決意旨參照）。次按刑法第150條第2項所列各款，係屬分則加重性質之立法例。惟此採取相對加重，倘經裁量加重，既屬刑法分則之加重，其法定最低刑度已逾有期徒刑6月；倘裁量不予加重其刑，其法定本刑即未變動，仍為6月以上5年以下有期徒刑之罪，如宣告有期徒刑6月，應依刑法第41條第1項規定諭知如易科罰金之折算標準，始為適法（最高法院114年度台上字第1108號判決意旨參照）。被告2人僅因債務糾紛，乃起意聚集如起訴書所載之甲男、乙男到場下手實施強暴，惟人數無持續增加等難以控制之情，且考量並未波及其他民眾、財物或造成損害，衝突時間短暫，況被告2人已與告訴人A000000000002（真實姓名年籍詳卷）成立和解，復經告訴人提出撤回告訴狀原諒被告2人，此據告訴人於檢察事務官詢問時陳述甚明（見偵5205號卷第71頁），亦有前開和解書及告訴人提出之撤回告訴狀等證在卷可憑（見偵5205號卷第73、75至76頁），是被告2人所犯情節侵害社會秩序安全，並無嚴重或擴大現象，本院認尚無加重其等之刑之必要。
⒊再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。經查：
⑴刑法第150條第1項後段之罪，最輕法定本刑為6月以上有期徒
刑，然同為下手實施強暴之人，其等原因動機不一，犯罪情節、手段、參與程度均未必盡同，被害人所受損害亦有輕重之分，對於社會所生之危害程度有異，法律科處此類犯罪所設定之法定最低本刑卻同為「6月以上5年以下有期徒刑」，不可謂不重。
⑵查被告2人本案犯行，固值非難，惟本案衝突時間尚稱短暫，
所波及之範圍亦屬侷限、告訴人傷勢非重，足認其客觀犯罪情節尚非難赦，參以被告2人於本院審理時終能坦承本案犯行，且已與告訴人達成和解，亦徵得渠原諒，堪認其等業已知其過錯，尚有悔意，並相當程度減免國家司法資源之耗損，是依本案犯罪情節與其等所犯上開罪名之最低法定刑度為最輕本刑6月以上有期徒刑之罪相較，實有情輕法重之憾，客觀上以一般國民生活經驗法則為檢驗，當足以引起一般人之同情，非無堪值憫恕之處，爰均依刑法第59條之規定，減輕其等之刑。
⒋被告蔣開棋所犯上開罪刑，有第47條第1項規定加重其刑，以及刑法第59條規定減輕其刑之適用，依法先加重後減輕之。
㈣科刑部分⒈爰審酌被告蔣開棋僅因與告訴人有債務糾紛，遂與被告塗敦
凱、甲男、乙男一同前往告訴人住處，並由被告塗敦凱持球棒、甲男持刀，迫使告訴人隨其等步行至耀明宮，再共同毆打告訴人（傷害部分未據告訴），以及由甲男命告訴人脫除全身衣物、拍攝告訴人裸體，更對告訴人口出恐嚇言語，是其等此舉顯已影響社會秩序、破壞社會安寧，並使告訴人無端遭拍攝裸照，亦因此身體多處挫傷等傷害及心生畏懼，造成渠身心受創非輕，被告2人所為實有不該。
⒉又審酌被告2人於本案審理時終能坦承犯行，且已與告訴人達
成和解，告訴人亦原諒被告2人，業如前述，是被告2人尚有悔意；參以被告2人之教育程度（見本院卷第239、245頁），分別自陳家庭生活及經濟狀況（見本院卷第215頁），兼衡其等本案犯罪之動機、目的、手段、參與程度，以及除被告蔣開棋上開論以累犯前科紀錄外之被告2人其餘素行等一切情狀，參以檢察官及被告2人之量刑意見（見本院卷第216頁），分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
⒊至於被告塗敦凱雖請求為緩刑之諭知（見本院卷第216頁）。
然被告塗敦凱前因詐欺案件，經臺灣屏東地方法院以110年度金訴字第79號判決判處有期徒刑6月、緩刑3年確定，緩刑期間為112年3月7日至115年3月6日止，期滿未經撤銷；嗣其於115年6月6日因犯尿液所含毒品達行政院公告之品項及濃度值以上而駕駛動力交通工具罪，經本院以115年度嘉交簡字第745號判決判處有期徒刑4月確定等情，此有被告塗敦凱之法院前案紀錄表及前開判決在卷可參（見本院卷第242、247至257、259至261頁）。是被告塗敦凱既於前開緩刑期間之114年4月12日故意再犯本案犯行，嗣於115年6月6日又故意犯公共危險案件，顯見其未珍惜國家給予改過自新之機會，一再故意犯罪，其本案犯行自無暫不執行為適當之情，爰無從依刑法第74條規定宣告緩刑。
三、沒收部分㈠扣案之被告蔣開棋所有行動電話2支（見嘉義縣警察局民雄分
局扣押物品目錄表【警2751號卷第30、36頁】），則無事證得以證明被告蔣開棋曾用以聯繫本案犯行，是本院自不得對此宣告沒收。
㈡而本案持以對告訴人施以強暴之球棒、刀，均未扣案，是否
現仍存在尚非無疑，亦無證據證明是否為本案被告2人所有之物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第310條之2、第454條第2項、第299條第1項前段，刑法第28條、第150條第1項後段、第2項第1款、第304條第1項、第305條、第55條前段、第47條第1項、第59條、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官周欣潔提起公訴，經檢察官陳昭廷、侯德人到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 16 日
刑事第五庭 法 官 何啓榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 115 年 10 月 16 日
書記官 鄭涵憶附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第150條第2項第1款、第1項後段在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至2分之1：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。中華民國刑法第304條第1項以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
附件：
臺灣嘉義地方檢察署檢察官起訴書
114年度偵字第5205號114年度偵字第9708號
被 告 蔣開棋
塗敦凱上列被告等因妨害秩序等案件，已經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、蔣開棋前因妨害秩序等案件，經臺灣嘉義地方法院以111年度訴字第574號判處有期徒刑2月確定，甫於民國113年6月11日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，因與代號A000000000002(真實姓名年籍詳卷，下稱H)間有債務糾紛，遂與亦與H間有債務問題之2名真實姓名年籍不詳之成年男子(下稱甲男、乙男)相約於114年4月12日凌晨前往H住處，俟蔣開棋聯繫塗敦凱駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載其、甲男、乙男自行抵達H住處，H聞訊前來應門，蔣開棋、塗敦凱均知悉嘉義縣○○鄉○○村○○00號「耀明宮」為公眾得出入之場所，倘於該處聚集3人以上而發生衝突，顯足以造成公眾或他人恐懼不安，竟與甲男、乙男共同意圖供行使之用而攜帶兇器，基於在公共場所聚集3人以上下手實施強暴脅迫、強制、恐嚇之犯意聯絡，於同日凌晨12時40分許，由塗敦凱持球棒、甲男持刀，迫使H隨渠等步行至耀明宮，在前開公共場所共同毆打H，並命H自行脫除上衣、褲子、內褲後，由甲男以所持用之智慧型手機開啟數位攝影功能，拍攝H在全裸狀態下自報姓名及積欠債務等客觀上足以引起性慾或羞恥之裸露下體等身體隱私部位之性影像，並向H恫稱若未於指定時間還清欠款，即將上開性影像對外散布等語，致H心生畏懼，並使H受有頭頸部挫傷、右側肩膀挫傷、雙側大腿挫傷、背挫傷之傷害(傷害、無故攝錄他人性影像罪嫌部分，業經撤回告訴，詳如下述)。嗣蔣開棋於同日稍晚以WeChat通訊軟體(下稱微信)暱稱「班先生」傳送上開性影像檔案予H，H遂報警調閱監視器影像而循線查悉上情。
二、案經H訴由嘉義縣警察局民雄分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：編號 證據名稱 待證事實 1 被告蔣開棋之供述 坦承本件攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集3人以上下手實施強暴脅迫等犯罪事實。 2 被告塗敦凱之供述 坦承於上開時間、地點，攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集3人以上在場助勢，惟否認有下手實施強暴脅迫之情形。 3 告訴人H之指訴 全部犯罪事實。 4 告訴人傷勢照片、戴德森醫療財團法人嘉義基督教醫院診斷證明書 證明告訴人因被告等於上開時間、地點施暴致受有傷害之事實。 5 微信對話紀錄 證明告訴人遭被告等於上開時間、地點拍攝客觀上足以引起性慾或羞恥之裸露下體等身體隱私部位之性影像及以此方式脅迫還款之事實。 6 監視器影像翻拍畫面 證明被告等本件攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集3人以上下手實施強暴脅迫之犯罪事實。 7 臺灣嘉義地方法院114年度聲搜字第394號搜索票影本、嘉義縣警察局民雄分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據 警方依法自被告蔣開棋處查扣2支智慧型手機之事實。
二、所犯法條：
(一)核被告蔣開棋、塗敦凱所為，均係犯刑法第150條第1項後段、第2項第1款之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集3人以上下手實施強暴罪嫌、第304條第1項之強制罪嫌、第305條之恐嚇罪嫌；被告2人與真實姓名年籍不詳之甲男、乙男間，有犯意聯絡及行為分擔，均請論以共同正犯。又被告2人均係以一行為同時觸犯上開數罪名，均屬想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，均從一重論以第150條第1項後段之在公眾得出入之場所聚集3人以上下手實施強暴罪。另被告蔣開棋曾受徒刑之執行完畢，此有卷附之刑案資料查註紀錄表可參，其於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，所犯與前案犯罪罪質相同，依司法院釋字第775號解釋意旨，認被告對刑罰反應力薄弱，本件認對被告適用累犯加重之規定，並無罪刑不相當之情事，請依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
(二)至告訴及報告意旨認被告2人上開所為另涉犯刑法第277條第1項及第319條之1第1項、組織犯罪防制條例第2條、第3條等罪嫌。然查：
1、涉犯刑法第277條第1項及第319條之1第1項部分：核被告此部分行為，係屬刑法第277條第1項及第319條之1第1項之罪，依同法第287條前段及第319條之6之規定，均須告訴乃論。茲告訴人業於偵查中撤回告訴，有和解書影本、刑事撤回告訴狀及本署檢察事務官詢問筆錄附卷可按，依刑事訴訟法第238條第1項、第252條第5款規定，應為不起訴之處分。
2、涉犯組織犯罪防制條例部分：按犯罪組織係指3人以上，有內部管理結構，非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要之組織而言，同條例第2條定有明文。本件被告等人係一時相約為特定犯罪之實行，是其等充其量為一共犯結構而已，不能逕以犯罪組織論之。且本案亦查無任何證據證明被告等人彼此間係屬有「內部管理結構，以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動」關係，故尚難遽認被告等人屬犯罪組織之指揮者或成員，自難遽令其等擔負組織犯罪防制條例罪責。
3、惟上述部分如若成立犯罪，與首揭經起訴之妨害秩序等罪間，均具有想像競合犯之裁判上一罪關係，均屬法律上同一案件，均為起訴效力所及，爰不另為不起訴處分，併此敘明。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣嘉義地方法院中 華 民 國 115 年 1 月 19 日
檢 察 官 周欣潔本件正本證明與原本無異。
中 華 民 國 115 年 2 月 11 日
書 記 官 林佳陞所犯法條：
中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 10 萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。中華民國刑法第304條第1項以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 9 千元以下罰金。
中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 9 千元以下罰金。