臺灣嘉義地方法院刑事判決115年度訴字第26號公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官被 告 蔡佑彥指定辯護人 本院公設辯護人莊一慧上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第13869號），本院判決如下：
主 文蔡佑彥犯附表編號1至2主文欄所示之罪，共貳罪，各處如附表編號1至2主文欄所示之刑及沒收。
犯罪事實蔡佑彥知悉甲基安非他命、依托咪酯均為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品賺取價差利潤以營利之犯意，分別於附表編號1至2所示之時間、地點，各以各編號所示之價量，販賣甲基安非他命、依托咪酯與陳健龍。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列所引用之被告蔡佑彥以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院準備程序及審判程序均表明同意有證據能力，或迄至言詞辯論終結前未聲明異議，茲審酌上開證據作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告蔡佑彥於警詢、偵訊、本院準備程
序及審判程序均坦承不諱，核與證人即購毒者陳健龍所述相符，並有對話紀錄附卷可稽。準此，被告之任意性自白與事實相符，洵堪採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107年度台上字第630號判決意旨參照）。本案如附表編號1至2所示之犯行既均係有償交易，且被告於警詢時亦曾供承可從中賺取價差等語（見警卷第7頁）。是以，足認被告就本案販賣第二級毒品之犯行，主觀上確實存有藉此從中牟取不法利益之營利意圖，至為灼然。㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠核被告就附表編號1至2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條
第2項之販賣第二級毒品罪。又被告各次持有第二級毒品之低度行為，為其各次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告就附表編號1至2所犯之2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告於偵查、本院準備程序及審判程序均坦承附表編號1至2
所示之販賣毒品犯行（如前述），是應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈣按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別
規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自行申告犯罪事實而受裁判之謂。所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。再按自首之成立，以對於未發覺之罪，向有偵查犯罪職權之公務員或機關（下稱偵查機關）自承犯罪，並接受裁判為要件。查本件員警在查獲被告時，原僅係調查被告另案販賣毒品予蕭仕祐乙案，而在員警尚不知其有本案販賣第二級毒品予陳健龍前，即主動告知警方販賣毒品等情，有嘉義市政府警察局第一分局115年2月13日嘉市警一偵字第1150071996號函附卷可稽。足見在被告向員警坦承本案犯行前，員警尚無合理依據懷疑被告涉有本案犯行，是應有自首規定之適用，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。並依法遞減其刑。
㈤按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。又按毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年度臺上字第2218號判決要旨參照）。經查：被告雖供稱其本案毒品來源為「王詠加」，然「王詠加」並無因被告之供述，而因販賣毒品與被告經檢警查獲等情，有王詠加之法院前案紀錄表、臺灣嘉義地方檢察署114年度偵字第6027號起訴書在卷可參。準此，本件確未因被告供出毒品來源而查獲毒品上游，自無從依前揭規定減輕或免除其刑。
㈥本院衡酌被告本案販賣毒品之次數為2次，已非偶發性而不得
已為之，所為不僅危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，且被告除本案外，尚有因販賣毒品經法院判刑之情形，有本院114年度訴字第313號判決、被告之法院前案紀錄表在卷可參，應無何情堪憫恕之處，尚難以遽認被告在客觀上有足以引起一般人同情之情形，應認尚無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
㈦爰審酌被告知悉甲基安非他命、依托咪酯使用容易成癮，濫
行施用，非但對施用者身心造成傷害，因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，仍為本案各次販賣毒品之犯行，所為已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康；考量被告坦承犯行之犯後態度；暨附表編號1至2各次販賣毒品之價量多寡，及於本院自陳之智識程度、生活狀況、前科素行（見法院前案紀錄表）等一切情狀，分別量處如附表編號1至2主文欄所示之刑（詳見附表主文欄所示）。查被告除本案犯行外，尚有其他案件繫屬法院審理中，此有法院前案紀錄表附卷可稽，可徵被告尚有其他犯行與本案犯行可能合於「裁判確定前犯數罪」之定應執行刑規定之情形，揆諸前開說明，宜待被告所犯數罪全部確定後，再由最後判決確定法院對應之檢察署檢察官聲請裁定定其應執行刑為宜，故本案爰不定其應執行刑，併此敘明。
四、沒收㈠犯罪所用之物
按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案【扣案在本院另案114年度訴字第313號乙案】之蘋果廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡，型號11）1支，為被告所有，供被告為本案附表編號1至2所示之犯行聯繫所用，業據被告於本院準備程序自承在卷，而屬犯罪所用之物無訛，應依上開規定，於被告所犯如附表編號1至2所示各罪主文欄中，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡犯罪所得
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，附表編號1至2所示各次販毒之價金，既均經被告所收取，業經本院認定如前，是上開所示各次販毒之價金，屬被告犯各該罪之犯罪所得，縱均未扣案，仍皆應依上開規定，於各該罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張建強提起公訴，檢察官陳昭廷到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 4 月 14 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 李紹嘉
法 官 翁碧玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 4 月 14 日
書記官 李振臺附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表】編號 販毒 對象 販毒時間/地點/種類、價量（新臺幣） 交易過程 主 文 1 陳健龍 114年3月中某日 蔡佑彥於左列時間前與陳健龍聯繫購毒事宜後。嗣蔡佑彥在左列地點，交付左列價量之依托咪酯與陳健龍，並向陳健龍收取1,500元，而完成交易。 蔡佑彥犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年柒月。 扣案之蘋果廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡，型號11）壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 陳健龍位於嘉義縣水上鄉住處（地址詳卷） 依托咪酯、1,500元 2 陳健龍 114年6月11日某時許 蔡佑彥於左列時間前與陳健龍聯繫購毒事宜後。嗣蔡佑彥在左列地點，交付左列價量之甲基安非他命與陳健龍，並向陳健龍收取1,000元，而完成交易。 蔡佑彥犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月。 扣案之蘋果廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡，型號11）壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 陳健龍位於嘉義縣水上鄉住處（地址詳卷） 甲基安非他命、1,000元